Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 263/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

CORUÑA 9

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 263/13

S E N T E N C I A

Nº 277/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4ª Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En La Coruña, a diez de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000621 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2013, en los que aparece como parte demandante apelante, Augusto , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA PREGO VIEITO, asistido por el Letrado D. JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON, y como parte demandada apelada, GYNEA LABORATORIOS, S.L., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUÍZ, asistido por el Letrado D. MARTA PUEYO AYRA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 9 DE A CORUÑA, de fecha 20/3/13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Augusto contra GYNEA LABORATORIOS S. L., absolviendo a ésta de los pedimentos efectuados en su contra.

En cuanto a las costas, se está a lo dispuesto en el último fundamento de derecho.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Augusto , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio.- Es objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en esta alzada la demanda que es formulada por el actor D. Augusto contra la entidad demandada GYNEA LABORATORIOS S.L., en reclamación de la suma de 50.717,83 euros derivados de la resolución unilateral del contrato de agencia que unía a los litigantes por el concepto de indemnización por clientela y otros 24.570.50 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso o, en su caso, 20.064,41 euros.

La demanda se funda en el hecho de que las partes se encontraban vinculadas por un contrato de agencia, el primero de ellos firmado el 1 de febrero de 1999 y el segundo de 1 de febrero de 2001, que fue el vigente hasta que, por medio de carta de 27 de mayo de 2010, se comunica al actor que 'debido al incumplimiento por su parte de varias obligaciones contractuales, contraviniendo las mismas, allí establecidas y estipuladas, y como muy bien usted sabe' y 'de acuerdo con la Cláusula Décimosexta del mismo, esta parte se ve en la necesidad y obligación de rescindir el mismo, de forma inmediata, y dejar sin efecto alguno el mencionado contrato', de manera que 'a partir de la fecha del 31 de mayo de 2010, queda formalmente rescindido el contrato suscrito y cualquier relación entre ambas partes'. Se le advirtió igualmente que no ha lugar a ninguna indemnización, que se le abonarían las comisiones de mayo pendiente, y que remita el material promocional, productos en depósito y manuales de formación.

Al considerar el actor injustificada la resolución del contrato insta la indemnización de los daños y perjuicios causados por falta de preaviso de seis meses ( art. 25 LCA ) y clientela ( art. 28 LCA ).

La entidad demandada se opone a la demanda con base a entender que el demandado incumplió el contrato suscrito, por deslealtad del agente, así como brusco descenso de las ventas en el territorio por su inactividad, vendiendo en 2008 un 37,43% menos, en 2009 un 53,13% menos de los vendidos en 2006, y en 2010 unos resultados que proyectados supondría hipotéticamente un 4,33% más que el ejercicio anterior. Se le achaca también la manipulación de los datos de IMS relativos al brick o distrito 10 de A Coruña, con una grave distorsión del mercado imposible de explicar. Y, por último, haber vendido en su provecho propio muestras o productos promocionales de los fármacos Fitogyn y Muvagyn, que la demandada vendió a otro laboratorio.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta población, que desestimó íntegramente la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formula el recurso de apelación, que nos ocupa.



SEGUNDO: Sobre la naturaleza jurídica del recurso de apelación como revisio prioris instantiae.- Con carácter previo a la decisión del presente litigio hemos de salir al paso del alegato defensivo de la parte demandada a través del cual proclama el carácter vinculante de la apreciación probatoria llevada a efecto por parte del juzgador a quo, que debe prevalecer -se sostiene- sobre la parcial y sesgada de la parte apelante, salvo que sea contradictoria, absurda o ilógica. Parece que, a través de tal alegato, se pretende hurtar al Tribunal 'ad quem' sus facultades fiscalizadoras sobre el objeto del proceso y entre ellas las correspondientes al control del juicio fáctico.

No podemos aceptar este motivo de oposición. El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. El ámbito legítimo de tales facultades revisoras se delimita, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, destacando que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'.

Es necesario señalar, por consiguiente, que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no vincula a este Tribunal, que es soberano para valorar la prueba practicada y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente o coincidente, a la efectuada por el Juez a quo, sin limitación valorativa alguna; y sin que quepa, por consiguiente, confundir las facultades que corresponden a los Tribunales de segunda instancia, con las dimanantes de la resolución de un recurso extraordinario como el de casación o infracción procesal.

En este sentido, la reciente STS de 22 de noviembre de 2012 advierte que: 'la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba ( STS del 21 de Diciembre del 2009, recurso: 1834/2005 )'.

Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio fácti ), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 , 15 de febrero , 11 de julio y 2 de noviembre de 2012 entre las más recientes.

En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'.



TERCERO: Breves consideraciones sobre el contrato de agencia.- Desde perspectiva distinta, para resolver la presente controversia judicializada, hemos de partir igualmente de las siguientes consideraciones, en esta ocasión, de naturaleza estrictamente jurídicas.

En primer término, que las partes están vinculadas convencionalmente por un contrato de agencia, regulado por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa ( art. 3.1 ), por mor del cual 'una persona natural o jurídica, denominado agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y venturas de tales operaciones' ( art. 1º ).

La nota de estabilidad y permanencia es genuinamente característica del contrato de agencia y permite diferenciarlo claramente del contrato de comisión mercantil, que es un mandato 'para un acto u operación de comercio', carente, por consiguiente, de dichas notas. Como destaca nuestra más autorizada doctrina científica y proclama la jurisprudencia ( por ejemplo STS de 14 de mayo de 2001 ) el agente, a diferencia del comisionista, no tiene que esperar a recibir encargos concretos del empresario en cuyo nombre actúa, sino que tiene la obligación positiva de promover y concluir todos los contratos posibles en nombre y por cuenta de aquél, buscando cuantas situaciones se presenten mediante la adecuada vigilancia del mercado.

Tampoco ofrece duda que dentro del sinalagma contractual son obligaciones fundamentales del empresario actuar lealmente y de buena fe, así como satisfacer la remuneración pactada ( art. 10 LCA . ), que consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores ( art. 11 ).

Señalar que las partes no cuestionan que nos hallamos ante un contrato de agencia de duración indefinida ( art. 24.2 LCA ).

Por último, en esta breve consideración jurídica, hemos igual de destacar que, en el régimen especial que contienen los artículos 28 a 30 LCA , no proceden las indemnizaciones, en el supuesto de que el empresario hubiera extinguido el contrato por razón del incumplimiento de las obligaciones por parte del agente (artículo 30 a)), como tantas veces ha señalado la jurisprudencia ( SSTS 15 febrero , 16 de mayo y 5 de julio de 2001 , 27 de octubre , 16 y 29 de diciembre de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 20 de marzo y 22 de mayo de 2007 , etc.).



CUARTO: Sobre el alegado incumplimiento contractual imputado al actor y sus consecuencias jurídicas.- Pues bien realizadas las anteriores consideraciones, ya estamos en disposición de entrar a analizar el fondo del litigio, circunscrito a las cuestiones siguientes: A) Determinar si se produjo un incumplimiento contractual susceptible de ser achacado a la parte actora y que justifique la resolución contractual a instancia de la demandada, y B) En el caso de contestar negativamente a tal cuestión, si la actora es acreedora a las indemnizaciones por clientela, daños y perjuicios que reclama, al amparo de lo normado en los arts. 25 y 28 de la LCA , y de ser así cuantificarlas.

Se achaca al demandado haber actuado de forma desleal al vender productos de promoción, en beneficio propio, de los medicamentos Fitogyn y Muvagyn, que la demandada exigía devolver a sus agentes y delegados, dado que se habían vendido a otro laboratorio y procedía retirarlos del mercado.

Se admite por GYNEA LABORATORIOS, a través de la declaración de su gerente nacional de ventas Sr. San José, que no llevaban control alguno, en esas fechas, de los productos de tal naturaleza que se encontraban en manos de sus agentes, con lo que tampoco pueden precisar la importancia de los efectos presuntamente vendidos.

La prueba de la imputación efectuada al demandante radica en las manifestaciones de una empleada de la entidad apelada Beatriz , que declaró por vídeo conferencia. Según la cual, en una convención de la empresa celebrada, a mediados de 2009, en Toledo, a la que asistió el demandante Sr. Augusto , éste así lo reconoció, afirmando que procedió de tal forma para sufragar los gastos de enfermedad de su hija, lo que habría escuchado el jefe de ventas D. Lucio .

El demandante siempre negó tales hechos, en cualquier caso llama la atención la nula importancia que a los mismos le atribuyó la demandada, que no adoptó al respecto ninguna clase de medida, sin invocar tampoco tal imputación al proceder a la resolución del contrato un año más tarde. El propio Sr. Lucio , en el acto del juicio, resta importancia a tal incidente, manifestando que no hicieron nada por un criterio de confianza y compromiso y la circunstancia de llevar años en la compañía.

No podemos por ello considerar que un hipotético supuesto de tal naturaleza, de ser cierto, sobre unas cantidades indeterminadas, y a las que la parte demandada le resta trascendencia -su falta de actuación al respecto sería más que reveladora- pudieran elevarse a causa resolutoria, no ejercitada en su momento por la demandada, ni advertida al resolver el contrato un año después. En definitiva, no consideramos probado tal motivo resolutorio.

La otra circunstancia es la derivada del excesivo o anómalo rendimiento del distrito diez de A Coruña. El demandante alega que, en ese brick, se encontraba ubicado el centro de especialidades del Ventorrillo, con 14-15 especialistas en ginecología, en horario de mañana y tarde, a razón de unos 35-40 pacientes médico, unido a la circunstancias de que las usuarias es habitual que adquieran dichos medicamentos en las farmacias de la zona.

No obstante, lo cierto es que las ventas se llevaron a efecto. Se admite por la demandada que los datos de las ventas se los da la entidad IMS HEALTH S.A., que es una empresa de investigación de mercado en el área de la salud, en la actualidad líder mundial en servicios de información para el sector sanitario e industria farmacéutica, la cual recaba informe de los mayoristas, esto es así, dado que las recetas de los médicos acaban en una farmacia, y ésta se aprovisiona de un Mayorista, por lo que el punto más fácil de controlar es a través de éstos últimos, porque sólo cinco mayoristas hacen el 80% de la venta de medicamentos; mientras que casi 40.000 médicos y 30.000 farmacias, imposibles de controlar, los recetan y venden respectivamente.

La información que suministra IMS proviene de un acuerdo con estos 5 mayoristas para que les faciliten su listado de ventas a farmacias por ciudad y distrito postal ( bricks ), y de esta forma los laboratorios conocen como se distribuyen territorialmente sus ventas y les permite asignar objetivos e incentivos ( ver pericial de D. Jose Pedro , f 391 y ss., ratificada en el acto del juicio ).

El referido perito señala que la evolución de los productos de la demandada BEMASIVE, GESTAGYN y MELAGIN siguen unas oscilaciones muy difíciles de explicar, pese a tratarse de fármacos de largo tratamiento y clientela estable, siendo notoria la caída de ventas de GESTAGYN en mayo de 2010 en A Coruña justo cuando se produce el despido del agente. Por otra parte, de los datos facilitados por IMS, con respecto al distrito 10, parece que hay un comprador que acapara todo el potencial de la zona y supera a cualquier otra de España. Esta situación le lleva al perito de la demandada a aventurar sendas hipótesis, una de ellas que en tal distrito existe una farmacia que actúa como central de ventas de otras farmacias, o bien exporta a Portugal u otro destino. O un mayorista falsea información que suministra a IMS, o incluso, podíamos señalar, que exista un error de transcripción o recepción de datos por tal empresa.

No obstante lo cual, no entendemos las razones por las que la demandada no efectuó investigaciones adicionales para comprobar tales datos, requiriendo información a IMS, la cual les llevaría al mayorista, y éste, en su caso, a la farmacia que realizara tan anómalos pedidos, o mayorista que manipulase los datos, o error que se estaba produciendo, y determinar, en su caso, la participación del actor en tales hechos para proceder a su valoración jurídica. Lo seguro es que la demandada vendía sus productos, pues en otro caso comprobaría el descuadre de datos entre lo suministrado y lo cobrado.

En definitiva, demasiada indeterminación para poder efectuar un juicio de reproche, fundado en datos concluyentes, sobre un antijurídico proceder del demandante, que la propia demandada no nos explica adecuadamente, cuando se encontraba en inmejorable posición para acreditar una resolución contractual debidamente justificada.

Es cierto que los productos de la demandada experimentaron una bajada en sus ventas, crecientes hasta el 2008, explicables incluso por la demandada en atención a la venta a otro laboratorio de sus fármacos más rentables, hasta el punto que eleva las comisiones al demandante por tal circunstancia para compensar sus pérdidas.

El actor no trabajaba por objetivos que le fueran impuestos. Tampoco consta suficientemente acreditado que le fuera imputable, en un mercado altamente competitivo y tipo de producto no subvencionado, como afirma el nuevo delegado de GYNEA, en época de crisis económica y restricción del gasto sanitario, la reducción del montante de ventas por falta de dedicación del demandado, máxime las dificultades que está teniendo el nuevo delegado para incrementar ventas.

Es por ello, por lo que consideramos que no se ha acreditado debidamente el concurso de razones bastantes para poder atribuir al actor una conducta desleal, que permita concluir que incumplió sus obligaciones contractuales como agente, de manera tal que la resolución contractual fuera procedente.



QUINTO: Sobre la indemnización postulada.- Determinado que la resolución del vínculo contractual no es imputable al actor, queda pendiente de delimitación el montante indemnizatorio con el que debe ser resarcido, en tal concepto se postula indemnización por resolución sin preaviso y por clientela, al amparo respectivamente de los arts. 25 y 28 de la LCA .

5.1 Indemnización por incumplimiento de la obligación de preaviso.- El ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios ( SSTS 1009/2005, de 16 de diciembre , 130/2011, de 15 de marzo y 480/2012 de 18 de julio ), una de cuyas manifestaciones en el contrato de agencia la constituye el art. 25 de la LCA .

La precitada STS de 18 de julio de 2012 , fija como doctrina jurisprudencial que: 'de la resolución unilateral sin preaviso de los contratos de agencia no deriva necesariamente daño y, en su caso, éste no tiene porqué coincidir con el promedio de remuneraciones percibidas por el agente durante el periodo de tiempo cubierto por el preaviso'.

El artículo 1101 del Código Civil , al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a 'los daños y perjuicios causados', sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad de denunciar la relación contractual, como afirma la sentencia 991/2007, de 28 de septiembre 'como regla, pueden ser indemnizados conforme a las normas generales de los contratos -y, claro está, tras probar su realidad, dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales: SSTS de 28 de diciembre de 1999 , 26 de julio de 2001 y 30 de abril de 2002 , entre otras muchas-'.

O dicho de otro modo el incumplimiento de la obligación de preaviso por sí sola, sin una prueba adicional de los perjuicios efectivamente causados, determina que los mismos no quepa presumirlos como consecuencia de tal omisión -res ipsa loquitur-, sin perjuicio de que resultando debidamente demostrados por quien los reclama sean efectivamente indemnizados.

Pues bien, en este caso, los mismos si resultan justificados, toda vez que la ausencia de preaviso generó a al demandante un lucro cesante, al dejar de obtener los rendimientos de la actividad que como agente venía llevando a efecto, cuya percepción no era una quimera o mero sueño de ganancia, sino una realidad constatada a través de la obtención de una serie continuada de comisiones de las que se vio sorpresivamente privado, sin posibilidad de prepararse para tal situación buscando otras fuentes alternativas de ingresos. Es por ello que, en este concreto caso, no extrapolable a otros distintos, consideramos prudente fijar la indemnización de daños y perjuicios en los beneficios que se venía obteniendo últimamente en la explotación de la agencia, de la forma calculada por el perito judicial en su informe obrante al folio 567, que se eleva a la suma de 20.064,41 euros, a la que descontamos un 20% en concepto de gastos, lo que arroja la cantidad de 16.051,28 euros.

5.2. Indemnización por clientela.

Con respecto a la indemnización por clientela, a la que se refiere el art. 28 de la LCA , pretende compensar económicamente al agente por el beneficio que produce al empresario la clientela debida a la actividad promotora desplegada por el mismo, en tanto en cuanto constituye una potencial fuente de riqueza futura para el empresario que de la misma se aprovecha. En este sentido, las SSTS de 22 de marzo de 1.988 , 17 de marzo de 1.993 , 27 de mayo de 1.993 , 31 de diciembre de 1.997 , 12 de junio de 1.999 .

La base indemnizatoria se apoya pues en el incremento de la clientela a favor del empresario, propiciada por la actividad del agente, en virtud de una apreciación potencial, fundada en un pronóstico razonable de conducta acerca de la susceptibilidad de continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico ( SSTS 21 de noviembre de 2005 , 9 de febrero de 2006 y 22 de junio de 2007 ). En definitiva, las operaciones llevadas a cabo por el agente han generado un activo común, elemento del fondo de comercio, y por eso el precepto dice que los nuevos clientes se han 'aportado'. El incremento (sensible, perceptible, notable) de las operaciones es aumento de valor de la propia cartera. En ambos casos, el empresario, al final de la relación, recibe un valor, fruto de la actividad del agente o del distribuidor, que no ha retribuido mediante las comisiones o que no ha sido compensado, que determina el nacimiento del derecho indemnizatorio a su favor.

En resumen, como explica la STS 25 de mayo de 2007 : 'Esta es la interpretación de la norma que ha venido predominando en la jurisprudencia, como puede verse, entre otras, en las Sentencias de 9 de febrero , 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 , 23 de junio de 2005 , y las que allí se citan. La primera de las citadas señalaba que 'la clientela supone una realidad económica que debe resarcirse por quien se aproveche de su aporte ( SSTS de 26 de julio de 2000 , 3 de mayo de 2002 ) y se integra por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario o agente que va seguida de un disfrute por parte del empresario con la consiguiente pérdida que su desaparición supone para el agente o distribuidor ( SSTS de 30 de octubre de 2000 , 16 y 23 de diciembre de 2002 ) y la concesión de la indemnización requiere la acreditación del incremento de compradores o usuarios habituales ( SSTS de 19 de noviembre de 2003 ) y no se produce automáticamente o por el simple hecho de la extinción del contrato, pues 'requiere una apreciación meramente potencial ( SSTS de 21 de noviembre de 2005 ) sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela ( Sentencias de 7 de abril de 2003 , 30 de abril y 13 de octubre de 2004 y 23 de junio de 2005 )'. A lo que añade la de 23 de junio de 2005 que 'no puede presumirse sin más el aserto, incumbiendo el onus probando al agente que lo sostiene ( SSTS 26 de julio de 2000 , 31 de octubre de 2001 , 28 de enero , 18 de marzo y 3 de octubre de 2002 , 19 de noviembre de 2003 , 10 de febrero , 26 de abril , 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004 , etc' En lo que coincide entre otras, la Sentencia de 27 de noviembre de 2006 '.

Como señala la STS de 26 de junio de 2007 , la aplicación del art. 28 LCA exige acreditar los presupuestos establecidos en el mentado precepto a saber: a) captación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones de la clientela preexistente; b) que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, lo que ha sido ponderado por la jurisprudencia como un pronóstico razonable de aprovechamiento económico ( SSTS entre otras, 9 febrero y 29 septiembre 2006 y, c) que la compensación resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran'. La equidad es, así, un elemento de interpretación y de aplicación ( SSTS 30 de diciembre de 1993 , 29 de mayo de 1989 , 5 y 14 de mayo y 6 de julio de 1993 , 29 de junio de 2007 etc.) de notoria influencia en la decisión cuando, como ocurre en el caso, la propia norma ordena que se tenga en cuenta. En similar sentido la de 6 de noviembre de 2012, que tiene en cuenta la aportación de nuevos clientes, su potencial aprovechamiento por el concedente y que la compensación resulte equitativa por las circunstancias concurrentes.

En cuanto a la necesidad del demandante de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, tal exigencia debe matizarse, como hace la jurisprudencia ( SSTS 4 de enero y 22 de junio de 2010 y 6 de noviembre de 2012 ), en el sentido de que no se impone al demandante una prueba plena de que el fabricante vaya a seguir aprovechándose de los clientes de la misma captados por aquel, pues también cabe un pronóstico razonable, desde el momento inmediatamente posterior a la finalización de la relación contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de la clientela y, por tanto, acerca de si es posible que el concedente continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma.

Conviene advertir -como señala la STS de 31 de mayo de 2012 - que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA : 'la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior'. Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3.

Conforme al art. 3.2 CC , 'la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita'. En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia.

Pues bien, en relación con la indemnización por clientela consta que el tope máximo susceptible de ser abonado conforme al art. 28 de la LCA es la media de los últimos cinco años, que se eleva a la suma de 50.398,88 euros ( ver pericial judicial, f 566 ). Igualmente resulta probado que el demandado llevaba trabajando para la demandada 11 años, que contribuyó al asentamiento de tal empresa en A Coruña y Lugo, realizando igualmente puntuales ventas en Ourense y Pontevedra. Que el producto antes de la resolución contractual estaba en franca bajada de rendimientos, de manera que era previsible en 2010 una comisión de unos 40.000 euros aproximadamente. Que, tras la resolución del contrato, los niveles de fidelidad de los compradores cayeron en picado, con lo que los clientes que dejó el agente eran poco estables, pese a tratarse de fármacos correspondientes a tratamientos de larga duración. Por todo lo cual, consideramos equitativo, en atención a las circunstancias concurrentes, una indemnización del 40% de la media de las comisiones de los últimos cinco años, lo que arroja un total de 20.159,55 euros.

Por todo ello, se estima la demanda en las suma de 36210,83 euros.



SEXTO: Con respecto a los intereses de demora.- En lo concerniente a la imposición de los intereses de demora la jurisprudencia ha superado el viejo aforismo 'in illiquidis non fit mora' [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas], manifestación de lo expuesto la encontramos entre otras en la STS de 14 de julio de 2012 , que reproduce la doctrina sentada, al respecto, en la STS 232/2011, de 12 de abril , en la que se señala: 'la jurisprudencia de esta Sala afrontó en dos momentos el alcance de la exigencia de la liquidez. En un primer momento mitigó el rigor de la regla 'in illiquidis non fit mora' que subordinaba la concesión de intereses a la plena coincidencia de las cantidades reclamadas y concedidas, y los rechazaba en todos los casos en que era necesaria una previa liquidación cualquiera que fuere su entidad, admitiendo la posibilidad de condenar al pago de intereses aunque la cantidad concedida resultase inferior, siempre que la diferencia no fuere muy grande o desproporcionada. En un segundo momento prácticamente se sustituyó la regla antes expresada por el criterio de atender a la razonabilidad de la reclamación y de la oposición, cuya aplicación exige contemplar las circunstancias concurrentes en el caso. Se estima que el moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación, el justo equilibrio de los intereses en juego, la indemnidad del acreedor, el carácter productivo o fructífero del dinero y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial; y se ponderan como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición al pago, la conducta obstaculizadora de la parte en orden a la liquidación y al pago de lo adecuado, y demás circunstancias concurrentes. Esta doctrina se manifiesta en innumerables resoluciones (entre otras 22 de febrero, 5 de mayo, 10 y 17 de junio, 13, 22 y 26 de octubre de 2.010), siendo de resaltar que la pendencia de una liquidación no es de por sí una razón obstativa ( SS. entre otras 25 de mayo y 24 de junio de 2.010 )'.

Pues bien, en este caso, siguiendo la mentada doctrina jurisprudencial consideramos procedente la condena al abono de los intereses moratorios de los arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC , toda vez que la resolución contractual era injustificada, la iliquidez de la deuda no determinaba la imposibilidad de ofrecimiento de una indemnización adecuada a las circunstancias concurrentes, viéndose beneficiada la demandada con la retención de una indemnización que debió ser satisfecha al resolver el contrato con el correlativo empobrecimiento del recurrente, que se vio privado de los rendimientos del capital debido.

Desde sentencia son aplicables los intereses del art. 576 LEC .

SÉPTIMO: Sobre la imposición de las costas procesales.- La parcial estimación de demanda y recurso conlleva no se haga especial pronunciamientos sobre costas procesales de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, y, en su lugar, dictamos otra, por mor de la cual estimando parcialmente la demanda formulada por D. Augusto , debemos condenar y condenamos a GYNEA LABORATORIOS S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de 36.210,83 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y, a partir de la fecha de la sentencia de instancia los del art. 576 de la LEC sobre tal suma de dinero, sin imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito para recurrir Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de 20 días, en esta Audiencia Provincial, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 10 de julio de 2013.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.