Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 647/2012 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00295/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 647/2012-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de P.ORDINARIO Nº 2085/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 647/2012 , en los que aparece como parte APELADO/IMPUGNANTE: - Ildefonso - , con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 - NUM003 , 2 IBIZA, representado por el Procurador/a Sr/a ARAMBILLET PALACIO y bajo la dirección del Letrado Sr/a. CARNEIRO REY; y como IMPUGNADA NO COMPARECIDA: -BAROSP S.L.- (inicialmente APELANTE que desistió del recurso/NO PERSONADA), con NIF. B-70019674, con domicilio en c/Méndez Núñez Nº 3-3º Ferrol, sobre Reclamación de cantidad

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 10-06-2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea, en representación de don Ildefonso , contra Baros-P, S.L., con los siguientes pronunciamientos: -se condena a Baros-P SL a abonar al demandante la cantidad de 2.812 euros en concepto de indemnización por la apertura de huecos en el muro medianero de los inmuebles 134 y 136 de la calle Iglesia de Ferrol.

-Se condena a la demandada a reparar los daños sufridos en el inmueble del actor y que se describen en el informe emitido en fecha 27/05/2010 por la Perito Judicial Sra. Sonsoles con la única salvedad de que la valoración de la reparación no será la que se indica en el informe sino la que se señala en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

-Se desestiman el resto de las pretensiones de la parte demandante.

-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por BAROS-P S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 18-12- 12, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. No constando el emplazamiento a las partes, devuélvase el procedimiento al Juzgado de instancia a fin de que se subsane dicha omisión. Por providencia de fecha 18-1-13 se reciben los autos con la subsanación de falta de emplazamiento. Se tiene por parte como impugnante/apelado al Procurador/a Sr/a Arambillet Palacio, en nombre y representación de Ildefonso , y es parte impugnada/no personada la entidad Baros-P S.L. -inicialmente apelante que desistió del recurso-.No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 14-3-13 se señaló para votación y fallo el día 14-5- 13.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Toda vez que el apelante como consta en autos ha desistido del recurso de apelación interpuesto, queda pendiente de resolver la impugnación efectuada a la vez que se daba contestación a la apelación interpuesta.

Hemos de recordar que en la vigente Ley procesal civil no existe la adhesión al recurso, cuya expresión puede ser entendida, en todo caso, como una identidad moral con sus pretensiones, pero no como una específica pretensión procesal. Como se deduce de lo dispuesto en el art. 461.1 y 2 , ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo, o la impugnación de la sentencia, que sólo puede formular quién no ha apelado, como se dice en el art. 461.2 LEC .

Ahora bien, también tenemos que precisar que solamente puede impugnar la sentencia quién, además de no haberla apelado en su día defiende intereses opuestos a quién sí interpuso el recurso, pues mediante el instrumento procesal de la impugnación de la sentencia se le da ocasión de atacar la misma desde una perspectiva opuesta a quién sí la recurrió y para pretender una finalidad diferente y aun contraria a éste. Así lo clarifica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, al decir que la nueva Ley 'prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quién, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable'.



SEGUNDO.- En la tramitación realizada a lo largo del procedimiento, se ha cometido un error, cual fue el no haber dado traslado de la impugnación, lo que motivó la nulidad de actuaciones con el fin de solventar dicha omisión (Auto de fecha 19- Junio-12), dictándose a continuación una providencia (10-Sept.-12) en la que se acordaba, entre otros extremos, dar traslado de la misma lo que ha sido notificado a los respectivos procuradores el 12 de Septiembre de 2012, sin que ésta hubiera sido contestada, por lo que ha de resolverse atendiendo al contenido de la impugnación que consta en autos.

La actora ejercita una acción en la demanda dirigida contra los demandados ( artículos 1902 del Código Civil ) solicitando entre otros extremos la reparación de los daños causados en el inmueble de su propiedad y asimismo en 'reponer el muro medianero a su estado anterior a la obra de reforma efectuada en el inmueble Nº 134 de la calle de la Iglesia de Ferrol o subsidiariamente retirar la construcción a la mitad de la línea medianera. Y para el supuesto que no fuera posible la reposición o retirada, se indemnice al actor por la construcción extralimitada, el valor del terreno y suelo invadido según se determine en fase probatoria', y la sentencia de instancia concede la indemnización, siendo este el motivo de impugnación a analizar.

Analiza dicha resolución que los demandados con las obras por ellos efectuadas abrieron unos huecos en la pared medianera lo que reduce de forma importante su grosor e impide a la otra parte la realización de un actor similar; asimismo se ha probado que ello se llevó a cabo sin consentimiento de la otra parte, vulnerando de esta manera el contenido del artículo 579 del Código Civil ; luego ha de accederse a lo solicitado por éste en su demanda, cual es: reponer el muro medianero a su estado anterior a la obra de reforma efectuada en el inmueble nº 134 calle de la Iglesia de Ferrol, solicitud que a juicio de la perito judicial puede llevarse a cabo pues a las preguntas formuladas contesta que 'esos huecos pueden cerrarse', y siendo ésta la petición principal y siendo posible su realización debe accederse a su concesión pues solamente de ser imposible su ejecución se podría optar por la petición realizada de manera subsidiaria y solamente en este caso, razones por las que ha de estimarse la petición principal y por tanto revocarse en parte la sentencia apelada, debiendo por ello ser estimada parcialmente la impugnación interpuesta.



TERCERO.- Al ser parcialmente estimada la impugnación no se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas ( art. 394 y 398 L.E.C .)

Fallo

Que con parcial estimación de la impugnación efectuada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Ferrol, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 2085/09, debemos Revocar y Revocamos la citada resolución en el sentido de condenar a Baros-P, S.L., a reponer el muro medianero a su estado anterior a la obra de reforma efectuada en el inmueble Nº 134 de la c/Iglesia de Ferrol (en lugar de conceder la indemnización referida en la sentencia impugnada); sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas derivadas de la presente impugnación.

Se decreta la devolución del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.