Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 66/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00291/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 66/2013

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a catorce de junio de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 66 de 2013 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2012 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 151 de 2012, en el que son parte:

Como apelante , el demandante DON Ezequiel , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la parroquia de Brión, lugar de As Bruces, provisto del documento nacional de identidad número NUM000 , representado por la procuradora doña Noelia Núñez López, y dirigido por el abogado don Francisco-Javier Trío Frieiro.

Como apelada , la demandada 'ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.' , con domicilio social en Alcobendas (Madrid), Parque Empresarial de La Moraleja, Avenida Europa, 18, con número de identificación fiscal A-81 638 108, representada por la procuradora doña María Freire Rodríguez- Sabio, bajo la dirección del abogado don José Freire Amador.

Versa la apelación sobre incremento de la indemnización establecida por daños ocasionados en una vivienda unifamiliar al utilizar explosivos y maquinaria pesada en terrenos próximos; ascendiendo la cuantía del recurso a 43.463,37 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 11 de octubre de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Seco Lamas, contra Acciona, S.A., con los siguientes pronunciamientos: - Se condena a Acciona Infraestructuras, S.A. a pagar al demandante la cantidad de 16.060,08 más los intereses legales desde la presentación de la demanda (15/02/2012) hasta la sentencia y desde esta, los intereses procesales.

- No se hace expresa imposición de costas» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Ezequiel , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por 'Acciona Infraestructuras, S.A.' escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de enero de 2013, previo emplazamiento de las partes.

Previo requerimiento se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 16 de enero de 2013, siendo turnadas a esta Sección el 5 de febrero de 2013, registrándose con el número 66 de 2013. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 18 de febrero de 2013 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.



CUARTO .- Personamientos .- Por así haberlo solicitado don Ezequiel , pese a que no consta que se le haya reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita, se interesó del Ilustre Colegio de Procuradores la designación de profesional en turno de oficio para asumir la representación del apelante. Por el Ilustre Colegio Provincial de Procuradores se designó a la procuradora doña Noelia Núñez López. Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María Freire Rodríguez-Sabio en nombre y representación de 'Acciona Infraestructuras, S.A.', en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 23 de abril de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 11 de junio de 2013, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Ezequiel es propietario de una vivienda unifamiliar en el término municipal de Ferrol.

2º.- Con ocasión de la ejecución de una obra pública de la que es contratista 'Acciona Infraestructuras, S.A.', se utilizaron explosivos, una tuneladora y otra maquinaria pesada.

3º.- Como consecuencia de tales obras se ocasionaron diversos daños en la vivienda de don Ezequiel .

4º.- El 15 de febrero de 2012 don Ezequiel formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Acciona Infraestructuras, S.A.', enumerando una serie de daños ocasionados, según constaban y se valoraban en un informe pericial adjunto. En dicha relación se incluía la necesidad de traslado de mobiliario y el desalojo temporal de la vivienda. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada a indemnizarle en 5.901,86 euros.

5º.- 'Acciona Infraestructuras, S.A.' se opuso a la demanda alegando: (a) La incompetencia de la jurisdicción civil; (b) la falta de legitimación activa por no acreditarse la propiedad de la vivienda; (c) que no se habían causado daños; (d) el valor de reparación de los observados por un perito que había mandado en su día ascendía a 4.905,40 euros. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

6º.- Con anterioridad a la audiencia previa 'Acciona Infraestructuras, S.A.' aportó ampliación del informe pericial, con precios actualizados, valorando las reparaciones necesarias en 5.564,95 euros.

7º.- En la audiencia previa se rechazó la excepción de incompetencia de la jurisdicción civil.

8º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, rechazando las excepciones procesales invocadas por la demandada y entrando a conocer del fondo del asunto, establece como probado que las actuaciones de 'Acciona Infraestructuras, S.A.' causaron daños en la vivienda, atiende a las valoraciones del perito que informó a instancia del demandante pero reduciendo la superficie afectada, y rechazando algunos de los conceptos reclamados, por lo que fija la indemnización total en 16.060,08 euros, intereses legales desde la demanda, sin imposición de costas. Pronunciamiento frente a los que se alza don Ezequiel con la pretensión de que se incremente la cuantía de la indemnización.



TERCERO .- La valoración de la prueba en segunda instancia .- Antes de entrar en el análisis de los motivos del recurso de apelación debe resolverse el alegato realizado por la parte apelada, relativo a la imposibilidad de que este Tribunal pueda entrar en el análisis de la valoración de la prueba practicada en la instancia, que fundamenta en la falta de inmediación en su práctica.

El argumento no puede ser compartido: 1º.- Desde el punto de vista constitucional, debe reseñarse la sentencia del Tribunal Constitucional número 212/2000, de 18 septiembre , en la que se afirma: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')».

2º.- Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia. Atribuye al tribunal de segunda instancia el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Ya en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se menciona que «La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada» . En virtud del recurso de apelación, dice el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. Lo que se conoce como efecto devolutivo del recurso, con arreglo al cual la apelación se concreta por la materia que, efectivamente, ha sido objeto de apelación, permite al Tribunal valorar cuantas probanzas se hubieran practicado ante el órgano de primera instancia y con razón mayor las llevadas a cabo en la alzada, como consecuencia del derecho de la parte apelada a contradecir o impugnar los fundamentos de la apelación, y de proponer la prueba consiguiente.

En consecuencia puede el Tribunal de apelación, como órgano resolutorio de segunda instancia, examinar el objeto del litigio con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juez de instancia, sin estar obligado a respetar los hechos probados de la resolución. Y sin que el argumento de la falta de inmediación sea relevante en un sistema que admite la 'inmediación virtual' a través de la grabación de la vista [ sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 (Roj: STS 4213/2010 ) y 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3908/2010 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial). La Audiencia tiene plenos poderes y facultades para analizar las cuestiones jurídicas y revisar la valoración probatoria. Facultad revisora que comprende tanto la subsunción de los hechos en la norma, como también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba; conocimiento que comprende la facultad (por no decir necesidad) de revisar toda la prueba valorada por el Juzgado, sin que Sala de apelación esté vinculada por la valoración de la prueba que se realizó en la primera instancia [ Ts. 22 de febrero de 2013 (Roj: STS 790/2013, recurso 1460/2010 ), 9 de enero de 2013 (Roj: STS 660/2013, recurso 2063/2009 ), 11 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 6471 ), 2 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 10187 ), 19 de febrero de 2004 (RJ Aranzadi 1803 ), 28 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 3038), entre otras]. La Audiencia Provincial debe valorar la prueba y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando el recurso de apelación contiene alegaciones referidas a la valoración de la prueba realizada en la primera instancia [ Ts. 27 de junio de 2012 (Roj: STS 4473/2012, recurso 748/2011 )]. En nuestro derecho, el juez de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de la 1ª instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir [ Ts. 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 )].

No obstante, se venía estableciendo que la valoración de la prueba, especialmente en lo que se refería a la confesión (denominación de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil), como a la testifical, era una función exclusiva del Juzgador de instancia, quien había gozado de la inmediación a la hora de oír los distintos testimonios. Pero esta doctrina no puede mantenerse con la actual Ley de Enjuiciamiento Civil. La doctrina tenía su razón de ser en que el órgano de apelación se encontraba ante unas meras respuestas mecanografiadas en un acta, desconociendo la forma en que se había producido realmente. Actualmente, la grabación de los juicios tiene como finalidad que el tribunal de apelación pueda revisar ese juicio valorativo; y sin perjuicio de dar preeminencia a la valoración del Juzgador (la presencia inmediata nunca puede equipararse a una grabación), no existe obstáculo legal alguno que impida disentir cuando la apreciación es totalmente opuesta a la vista no sólo de lo manifestado, sino de cómo se declara. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que la Audiencia Provincial se exceda al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado [Ts. 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 )].

3º.- Es cierto que las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo suelen contener afirmaciones relativas a que en el recurso de casación debe mantenerse la valoración de la prueba realizada 'en la instancia', con la doctrina de que tal valoración debe mantenerse salvo que, interpuesto el recurso en forma correcta, se aprecie la existencia de una valoración arbitraria, ilógica o absurda. Pero esta reserva de valoración de la prueba al tribunal de instancia no se refiere a la primera instancia, sino a la realizada en la segunda instancia por la Audiencia Provincial, cuya sentencia es la que es objeto de recurso. El tribunal 'a quo' no solamente es el Juez de primera instancia, sino también la Audiencia Provincial (segunda instancia) y la valoración de la prueba que corresponde al Tribunal 'a quo', lo reitera la Sala Primera del Tribunal Supremo con referencia a la Audiencia Provincial, sin que esta pueda referirse a la primera instancia [ Ts. 19 de abril de 2013 (Roj: STS 2251/2013, recurso 151/2011 ) y 9 de enero de 2013 (Roj: STS 660/2013, recurso 2063/2009 )].



CUARTO .- La valoración de las partidas de daños .- El recurso interpuesto por el demandante realmente solo contiene un único motivo, en el que va desgranando las distintas partidas de obra o conceptos que fueron total o parcialmente rechazados en la primera instancia, solicitando su inclusión o bien su modificación al alza.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- Pavimento exterior de la vivienda.- Sostiene el recurrente que la sentencia apelada incurre en un error en la valoración de la prueba, al establecer que tales daños no existían en el informe emitido en el año 2008, una vez finalizadas las voladuras y el uso de maquinaria pesada. Achaca tal error a que las fotografías adjuntas al informe acompañado con la contestación a la demanda están tomadas desde muy lejos, pero sí constan en el informe posterior realizado a su instancia.

La sentencia no se fundamenta exclusivamente en las fotografías del informe, sino también en las manifestaciones del informante en cuanto a que no pudo observar tales daños en el pavimento exterior y en el rodapié; y da una explicación a cuál es la causa de la caída del rodapié en la actualidad (la humedad excesiva). La rotura del pavimento exterior de pizarra puede obedecer a múltiples causas (como el mero uso), sin que el razonamiento que realiza el recurrente (si se afectó el interior, tuvo que afectarse el exterior) tenga aval científico o técnico. Por lo que la pretensión no puede ser acogida.

2º.- Pavimento interior.- Tras mostrar conformidad con los razonamientos de la sentencia apelada a la hora de estimar la totalidad de lo presupuestado para esta partida por la parte demandante, se alega la existencia de un error de su perito a la hora de confeccionar el presupuesto que fundamentó la reclamación. Se indica que por omisión de su técnico solo se valoró el importe de la retirada del actual revestimiento cerámico y rodapiés, con traslado a vertedero. Pero no incluyó la partida correspondiente a la colación de uno nuevo, que según afirma se valora en 7.337,14 euros, en lugar de los 2.475,00 euros que figuraban en el informe pericial.

Uno de los motivos de la discusión extensa de la instancia ha sido precisamente la necesidad de reponer la totalidad del solado (tesis de la demandante) o solo una parte (tesis de la demandada); así como a cuánto ascendía esta partida. La sentencia de primera instancia concluye la necesidad de reponer la totalidad del recubrimiento cerámico y los rodapiés. También rechaza las valoraciones del perito que informó a instancia de 'Acciona Infraestructuras, S.A.' por considerar que están alejadas de la realidad cotidiana de forma notoria, y que se fundamentan en una base de datos para obra nueva y no para remodelaciones o reparaciones. Es por ello que estimó la totalidad de los postulados del demandante sobre esta partida.

Ahora, sorpresivamente, sin ninguna alegación previa en la instancia, ni siquiera en trámite de conclusiones, se alega la existencia de un error en el informe pericial que aportó (otro más, pues son varios los advertidos y reconocidos por el propio perito en el acto del juicio), planteando una novedosa pretensión que casi triplica la inicial.

Siguiendo una doctrina jurisprudencial uniforme [Ts. 8 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 1076), 15 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3714), 8 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 10015), 26 de abril de 2002 (Roj: STS 2998/2002, recurso 3392/1996 ), 17 de septiembre de 1998 (Roj: STS 5188/1998, recurso 2107/1994 )], lo solicitado en el suplico de la demanda es que se condene a 'Acciona Infraestructuras, S.A.' a abonar una cantidad global (59.523,45 euros) en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por don Ezequiel . Es cierto que para justificar esa cuantía en la demanda se hace un desglose de los conceptos por los que se reclama, asignándoles una cifra concreta. Pero lo que vincula al Juzgador no son todas y cada una de las partidas (que no se trasladan al suplico), sino el montante general que solicita el demandante. La congruencia no se vería alterada por la variación al alza de unos aspectos concretos, siempre que otros se reduzcan, de tal forma que el resultado final económico sea igual o inferior al solicitado en la demanda. Cuando en un procedimiento derivado de responsabilidad por culpa extracontractual, las distintas partidas que comportan el ámbito indemnizatorio, quedan fijadas en función de la prueba practicada, siempre que su cuantía no sobrepase la total reclamada, no se incurre en incongruencia; pues lo que caracteriza la incongruencia «extra petita» es la concesión de una cantidad por encima del tope máximo reclamado.

Pero la prueba practicada en la instancia, correctamente valorada por la Juzgadora de instancia, acreditó que para reparar el solado era precisa la cantidad que se solicitó en la demanda. Sostener ahora la existencia de un error en la valoración por parte del perito, y por lo tanto de la pretensión de la demanda, aunque se pudiese comprender dentro de la indemnización global solicitada (en cuanto se admite el rechazo de otras partidas) supondría modificar la petición en segunda instancia. Se plantea una cuestión nueva, que no pudo ser contradicha por la demandada en la instancia. Máxime, como se dijo, cuando tal extremo fue objeto de amplio debate y solicitud de aclaraciones al técnico redactor del informe. Por lo que no puede admitirse que se plantee ahora la existencia del error.

A mayor abundamiento, tal error se pretende fundamentar exclusivamente en que en la descripción de la partida no figura la mención de reposición del solado, y se realiza un cálculo estimativo. Pero ni el perito autor del informe reconoció la existencia de esa omisión, ni la nueva valoración estaría avalada por prueba alguna.

3º.- La reparación de las tejas .- Pese a alabarse la minuciosidad y rigor en el análisis de la prueba, se sostiene la existencia de una supuesta infracción jurídica del artículo 1902 del Código Civil , en cuanto se sostiene que no es aceptable que parte del daño tenga su origen en la defectuosa colocación inicial de la teja. Se alega que conforme al principio de reparación íntegra del daño, debe reponerse el tejado al estado anterior, por lo que resulta indiferente que la vivienda sea lujosa o una chabola, por lo que la mala colocación de las tejas no puede servir para minorar la partida indemnizatoria. Además tampoco es cierto que no estuviesen tomadas con cemento o con espuma de poliuretano. Por lo que solicita que se eleve el porcentaje otorgado en la instancia hasta el 65% del presupuesto.

El perito que depuso a instancia del demandante reiteró que estaban las tejas sujetas con ganchos. Ninguno de los técnicos afirmó que se hubiese utilizado cemento o espuma de poliuretano en su sujeción. Ambos coincidieron en que la técnica empleada no era correcta.

La sentencia, acogiendo la postura del técnico de la demandada, concluye que si se hubiesen respetado las normas de buena construcción, la afectación sería muy inferior. Es decir, parte del movimiento y caída de las tejas tiene su origen en su incorrecta colocación. Si se otorgase la indemnización solicitada por el demandante se ocasionaría una mejora, pues se indemniza como si estuviese perfectamente instalada.

Por otra parte, el razonamiento del apelante olvida que la sentencia apelada fijó el porcentaje atendiendo a otros parámetros; no solo tuvo en consideración la defectuosa instalación inicial. El factor que más influye es que en la demanda se pretendía que desmontase y repusiera la totalidad del tejado; y lo resuelto, a la vista de las periciales obrantes en autos, es que se trata de una mera reparación parcial, de algunas zonas, pues en la mayoría de los faldones del tejado solo son necesarias actuaciones puntuales.

4º.- El tipo de Impuesto sobre el Valor Añadido aplicable .- En antepenúltimo lugar se pretende la corrección de la sentencia dictada el 11 de octubre de 2012 porque establece que el tipo de Impuesto sobre el Valor Añadido repercutible es el 7%, tal y como reconoció el propio perito del demandante en el acto del juicio (que había calculado en su informe al 18%). Se alega que el Real Decreto-Ley 20/2012 elevó el tipo aplicable al 10% con efectos desde septiembre de 2012, por lo que la sentencia debió recoger tal modificación.

El artículo 88 de la Ley 37/1992 de 28 diciembre 1992 , del Impuesto sobre el Valor Añadido, titulado «Repercusión del impuesto» establece: «...Seis. Las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico- administrativa». En consonancia con lo anterior, la Ley 58/2003 de 17 diciembre 2003, General Tributaria, en su artículo 227 dispone que son actos susceptibles de reclamación económico-administrativa «...4. Serán reclamables, igualmente, previo cumplimiento de los requisitos y en la forma que se determine reglamentariamente, las siguientes actuaciones u omisiones de los particulares en materia tributaria: a) Las relativas a las obligaciones de repercutir y soportar la repercusión prevista legalmente....» . A tal efecto, el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, regulaba en su artículo 117 un procedimiento específico para las reclamaciones sobre repercusión tributaria (aunque actualmente esté derogado por la Disposición Derogatoria del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, que aprueba el actual Reglamento General para el Desarrollo de la Ley 58/2003, de 17-12-2003, General Tributaria, en Materia de Revisión en Vía Administrativa).

Es por ello que una constante y reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido: (a) Existe abuso de la jurisdicción civil cuando se entra a conocer sobre la aplicabilidad de un determinado precepto de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido, o cuando es preciso fijar la cuantía, determinando la base imponible y el tipo aplicable. Es decir, cuando se hacen pronunciamientos de carácter fiscal, tanto sobre la procedencia de la repercusión, cumplimiento de obligaciones fiscales, o la determinación de la cuantía. Concurre una falta de jurisdicción ( artículo 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando lo que se discute es el tipo impositivo que debe aplicarse, la procedencia o no de la repercusión en sí misma o cuestiones similares, cuyo conocimiento está reservado legalmente a la Administración Tributaria, y en su caso a la jurisdicción contencioso-administrativa [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009 ), 20 de julio de 2012 (Roj: STS 5716/2012, recurso 73/2010 ), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393 ), 25 de abril de 2002 (RJ Aranzadi 4785 ), 2 de octubre de 2001 (RJ Aranzadi 7140 ), 20 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 4743 ), 27 de septiembre de 2000 (RJ Aranzadi 7033 ), 19 de septiembre de 2000 (RJ Aranzadi 8122 ), 27 de enero de 1996 (RJ Aranzadi 733 ), 3 de noviembre de 1995 (RJ Aranzadi 8074 ), 26 de mayo de 1993 (RJ Aranzadi 3981 ), y 4 de marzo de 1993 (RJ Aranzadi 2000)].

(b) Por excepción, la jurisdicción civil es competente cuando de lo que se trata es meramente de obtener el cumplimiento de la obligación que una parte contrajo en un contrato, lo que integra una cuestión de naturaleza estrictamente civil. Sólo cuando el pronunciamiento se limita al deber de abonar la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se plantea en el cumplimiento de un contrato, en el que expresamente se pactó el tipo aplicable y su repercusión. Es competente cuando la procedencia de la repercusión como la cuantía de la misma haya sido expresa y contractualmente reconocidas y aceptadas, y se trate de obtener el cumplimiento de obligación contractual asumida, que si representa una cuestión de naturaleza estrictamente civil. Cuando lo debatido no es la inexcusabilidad del abono, sino la permisividad de su repercusión a quien debe soportarlo, y el tipo aplicable, pero no por razones de índole fiscal, sino por lo acordado expresamente por las partes en el contrato, el tema es exclusivamente civil [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009 ), 29 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 5393), 5 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 2564), 27 de enero de 1996 (RJ Aranzadi 733), 4 de marzo de 1993 (RJ Aranzadi 2000), 9 de abril de 1992 (RJ Aranzadi 3189) y 26 de noviembre de 1991 (RJ Aranzadi 8489)]. Naturalmente sin perjuicio de las reclamaciones que pueda formular el repercutido ante los órganos administrativos, o en su caso jurisdiccionales, competentes, para la determinación del tipo aplicable, y obtener el reembolso si procediese.

Constituye una cuestión civil que debe dilucidarse en este orden jurisdiccional el tema de la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación con actos de los particulares cuando la obligación de pago del impuesto ha sido contractualmente asumida, y no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario. El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 Ley Orgánica del Poder Judicial , corresponde el conocimiento de los conflictos entre particulares, puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. Cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria. Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que cuestión que debe decidirse, de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada [ Ts. 4 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8424/2012, recurso 1676/2009 ), 20 de julio de 2012 (Roj: STS 5716/2012, recurso 73/2010 ), 17 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6362/2010, recurso 1812/2006 ), 16 de junio de 2010 (Roj: STS 4531/2010, recurso 397/2006 ), 2 de abril de 2009 (Roj: STS 1850/2009, recurso 1266/2004 ), 10 de noviembre de 2008 (Roj: STS 6453/2008, recurso 2577/2002 ) y 6 de marzo de 2008 (Roj: STS 4596/2008, recurso 5818/2000 )].

La sentencia es congruente con lo solicitado en la demanda, sin que pueda entrar en esta jurisdicción a establecer cuál es el tipo aplicable ante la oposición de 'Acciona Infraestructuras, S.A.'.

5º.- Grietas exteriores .- Con el mero alegato de ser una cantidad poco acorde con la entidad del daño, se solicita que se incremente el porcentaje del 45% del presupuesto, concedido en la instancia para la reparación de las grietas existentes en la parte exterior de los muros de cierre de la edificación, al 60%.

Debe significarse que el porcentaje otorgado fue el 35%, tal y como claramente se explicita en la sentencia apelada. Y realizado el cálculo, se verifica que efectivamente aplicó dicho porcentaje, no el 45%.

La pretensión carece de más fundamento que la personal opinión del recurrente de ser poca la cuantía para la entidad del daño. Pero ni siquiera expone o desarrolla la existencia de un error en la valoración de la prueba, o cuál sería la razón de tal aumento, salvo el criterio particular del apelante, como se dijo.

6º.- Horno y barbacoa .- Por último se solicita una indemnización para la reparación de los daños sufridos en el horno de barro y en la barbacoa, partidas que fueron rechazadas en la instancia.

La sentencia apelada analiza minuciosamente ambas partidas, poniendo de relieve que en el año 2008 no se apreciaron daños; que consta a simple vista que se han hecho obras de remodelación en una barbacoa; y la propia instalación es sumamente inestable. La Sala comparte plenamente tales razonamientos y debe concluir igualmente que no se acreditó que los daños tengan su origen en la actuación de la demandada, sino que aparenta que su origen deba imputarse a la propia utilización de los hornos, o a las reformas efectuadas por el demandante.



QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Ezequiel , contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 151 de 2012, y en el que es demandada 'Acciona Infraestructuras, S.A.' .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen al apelante don Ezequiel las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0066 13 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0066 13 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

Don Ezequiel estará exento de constituir el depósito y abonar las tasas si acreditase en debida forma que se la ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita.

9º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-