Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 298/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00340/2013

CORUÑA Nº 7

ROLLO 298/13

S E N T E N C I A

Nº 340/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

En A Coruña, a treinta de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001208 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298 /2013, en los que aparece como parte demandada-apelante, EXCAVACIONES CASAIS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, asistido por el Letrado D. BERNARDO SILVA REGUEIRA, y como parte demandante-apelada DOÑA Luisa representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistido por el Letrado D. Luisa , y como parte demandada-apelada VOLADURAS CARMONA S.A., representada en primera instancia por la Procuradora SRA. MOSTEIRO COSTA y con la dirección de la Letrada DOÑA MARIA NIEVES EIRIZ MATA, sobre reclamación de cantidad por daños por obras.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA de fecha 22-3-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora SRA. TEJELO NUÑEZ en nombre y representación de DOÑA Luisa contra las entidades PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS S.L.U. representada por la Procuradora SRA. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y AZVI S.A. representada por el procurador SR. AMENEDO MARTINEZ integrantes de UTE ZAPATEIRA-CULLEREDO, VOLADURAS CARMONA, S.A., representada por la Procuradora SRA. MOSTEIRO COSTA y EXCAVACIONES CASAIS S.L. representada por la Procuradora SRA. VAZQUEZ COUCEIRO. Debo condenar y condeno a EXCAVACIONES CASAIS, S.L. a abonar a la actora la cantidad de 5.815,06 euros, de dicha cantidad le corresponde abonar conjuntamente con VOLADURAS CARMONA S.A. 2.551,53 euros. Más el IVA correspondiente al año 2013. Con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución. Sin imposición de costas.

Debo tener por desistido a la actora de la pretensión deducida frente a PUENTES Y CALZADAS INFRAESTRUCTURAS S.L.U. Y AZVI S.A. Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EXCAVACIONES CASAIS S.L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña estimó en parte las pretensiones económicas de la demanda formulada por la Sra. Luisa , dueña de una vivienda de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000 de A Zapateira, en reclamación indemnizatoria dirigida contra Excavaciones Casais SL, empresa excavadora contratada por la UTE Zapateira, adjudicataria de las obras de construcción de la 'Tercera Ronda', y contra Voladuras Carmona SA, subcontratada por aquélla para la realización de una parte del tramo en cuestión mediante explosivos, por responsabilidad civil extracontractual de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil por los daños causados a la vivienda a consecuencia de las obras.

Tras justificar que la acción no había prescrito, la sentencia partió a continuación de la normativa y el principio general de responsabilidad civil en materia de daños a terceros, para analizar después las circunstancias del caso y pruebas, fundamentalmente las varias periciales practicadas, llegando la juzgadora de instancia a la conclusión de que, si bien la vivienda de la actora ya tenía fisuras antes del inicio de las obras objeto de litis, como reflejaría en el protocolo de grietas de 2008 y el levantado por la UTE, una parte de los daños existentes serían atribuibles a las vibraciones producidas por las voladuras realizadas por las empresas demandadas, y asimismo que a consecuencia de los trabajos de excavación se habrían agravado las lesiones preexistentes debido a los asentamientos producidos por modificación de las condiciones de estabilidad del terreno, apreciando negligencia por culpa 'in operando' e 'in vigilando' que justificaría la responsabilidad extracontractual a que se refiere el Código Civil, precisamente porque se habrían acometido los trabajos de voladuras y excavación de forma inadecuada. La culpa sería concurrente en los trabajos de voladuras ejecutados por las demandadas, mientras que los daños por asentamiento serían responsabilidad de la empresa de excavaciones.



SEGUNDO .- Interpone recurso de apelación únicamente Excavaciones Casais SL alegando error de valoración de la prueba e infracción del artículo 1902 del Código Civil , por cuanto ninguna acción u omisión negligente sería atribuible a la ahora apelante, quien habría actuado con toda la diligencia exigible. Las dos periciales a las que la juez a quo concedió especial atención habrían descartado tajantemente la posibilidad de que los daños proviniesen de vibraciones causadas por la maquinaria y centrado el hecho determinante de las lesiones en las voladuras, incluso a juicio de uno de tales peritos por fallos en el proyecto, cuando las subcontratas habrían cumplido las prescripciones técnicas de acuerdo con la normativa en vigor y actuado con las cautelas exigibles, no pudiendo olvidarse el régimen de individualización de las responsabilidades con el elemento común de atribuir siempre responsabilidad al dueño de la obra y la contratista principal (la UTE respecto de quien desistió la actora), como se desprendería también de la Ley de Ordenación de la Edificación.

La parte actora-apelada alegó en contra del recurso pidiendo la desestimación del mismo, entre otras cosas destacando tanto las causas de los daños como la vinculación de la apelante con la empresa de voladuras subcontratada por ella.



TERCERO .- Se desestima el recurso de apelación.

La problemática litigiosa no es de responsabilidad por defectos o vicios ruinógenos de la Ley de Ordenación de la Edificación ni del artículo 1591 del Código Civil sino de responsabilidad civil extracontractual por daños a terceros de los artículos 1902 y siguientes del Código, con régimen jurídico y criterios de imputación diferentes (así, STS de 20/11/2007 ), pero esto no quita la existencia de puntos en común, pues ambos casos se originan a consecuencia de un proceso de edificación en el que participan una generalidad de profesionales y gremios cuyos respectivos cometidos y conductas pueden ser, en su caso y dependiendo de cada pleito y términos del debate procesal, objeto de enjuiciamiento.

Así, en lo referente a las funciones y ámbito de actuación de los diversos agentes constructivos, según su propia normativa y jurisprudencia (arts. 8 ss.).

En este sentido, según el artículo 11 LOE , el constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, con las obligaciones que la propia norma especifica y, desde luego, las resultantes y derivadas de ellas y del buen hacer constructivo o 'lex artis'. Pues las funciones de los contratistas (o subcontratistas) se refieren a la ejecución material, y son igualmente técnicos en la construcción conocedores de las reglas de la lex artis que rigen el proceso material de edificación, sin que salve su responsabilidad en tales casos atribuyéndoselas a los técnicos intervenientes siempre que por su profesión puedan conocer los vicios o defectos de tal clase ( STS 8/2/1994 , 26/12/1995 ).

Y desde luego hay ciertos principios comunes entre deficiencias o vicios ruinógenos y daños por responsabilidad extracontractual, cual el de la solidaridad frente a los perjudicados, aunque ambos tipos de responsabilidad sean distintos (ejem: STS de 18/3/2000 ), en la hipótesis de participación de dos o más intervinientes, ya por acción ya por omisión o pasividad, en las obras constructivas, actividad de suyo generadora de riesgos, causante de un resultado dañoso, cuando resultase dudosa la participación de cada uno o la concreta causa o no pudiera individualizarse la actuación o la responsabilidad de cada cual en el resultado dañoso final. Lo que resulta compatible con los requisitos de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 (acción u omisión negligente, causación del daño, y relación de causalidad).

En efecto, además del artículo 17 LOE , el Tribunal Supremo tiene reiteradamente insistido en la solidaridad (impropia) en el caso de pluralidad de agentes y concurrencia causal de sus conductas y omisiones en relación con los daños ( STS de 25/5/1999 en la misma línea que otras como las de 22/7 y 20/10/1997 o la de 27/11/1999 ). Ha sido aplicada tradicionalmente y de forma casi general, en tres ámbitos: la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC , la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual ( STS de 7/9/2006 ).

Añadir que en estos supuestos, demostrados los daños a consecuencia de las obras ejecutadas en el terreno colindante o próximo, se presume la culpa de los intervinientes demandados, por lo que son éstos quienes tienen que pechar con la cumplida carga de la prueba de lo sucedido y de su ausencia de responsabilidad y no la parte demandante perjudicada que, a diferencia de aquéllos, es ajena y no ha tenido arte ni parte en las obras, por lo que no se le puede exigir que tenga que demostrar los trabajos realizados en cada momento, las relaciones entre los distintos agentes, las concretas órdenes impartidas o lo que hizo o dejó de hacer cada persona en la obra, sus detalles y otras interioridades por el estilo, dado que quien conoce o puede conocerlo son los agentes de la edificación. Este es, en gran medida, el fundamento de la referida solidaridad (impropia) y de la generalización de la responsabilidad entre ellos mientras no pueda lograrse una individualización más precisa, a fin de evitar la impunidad que se produciría de no ser así (además de lo que resulta de la propia naturaleza de la responsabilidad extracontractual).

Queremos decir con todo esto que en el presente litigio no le bastaría a la apelante solo con demostrar que pudiesen también otros agentes ser responsables de los daños, pues la solidaridad no eximiría a aquélla. Se hace preciso probar que la causa de los daños le sería imputable exclusivamente a otro agente y en absoluto a la recurrente.

Aclarar finalmente que, si bien la jurisprudencia descarta con carácter general la responsabilidad del promotor o dueño de la obra con base en el artículo 1903 del Código Civil cuando las personas contratadas han actuado con la profesionalidad, preparación, organización y medios personales y materiales propios o autónomos, así como en la asunción de los riesgos inherentes, sin vínculo jerárquico o dependencia ( STS de 27/11/1993 , 18/3/2000 , 12/3/2001 ), debiendo, en su caso, ser residenciada en el campo del artículo 1902 (responsabilidad por hecho propio), pues el artículo 1903 en estos casos tiene como fundamento la existencia de una relación de jerarquía o dependencia de la que derivar la culpa in eligendo o in vigilando ( STS de 3/4 y 7/12/2006 ); no lo es menos que, aparte de tratarse ahora de problema de subcontratación entre las empresas demandadas Casais SL y Carmona SA, la dependencia dicha ha de ser entendida en sentido amplio y no solo estrictamente laboral o jurídica, bastando algún elemento de control, vigilancia o dirección por parte del dueño o promotor (STS anteriormente citadas), además de tener que quedar perfectamente demostrada la referida autonomía y desvinculación a los fines exonerativos pretendidos, por cuyo motivo y por la aplicación de la teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del artículo 1902, negocio lucrativo, e inversión de la carga de la prueba, la STS de 2/4/2004 , rechazando la tesis de la autonomía de la contratista, condenó a la promotora.

Sobre la base expuesta difícilmente cabe exonerar a la apelante de los concretos daños en la casa de la demandante, en la extensión establecida en la sentencia apelada, pues no puede decirse que aquélla no haya tenido nada que ver con las obras causantes de los mismos, cuando no se trata de la maquinaria pesada; ni exclusivamente de las voladuras; sino que las causas están en los efectos del uso de tales explosivos, en unión de los grandes volúmenes de movimiento de tierra y excavación que afectaron la estabilidad del inmueble litigioso originándole desperfectos o agrandando los preexistentes, según expusieron los dos peritos nombrados en el recurso de apelación, Sr. Teodoro y Sr. Jose Pedro , así como alguno más de los que peritaron en el presente proceso; todo lo cual guarda relación con la ejecución de los trabajos u obras subcontratados por la UTE a la recurrente, así como la parte de voladura con explosivos que ésta subcontrató a la entidad codemandada Carmona; actuaciones por cierto realizadas a muy poca distancia de la vivienda (apenas 20 metros según el Sr. Jesús María ); sin que tampoco hubiese quedado clara y perfectamente demostrada la total autonomía de Carmona respecto de Casais, en el sentido amplio comentado más arriba; ni todos los detalles para poder excluir de la responsabilidad de los daños a la empresa apelante, a quien en el momento de sentenciar han de perjudicar las dudas u oscuridades al respecto.



CUARTO .- Por todo lo expuesto, y sin necesidad de mayores comentarios o matizaciones acerca de los razonamientos de la sentencia apelada, debemos concluir en desestimar el recurso de apelación, siendo entonces legalmente preceptiva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante vencida ( art. 398 LEC ), así como la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días a presentar ante esta Sección 4ª.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.