Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 649/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00370/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 649/2012

Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 1128/2010

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 6 de A Coruña

Deliberación el día: 23 de octubre de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 370/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a diez de diciembre de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 649/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 1128/2010, siendo la cuantía del procedimiento 14.000 euros, seguido entre partes: Como APELANTES: GENERALI ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, S.A.), representada por el procurador Sr. DEL RIO SANCHEZ y MERCARTARIA, SLU representada por la Procuradora Sra. GONZALEZ GONZALEZ; como APELADO: DOÑA Custodia , representada por la Procuradora Sra. MEILAN RAMOS.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con fecha 31 de julio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Meilan Ramos, en nombre y representación de Custodia , defendida por el letrado Sr. López Mosteiro, contra Mercantabria SLU, representada por la procuradora Sra. González González, y defendida por el letrado Sr. Ares Castro y, contra la entidad Banco Vitalicio, SA, representada por el procurador Sr,. Del Rio Sánchez y, defendida por el letrado Sr. Muiño Miguez, debo condenar y condeno a las demandadas a que indemnicen solidariamente a la actora en la suma de 14.000 euros, cantidad que a cargo de la entidad Mercantabria, SLU, devengará los intereses legales y, a cargo de la Compañía Banco Vitalicio devengará los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de GENERALI ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (antes BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, S.A.) que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 23 de octubre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, de fecha 31 de julio de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Custodia , contra Mercantabria SLU y contra Banco Vitalicio SA, condenando a las demandadas a que indemnicen solidariamente a la actora en la suma de 14.000 euros, con los intereses legales por la primera y con los intereses del art. 20 de la LCS por la segunda, sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- La actora reclama la cantidad de 29.000 euros como consecuencia de una caída sufrida el 5 de junio de 1.999, sobre las 18.00 horas, cuando salía del supermercado hoy propiedad de la demandada, sito en la calle Alfredo Vicenti de esta ciudad. La demandante abandonaba el supermercado tras hacer la compra por la rampa sita a la salida del establecimiento que carecía de todo apoyo y sin protección antideslizante, por lo que no pudo evitar una aparatosa caída sobre la rampa y en parte sobre la acera de la calle Alfredo Vicenti.

Como consecuencia de la caída sufrió importantes lesiones consistentes en fractura bimaleolar del tobillo derecho que precisó tratamiento quirúrgico con reducción y estabilización mediante material de osteosíntesis en ambos maléolos, restándole un tornillo a nivel del maléolo tibial.

Según la prueba pericial judicial médica practicada tardó en curar 199 días, 10 de ellos en estancia hospitalaria, 99 días de incapacidad y 99 días no impeditivos (Doctor D. Ambrosio )'.

'Segundo.- Las demandadas se oponen a la pretensión en base a dos grandes argumentos: a) La entidad Mercantabria, SLU, afirma que la caída se debe a falta de cuidado de la actora, ya que sus instalaciones reúnen todas las condiciones legales y reglamentarias para este tipo de establecimiento; b) La demandada Banco Vitalicio afirma no responder por aplicación de una alegada franquicia de 30.000 euros y por tanto superior a lo reclamado.

En cuanto al apartado a) La alegación se rechaza. Prueba evidente de que la rampa que había en su día a la salida del establecimiento era poco adecuada, es que tras el accidente fue variada por completo., Fotos 1 y 2 que reconocen los propios empleados de la demandada como la antigua y la renovada precisamente tras el accidente. Recuérdese que nos hallamos ante un supuesto de reclamación por culpa extracontractual al amparo del artículo 1.902 del Código Civil y que la carga de adoptar todas las medidas y no sólo las legales y reglamentarias corresponde a la demandada, dada la inversión de la carga probatoria, extremo que ni siquiera ha intentado.

Referenciado al apartado b) ha de rechazarse igualmente las alegaciones de la demandada Compañía de Seguros en lo que se refiere a las franquicias. En primer lugar no debe olvidar la aseguradora que incluso aceptando su tesis -que no se acepta- según su propia documentación en el apartado D) de franquicias según las condiciones generales dice: "Serán de cuenta del asegurado en concepto de franquicia ... no obstante se establece expresamente que la Compañía adelantará la totalidad de la cifra indemnizatoria, dentro de los límites del contrato, que se deba al perjudicado ...".

Es decir que de aplicarse la franquicia no habría podido la compañía dejar de pagar a la perjudicada la indemnización aunque posteriormente se resarciera de su asegurada. Pero es más, los documentos 4, 6 y 7 debidamente ratificados acreditan que se pagó una prima complementaria y/o diferenciada para cubrir las franquicias establecidas. Dichas primas fueron pagadas por la asegurada y percibidas por la compañía, precisamente por ello la compañía responde de la indemnización. La póliza compleja - en términos de la aseguradora- quedó especificada de forma clara con el abono de la prima para cobertura de franquicias.

Establecida la responsabilidad de ambas demandadas, resta únicamente cuantificar la indemnización que debe percibir la actora. Téngase en cuenta que los baremos a que se refieren las partes no son de aplicación, sino que se puede usar a efectos equitativos, ya que no se trata de un hecho derivado de la circulación de vehículos a motor.

Atendiendo al resultado lesivo producido y usando el baremo con criterios orientativos se fija como cantidad suficiente y adecuada al resarcimiento de la actora la de 14.000 euros que se entiende moderada y prudente'.

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Banco Vitalicio SA, realizando las siguientes alegaciones: 1º) Esta parte ha admitido el hecho de la existencia del seguro, sin embargo la póliza carece de cobertura en base a la franquicia acordada en la propia póliza. En efecto la compañía de seguros tenía suscrita con la codemandada la póliza que se adjunta con la contestación a la demanda. Dicha póliza es compleja ya que contempla múltiples sectores y actividades.

Contempla en el apartado FRANQUICIAS APLICABLES EN CASO DE SINIESTRO, Letra d) por daños materiales RC Patronal y daños personales a terceros: 5.000.000 pesetas (esto 30.050,61 euros). No se comparte por tanto el razonamiento de la sentencia de la 'obligación' de adelantar dichas cantidades, la cantidad pactada, la franquicia, está excluida de cobertura y su importe, hasta el límite de la franquicia, es a cargo del asegurado.

2º) Se aduce por la codemandada y se estima en la sentencia que se pactó, con posterioridad a la emisión de la póliza, una cobertura de la sobre franquicia. Ello no es así, pues no tiene sentido alguno confeccionar una póliza, que es un contrato complejo, estableciendo unas franquicias para, seguidamente, dejar sin efecto las mismas. Si lo que se desea es que no existan franquicias no se indican en póliza y listo, o bien se modifica la póliza.

Pero es más, ya desde un principio se ha negado no sólo la existencia de dicho anexo a la póliza, suprimiendo la franquicia, sino que ha negado, de forma expresa, haber percibido el importe de la misma. Téngase en cuenta que el supuesto importe de la prima para la supuesta supresión de la franquicia, 1.065.000 pesetas de 1999, o lo que es lo mismo 6400,78 euros, era una cantidad muy importante. Banco Vitalicio de España nunca recibió dicha cantidad, y si bien es posible, según las pruebas aportadas y el resultado de la prueba en el acto del juicio, que la codemandada, entonces Forestal del Atlántico, hubiese abonado a la Correduría de Seguros Artai dicho importe, el mismo nunca se entregó a la asegurada que, además, nunca ha pactado la supresión de la franquicia.

No se ha aportado recibo alguno, expedido por Banco Vitalicio, ni suplemento de póliza, porque tal pago no se ha hecho y el recibo y suplemento de póliza ni existen ni han existido nunca.

3º) Artai es una 'Correduría de Seguros' Pues bien, de acuerdo con la Ley 26/2006, Ley de mediación de seguros y reaseguros privados, en su art. 26.4 , el pago del importe de la prima efectuado por el tomador del seguro al corredor no se entenderá realizado a la entidad aseguradora salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del seguro el recibo de prima de la entidad; el cual, como no existe porque no se ha percibido el importe, nunca se ha confeccionado.

4º) Dado que la cantidad reclamada es de 29.000 euros, la misma está por debajo de la franquicia concertada, no existiendo por tanto cobertura -la franquicia es de 30.050,61 euros- 5º) Sin perjuicio de lo anterior, se niega y no se admite la descripción que de los supuestos hechos hace la demanda, así como no se admite y se opone a los antecedentes de hechos y fundamentos de derecho de la sentencia.

a) Se entiende acreditado que la demandante resbala y cae de una forma totalmente fortuita, ajena a cualquier tipo de responsabilidad por parte del supermercado, y ya en la calle, fuera del mismo. Es posible que la demandante tropezase, perdiera el equilibrio y cayera, sin que exista culpa ni responsabilidad alguna, por parte del supermercado.

Como ya se señaló en la contestación a la demanda y en acto del juicio, llama la atención que en esta demanda se reclamen 21.000 euros, cuando en enero del año 2004 (ya pasados 4 años del accidente) se reclamaban 25.894,29 euros misma cantidad que en el año 2005 en distintas conciliaciones.

b) En el acto del juicio se ha practicado una prueba pericial médica, además a instancia de la parte demandante. El perito ha descrito, y valorado las lesiones y secuelas y concluye: Que la demandante ha tenido: - 10 días de ingreso hospitalario - 90 días impeditivos - 99 no impeditivos - 8 puntos de secuela - 3 puntos de perjuicio estético Pues bien a valoración de baremo de 1999 correspondería una indemnización total de 11.600,18 euros.

Cierto es, como muy bien razona la sentencia de instancia, que el denominado baremo es de aplicación a los accidentes de tráfico y este supuesto no lo es, pero si es un baremo, unánimemente admitido y una clara referencia.

c) No procede la imposición de interés alguno dada la forma de acaecer los hechos y máxime el voluntario retraso en la formulación de la demanda.

Hemos de tener en cuenta los siguientes datos objetivos: Los hechos acaecen el día 5 de junio de 1.999.

La demandante es dada de alta por curación a los 199 días esto es el 21 de Diciembre de 1999 fecha a partir de la cual podía haber formulado la demanda.

Pese a ello de forma interrumpida, año a año hasta la fecha de la formulación de la demanda esto es en el año 2010, esto es pasados 11 años con conciliaciones en las que incluso, por los mismos hechos se reflejaban peticiones económicas distintas ... no se formula la demanda sin que existe ningún cambio, ningún obstáculo. Estamos ante un evidente abuso de derecho alargando y alargando una reclamación, una demanda sin causa alguna.

No procede la condena pero caso de que existiese, por una cantidad inferior al importe concedido, nunca procedería la imposición de intereses y menos los del art. 20 de la LCS . Estamos no solo ante un hecho muy controvertido, sino que ha habido una evidente dilación, voluntaria y no justificada en la formulación de la demanda.

III.- En el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Mercantabria SLU, se realizan las siguientes alegaciones.

1º) Muy al contrario de lo que se fundamenta en la resolución recurrida, existe una consolidada tendencia jurisprudencial que establece la absoluta improcedencia de la aplicación a los hechos de autos de una responsabilidad objetiva. Así es sobradamente conocida la jurisprudencia del Supremo que establece que la actividad comercial no puede en si misma considerarse una actividad creadora de riesgo, de tal modo que todo lo que dentro de un negocio ocurra sea responsabilidad de su dueño.

2º) En consonancia con lo anterior, constatado el error de la sentencia en cuanto a la improcedencia de la inversión de la carga de la prueba, procede analizar los elementos probatorios en aras a valorar su suficiencia para sustentar la condena impuesta.

Sucede al respecto que la sentencia, en una flagrante ausencia de motivación, sustenta la condena de la ahora apelante con este único fundamento, que se inserta en el apartado segundo de los fundamentos jurídicos: a) La alegación se rechaza. Prueba evidente de que la rampa que había en su día a la salida del establecimiento era poco adecuada, es que tras el accidente fue variada pro completo. Fotos 1 y 2 que reconocen los propios empleados de la demandada como la antigua y la renovada precisamente tras el accidente.

Y eso es todo. Esta es la totalidad de la fundamentación que la sentencia considera suficiente para establecer un nexo causal entre la caída y la omisión de la diligencia exigible a los responsables del supermercado.

Sí es cierto que el testigo Sr. Hipolito , empleado del establecimiento, declara que cree que se cambió al acceso cuando se acometió una reforma general del supermercado.

Y este extremo de la reforma general del supermercado es ratificada por la testigo Doña Angustia , también empleada, que no recuerda si en concreto se varió el acceso.

Esta es toda la prueba practicada al respecto del fundamento que sustenta la condena. Ni con un mínimo de rigor puede inferirse de la prueba que el supuesto cambio se debiese a algún tipo de problema con el acceso. Lo único que parece desprenderse de ella es que el supermercado se reformó (ni tan siquiera se precisa cuándo), lo cual es absolutamente lógico en cualquier negocio, máxime cuando su actividad se prolonga en muchos años.

No existe prueba alguna de una posible peligrosidad del acceso, ni tan siquiera se infiere de la prueba practicada una mínima descripción del mismo; ya no hablemos de informe técnico o similar.

Pero es que es más, es tal la inconcreción, la falta de la prueba terminante alejada de conjeturas, que requiere el Tribunal Supremo para estos supuestos, que ni tan siquiera se sabe con un mínimo de precisión dónde se produce la caída de la señora, pues los tres testigos que declaran al respecto (Sr. Rafael , Don. Hipolito y Sra. Angustia ) lo único que saben, y así lo declaran explícitamente, es que la señora estaba caída en la acera, lugar éste obviamente totalmente ajeno al supermercado.

Con el debido respeto, desprender de la prueba practicada la omisión de la diligencia exigible a los responsables del supermercado, la eficacia causal respecto del resultado producido, deviene a todas luces imposible. No se aprecia con esta clara insuficiencia un factor culpabilístico en la parte demandada, no resultando suficiente el efecto del riesgo para mantener la responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil .

No puede, en consecuencia ser avalado por El Tribunal la versión particular de las cosas mantenida por la actora, cuando no consta suficientemente acreditado que el supuesto tropezón, que pudiese dar lugar a la caída al suelo de la actora, fuese debido a una conducta negligente de los responsables del establecimiento comercial abierto al público, pudiendo deberse su producción a un mero descuido o distracción de la actora, esto es por mero accidente; motivo por el que el pronunciamiento de la sentencia apelada debe ser revocado.

IV.- En escrito de oposición de la demandante Doña Custodia al recurso de apelación interpuesto por Banco Vitalicio SA, se realizan las siguientes alegaciones: 1º) La rampa por la que cayó la demandante no era correcta y, por ello, hubo más caídas. Prueba de que no era adecuada y generaba peligro, es que fue cambiada con posterioridad a la caída, se suavizó la pendiente y se puso una barandilla, según puede apreciarse en las fotos que se adjuntan a la demanda.

Por lo tanto, la caída se produce por tener un acceso inadecuado, y a causa de ello se produjeron unas lesiones, existiendo nexo causal entre el riesgo creado por las demandadas y los daños acreditados.

Las lesiones han sido acreditadas y ratificadas por el Médico que expidió el informe que se adjuntó con la demanda. Están descritas perfectamente las secuelas, compatibles con la caída. Cierto que esta parte los valoró de conformidad con el Baremo del Automóvil, y aunque la Juzgadora de Instancia concedió menos de lo solicitado, esta parte acata la Sentencia y no la ha recurrido.

Por ello, la indemnización debe ser confirmada, al igual que los intereses señalados, pues la Aseguradora pudo y debió consignar la cantidad y a pesar de haber intentado inasequiblemente un arreglo amistoso, no fue posible, ante el desacuerdo de las demandadas, lo que hizo que, no sin mucha paciencia, finalmente se presentara la demanda.

2º) Ha quedado acreditado también que Banco Vitalicio SA cubría los riesgo e incluso la franquicia, pues obra en auto documentación que así lo acredita.

No olvidemos que la propia Agencia de la aseguradora demuestra que la franquicia fue contratada con Banco Vitalicio SA, y que la asegurada abonó la prima. Que existe un problema entre el agente y la aseguradora nos es indiferente y totalmente ajeno a la perjudicada. Que sus discrepancias las ventilen en su procedimiento.

V.- En escrito de oposición al recurso de apelación de Mercantabria SLU, por la representación procesal de Doña Custodia se realizan las siguientes alegaciones: ÚNICA.- También Mercartabria recurre la Sentencia en un intento por ignorar la Prueba practicada y que el Juzgador de Instancia, correctamente interpretó y aplicó.

Como ya decíamos en la Oposición al Recurso de Banco Vitalicio, ya en el acto del Juicio, quedaron claramente acreditados los hechos probados, recogidos en la Sentencia, que demuestran el accidente sufrido por la actora, debido al mal estado de la rampa, y las lesiones sufridas consecuencia de la misma. Rampa que luego la recurrente cambió y le puso una barandilla, por que sin duda sabía que estaba en condiciones peligrosas, y que por ello cayeron varias personas.

Se ha acreditado que dicha rampa era peligrosa y fue cambiada y que precisamente ese estado causó la caída, por lo que no hacen falta mayores hechos probados, con ese ya es suficiente. Además los Testigos reconocieron el lugar de la caída y el cambio posterior de la misma, que ya denota su peligrosidad, excesiva cuesta y falta de barandilla.

VI.- En escrito de oposición al recurso de apelación de Banco Vitalicio S.A., por la representación procesal de Mercantabria SLU, se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Resulta desconcertante que a estas alturas del procedimiento y con la contundencia de la prueba practicada continúe Seguros Banco Vitalicio negando la evidencia de la existencia de una póliza de franquicia.

Como se establece en la sentencia recurrida 'los documentos 4,6 y 7 debidamente ratificados acreditan que se pagó una prima complementaria y/o diferenciada para cubrir los perjuicios establecidos.' En efecto, con la contestación a la demanda de esta parte, se aportaron los siguientes documentos: - Documento número 4: Carta emitida por Artai en la que se establece el importe de la prima de la póliza de franquicias.

- Documentos 6 y 7: Recibos emitidos por Artai de la póliza principal y la de franquicias.

Pero además de estos documentos explícitamente mencionados en la sentencia por su meridiana claridad a sus efectos probatorios, fueron asimismo incorporados a autos en la contestación a la demanda, los siguientes: - Documento número 3: Carta de 30 de noviembre de 1999, en la cual el Director de la Sucursal de Vigo de Vitalicio dice que para el período 2000-2001 no se renovará la póliza de franquicia. ( Con lo cual, obviamente está reconociendo esta carta la existencia para el período anterior, al que los hechos de autos se refieren, de la vigencia de dicha póliza).

- Documento número 9: Copia del cheque por importe de 1.065.000 ptas. a nombre de ARTAI, por el cual se pagó la prima de la póliza de franquicias.

- Documento número 10: Extracto bancario que justifica el pago del cheque referenciado.

Hay que destacar que en ningún momento del procedimiento, los citados documentos fueron impugnados por ninguna de las partes, pues es que, a mayor abundamiento, ha habido una testifical, la del Sr. Pedro Antonio , presidente de Artai, absolutamente esclarecedora, ratificando documental y declarando sin ningún género de dudas que intermedió en la póliza de franquicia, que tuvo lugar su pago por esta parte, que los recibos son ciertos y que las primas fueron debidamente abonadas a la aseguradora.

2º) Con respecto a lo que se manifiesta en la alegación tercera del recurso de apelación al que nos estamos oponiendo, refiriéndose a la aplicación del artículo 26.4 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de Seguros y reaseguros privados, hay que decir que su aplicación a los hechos de autos es totalmente improcedente.

Dicho precepto, que establece que 'El pago del importe de la prima efectuado por el tomador del seguro al corredor no se entenderá realizado a la entidad aseguradora, salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del seguro el recibo de prima de la entidad aseguradora', se ubica en una Sección de la Ley -en concreto la tercera- relativa a los corredores de seguros, y es aplicable a los Corredores de Seguros.

La figura que en los hechos de autos existe es la del agente de seguros. Así consta acreditado en la póliza aseguradora principal que fue aportada en su día en la contestación a la demanda de Compañía de Seguros Banco Vitalicio, donde expresamente se establece que BVC Artai es un Agente.

Al respecto, se encuentra altamente consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que 'los Agentes son una prolongación de la compañía aseguradora, actúan por cuenta de ésta, y es la aseguradora quien responde frente a terceros y ante los asegurados de los actos realizados por dichos Agentes, lo cual no se produce con los Corredores de Seguros, cuya naturaleza de 'Mediador Independiente de Seguros', implica que actúen en su propio nombre y representación, y de forma independiente de las compañías aseguradoras con las que colaboran, realizando una verdadera labor de mediación, esto es, poniendo en contacto a quien quiere contratar un determinado seguro con la compañía que lo comercializa, teniendo los Corredores la obligación profesional de asesorar y facilitar las relaciones del particular con la compañía y percibiendo por ello una comisión'.

De tal modo que para el Tribunal Supremo la diferencia básica entre el agente de seguros y el corredor de seguros es la independencia de éste frente a la compañía aseguradora, por contraposición a la relación de subordinación del agente respecto de la sociedad aseguradora para la cual presta sus servicios. Esta diferenciación implica según el Tribunal Supremo que, mientras que la intervención de los corredores en la contratación de un determinado seguro es exclusivamente de facilitación de la negociación entre asegurado y aseguradora -con las consabidas prestaciones de asesoramiento y servicio postventa-, en el caso de los agentes, su intervención es en calidad de parte del contrato, por representación de la compañía aseguradora a la que están afectos.



SEGUNDO.- I.- Tal y como dijimos, entre otras, en nuestras sentencias de 14 de febrero de 2006 , 8 mayo 2007 , 21 de mayo de 2009 , 25 de marzo y 22 de abril de 2010 y 14 de abril de 2011 , la responsabilidad por culpa extracontractual o aquilina del art. 1902 del Código civil presupone como requisito de carácter objetivo o material, de un lado, la existencia de una acción u omisión por parte del demandado, y de otra, un resultado dañoso para el actor, debiendo ambos hechos hallarse unidos por una clara relación de causalidad de manera que la conducta de aquel haya sido causa eficiente y determinante del daño producido. Si bien, ante las dificultades que entraña la demostración de la culpa o elemento subjetivo de dicha responsabilidad, nuestra jurisprudencia, en una tendencia marcadamente objetivadora, sigue un criterio de atenuación o inversión de la carga de la prueba, presumiendo negligente la conducta productora de daño, que obliga al agente a acreditar que ha puesto toda la diligencia necesaria para evitarlo, esta inversión del 'onus probandi', no opera cuando se trata de demostrar la concurrencia de aquellos presupuestos objetivos de la culpa, cuya prueba incumbe exclusivamente al actor, conforme al principio general emanado del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, quién acciona en reclamación de una indemnización basada en la culpa extracontractual ha de acreditar, no sólo la realidad del resultado dañoso y su entidad o valoración cuantitativa, así como la de los perjuicios sufridos en relación con el 'quantum' del resarcimiento solicitado, sino también la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión imputadas, y el consiguiente nexo causal que permita establecer la imprescindible relación material entre ambos hechos, con arreglo a criterios de causalidad adecuada o de imputación objetiva.

En este sentido y con respecto a la relación causal, la jurisprudencia ha señalado que debe ser la base para apreciar la culpa del agente, y que la demostración, tanto de la existencia de la causalidad como de su adecuación o suficiencia, incumbe al demandante, para lo que es necesaria una prueba terminante sin que basten las meras conjeturas, hipótesis o posibilidades, exigiéndose una certeza probatoria, aunque sea indiciaria, acerca del 'cómo y el porqué' del hecho, que permita atribuir causalmente al demandado el resultado dañoso, puesto que la inversión de la carga probatoria, la teoría del riesgo, o la objetivación de la responsabilidad no operan en la esfera de la causalidad, de modo que el nexo causal ha de ser siempre probado, incluso ante supuestos de responsabilidad basada en el riesgo, pues la objetivación se refiere en tales casos a la culpa pero no a la relación de causalidad ( SS TS 11 marzo 1988 , 27 octubre 1990 , 23 septiembre 1991 , 3 noviembre 1993 , 3 mayo 1995 , 4 febrero 1997 , 4 julio 1998 , 31 julio 1999 , 30 junio 2000 , 29 junio 2001 , 25 julio 2002 , 20 febrero 2003 y 28 septiembre 2006 ). Además el riesgo no puede erigirse en fundamento único de la obligación de resarcir, debiendo quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la supuesta víctima, lejos de ser un mero sujeto pasivo de la acción dañosa, adopta un papel activo y protagonista en la producción del resultado ( SSTS 12 diciembre 1984 , 22 julio 1997 y 24 julio 2002 ).

Para comprobar la existencia de la relación de causalidad hay que acudir a los criterios importantes de la causalidad relevante o adecuada, que contempla jurídicamente sólo aquellos factores causales, entre los que materialmente hayan podido concurrir a la generación del daño, que tengan eficacia o aptitud natural y determinante para producir el resultado, el cual aparece así como consecuencia necesaria de la conducta del agente ( SS TS 11 marzo 1998 , 27 octubre 1990 , 19 diciembre 1992 , 13 febrero 1993 , 4 julio 1998 y 27 septiembre 1999 ), atendiendo a los criterios de previsibilidad objetiva del resultado y falta de la diligencia debida en el sujeto, así como a los de la imputación objetiva, que introduce, por un lado, un elemento de predecebilidad del daño en el momento de actuar, y, por otro, de creación o incremento de un riesgo no permitido que obtiene realización efectiva en ese resultado, de manera que no basta la mera conexión material entre la conducta o incremento de un riesgo no permitido que obtiene realización efectiva en ese resultado, de manera que no basta la mera conexión material entre la conducta supuestamente negligente y el daño, sino que es preciso que, de algún modo, el riesgo implícito en la acción y omisión imprudente se realice en el resultado, el cual debe producirse como consecuencia directa de este riesgo y no por otras causas ajenas o independientes del actuar peligroso.

II.- Como indican las sentencias del TS de 31 de octubre de 2006 , 29 de noviembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 , entre las más recientes, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidos en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de dicho tribunal han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o prevención que deben considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las sentencias de 21 de noviembre 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); de 2 de octubre de 1997 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); de 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); de 31 de marzo de 2003 y 20 junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); de 12 de febrero de 2002 (caída en un banquete de bodas por insuficiencia protección de un desnivel considerable). Y por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad por estas razones en las sentencias de 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (caída en un restaurante de un cliente que se dirigía a los aseos por un escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local) 25 julio 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería-restaurante por pérdida de equilibrio); de 31 de octubre de 2006 (caída en un local de exposición, al tropezar la clienta con una escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); de 22 de enero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia).

III.- Aplicando las anteriores premisas doctrinales al caso litigioso, consideramos que la prueba practicada permite afirmar, tal y como ha resuelto la sentencia de instancia, de manera terminante y con la certeza necesaria, la existencia de una relación de causalidad entre la actividad desarrollada por el establecimiento comercial demandado y las lesiones sufridas por la actora apelada, por cuanto -y aun cuando en el recurso de apelación de la compañía de seguros se refieren a que la caída se produjo fuera del establecimiento- está acreditado que Doña Custodia se cayó, al resbalar cuando salía del supermercado Claudio sito en la C/ Alfredo Vicenti de esta ciudad por la rampa existente en dicho establecimiento, pues así se reconoce en la contestación a la demanda de supermercados Claudio S.L.

Asimismo se estima probado que dicha caída se produjo al no reunir la referida rampa las condiciones necesarias para que no hubiera riesgo de caída al salir por ella, pues no disponía de barandilla y estimamos también, al deducirlo del hecho de que se cambió después del accidente, que el material de la rampa no era antideslizante -o cuando menos, la empresa propietaria del establecimiento no lo ha acreditado- obligación que le incumbía en aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, recogida en el art. 217 de la LEC .

Por otra parte tampoco sirve de excusa para no asumir su responsabilidad las alegaciones del recurso de apelación, también contenida en el escrito de contestación a la demanda, de que había dos tipos de accesos, uno que son las escaleras, que son para las personas, y otro que es una pequeña rampa que solo se puede usar para que la clienta que suba por las escaleras puede subir mejor el carrito de la compra que trae de fuera subiéndolo por la rampa, por cuanto, por una parte, no consta acreditado, ni siquiera se alega, que en dicha rampa hubiera alguna señal de que no debe ser utilizada para entrar o salir los clientes, y, por otra parte, si existía una rampa, su destino no puede ser otro que el de salir por ella, sea o no con carro de la compra.



TERCERO.- La sentencia de instancia, establece en el fundamento de derecho tercero, en relación con la indemnización que debe percibir la actora, 'que los baremos a que se refieren las partes no son de aplicación, sino que se puede usar a efectos equitativos, ya que no se trata de un hecho derivado de la circulación de vehículos a motor. Atendiendo el resultado lesivo producido y usando el baremo con criterios orientativos se fija como cantidad suficiente y adecuada al resarcimiento de la actora la de 14.000 euros que se entiende moderada y prudente.' En el recurso de apelación de Banco Vitalicio SA se dice que en la prueba pericial médica practicada en el acto del juicio, el perito manifestó que la demandante ha tenido 10 días de ingreso hospitalario, 90 días impeditivos, 99 no impeditivos, 8 puntos de secuela y 3 puntos de perjuicio estético, y que a valoración de baremo de 1999 correspondía una indemnización de 11.600, 18 euros. Por otra parte, en el recurso de apelación de Mercantabria S.L.U. nada se dice en relación con la indemnización por las lesiones.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta las lesiones y secuelas que ha sufrido la demandante, que no son cuestionadas por las demandadas, se considera adeudada la cantidad concedida por la sentencia de instancia de 14.000 euros, ya no sólo porque una de las demandadas nada alega en relación con la cuantía de la indemnización y la otra la considera en una cifra muy próxima -11.600 euros-, sino porque en todo caso, no existe razón legal alguna para tener que aplicar en el presente caso el baremo de la Ley del automóvil, pudiendo el juzgador, como lo ha hecho en este caso el juez de instancia, utilizar el baremo de manera orientativa aún cuando concediendo una indemnización superior, en todo caso no muy superior, a la que correspondería en caso de un accidente de tráfico.



CUARTO.- La declaración testifical Don. Pedro Antonio , presidente de Artai, en el sentido de que intercedió en la póliza de franquicia y que reconoció como ciertos los recibos emitidos de la póliza principal y de la póliza de franquicia, que fueron abonados por Forestal del Atlantico (hoy Mercantabria SLU), es suficiente para acreditar la responsabilidad derivada de dicha póliza de la codemandada compañía de Seguros Vitalicio SA; no siendo obstáculo a ello las alegaciones de dicha aseguradora - después de reconocer la posibilidad de que la condemandada hubiera abonado la prima de la póliza de franquicia, 'Es posible según las pruebas y el resultado de la prueba en el acto del juicio que la codemandada entonces Forestal del Atlántico abonase a la Correduria de Seguros Artai dicho importe, lo que esta parte ha mantenido en todo momento es que dicho importe no ha sido nunca entregado a mi mandante que, además, nunca ha pactado la supresión de la franquicia'- de que está acreditado que Artai es una correduría de seguros, y de acuerdo con el art. 26.4 Ley 26/2006 de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, el pago del importe de la prima efectuado por el tomador del seguro al corredor no se entenderá realizada a la entidad aseguradora, salvo que, a cambio, el corredor entregue al tomador del seguro el recibo de prima de la entidad aseguradora, por cuanto, tal y como figura en la póliza de responsabilidad civil general, acompañada al escrito de contestación a la demanda de Banco Vitalicio, Artai SA figura como agente NUM000 , de dicha aseguradora, y, por lo tanto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el pago de la prima de la póliza de franquicia realizada al agente Artai SA -pago que está perfectamente acreditado, como ya dijimos- hay que entenderlo realizado a la compañía de seguros, al intervenir el agente, en representación de la aseguradora.



QUINTO.- Tampoco es de estimar la pretensión de la apelante Banco Vitalicio SA de que no se le impongan los intereses del art. 20 de la L.C.S .

Sabido es, y así lo hemos dicho en reiteradas resoluciones, que el deber de diligencia que incumbe al asegurador, al objeto de determinar la cuantía del pago o de la consignación a realizar en evitación de recargo por demora, no se incumple si el retraso en el pago de la indemnización se debe a una causa que no es imputable al asegurador o que está justificada ( art. 20-8º LCS ). Así, la mora no podrá imputarse al asegurador cuando obedezca a caso fortuito, fuerza mayor, o a culpa del propio asegurado o de un tercero. Habrá causa justificada cuando no puedan determinarse las causas del siniestro, o su alcance y efectos, sin una previa decisión judicial, siempre que exista una seria dificultad o una duda objetiva y fundada para saber si el siniestro se encuentra incluido en el ámbito de cobertura del seguro contratado. No basta la mera disconformidad del asegurador con la causa alegada o la cantidad reclamada, debiendo valorarse, tanto la complejidad real de la controversia, como la actitud adoptada por el asegurador en orden a una rápida liquidación del siniestro, por lo que si la conducta dilatoria de éste, o su oposición a satisfacer la indemnización que se considera debida, se revelan sustancialmente infundadas deberán aplicarse los intereses. Además, de haber alguna duda sobre la procedencia de la reclamación, o cuando la misma se considere irrazonable o abusiva, la entidad aseguradora siempre podrá optar por la consignación, en lugar de la satisfacción directa, para evitar el recargo legal, pero sin que, en ningún caso, deban recaer sobre el perjudicado o el acreedor las consecuencias de esa posible discrepancia, empleada como medio para justificar el incumplimiento o el retraso en el pago de la indemnización debida, sin un fundamento razonable o suficiente.

En general, la jurisprudencia ha estimado injustificada la demora en el pago de la indemnización cuando resulta ficticia la polémica creada sobre la cuantía de la indemnización o la oposición adolece de evidente fragilidad ( SS TS 7 de mayo de 2001 , 25 de abril de 2002 y 8 noviembre 2004 , entre otras), sin que baste como justificación la mera oposición al pago o las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora ( SS TS 25 abril 2002 , 8 noviembre 2004 , 15 de diciembre de 2005 , 2 marzo 2006 y 21 diciembre 2007 ), pues la razón del mandato legal radica en impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( SS 16 marzo 2004 , 15 diciembre 2005 , 11 diciembre 2006 y 21 diciembre 2007 ). En concreto, se ha venido negando el carácter de causa justificativa del impago a la sola discusión acerca de la cuantía de la indemnización pretendida cuando ésta se revela justa o razonable (S TS 3 octubre 1991, 31 enero 1992, 3 diciembre 19945 y 20 mayo 2004), así como la creencia del asegurador de que corresponde una indemnización inferior a la pedida (S TS 6 abril 1990), sin que la mera iliquidez sea por sí misma excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago ( SS 10 diciembre 2004 y 29 noviembre 2005 ). Por el contrario, se ha considerado justificada la mora en los casos en que es discutible la existencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han averiguado sus causas siendo necesario acudir al órgano jurisdiccional competente para determinarlas, o hay una discrepancia razonable y objetiva sobre su cobertura ( SS TS 4 septiembre 1995 , 12 marzo 2001 , 10 diciembre 2004 , 29 noviembre 2005 , 10 mayo 2006 y 18 octubre 2007 ), cuando la complejidad de las relaciones habidas entre las partes excluye la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada ( SS 5 marzo 1992 , 10 diciembre 2004 , 29 noviembre 2005 y 8 marzo 2006 ), o bien la reclamación es de cuantía exagerada ( SS TS 17 diciembre 2003 y 21 diciembre 2007 ).

En este sentido nos hemos pronunciado en sentencia nº 344/2013 de fecha 14 de noviembre de 2013 (ponente D. JULIO TASENDE CALVO).

De acuerdo con estas premisas, estimamos que la resolución apelada hace correcta aplicación del uso de los citados preceptos, ante el absoluto impago o falta de consignación de la prestación debida, o de cualquier otra que pudiera estimarse adecuada, y el transcurso del plazo legal que determina el inicio de la mora con arreglo al art. 20.3º de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con el art. 9 de la LRCSCVM , por cuanto no se ha acreditado la concurrencia de una causa justificada impeditiva del pago, conforme al art. 20.8º de la LCS y a la doctrina legal citada, toda vez, por una parte, la cobertura por el seguro de las lesiones sufridas por la demandada, al existir una póliza de seguros de franquicias, resulta incuestionable a la vista de la documentación obrante en autos, por lo que no le sirve de justificación a Seguros vitalicio para no hacerse cargo del siniestro; y, por otra parte, la alegación del recurso de apelación de que la actora dilató en el tiempo la reclamación, tampoco es sostenible, puesto que doña Custodia ha venido reclamando a la compañía de seguros desde hace varios años en diferentes actos de conciliación, sin que en ningún momento la compañía de seguros aceptara realizar pago alguno.



SEXTO.- Procede imponer las costas de los recursos de apelación a los apelantes ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en los autos 1128/2010, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.