Sentencia Civil Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 603/2011 de 25 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00187/2013

ROLLO DE APELACIÓN 603/2011

S E N T E N C I A Nº 187/13

En Santiago, a 25 de Junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en Santiago, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000017 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000603 /2011, en los que aparece como partes apelante-apelados, Eliseo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ CERVIÑO GÓMEZ ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA INTEGRADA POR LOS PORTALES NUM000 , NUM001 , NUM002 , de la CALLE000 , Milladoiro-Ames, representado por el Procurador de los tribunales, Sr . JOSÉ MARTÍNEZ LAGE ; ZIELSA, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. VICTORIA PUERTAS MOSQUERA , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO , quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguient

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, se dictó sentencia con fecha 9-5-2011 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000603 /2011 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la de demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS LOS PORTALES NUM000 , NUM001 , NUM002 , DE LA CALLE000 (MILLADOIRO-AMES), con Procurador Sr. Martínez Lage, frente a la mercantil ZIELSA S.A. con Procuradora Sra. Puertas Mosquera y D. Eliseo , con Procuradora Sr. Cerviño Gómez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados conjunta y solidariamente, a ejecutar la obra consistente en desplazar el acceso actualmente existen para personas con movilidad reducida, en la puerta de garaje del sótano menos tres a la otra puerta de garaje situada en el lado izquierdo, en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Eliseo ; COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS LOS PORTALES NUM000 , NUM001 , NUM002 , DE LA CALLE000 (MILLADOIRO-AMES); ZIELSA, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, señalándose Deliberación, Votación y Fallo el 7 DE MARZO DE 2013, en que tuvo lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y
PRIMERO.- En la sentencia dictada en estas actuaciones se estimó parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de los portales NUM000 a NUM002 de la CALLE000 de Milladoiro contra la mercantil Zielsa S.A. y el arquitecto Sr. Eliseo , condenando a los demandados a ejecutar la obra consistente en desplazar el acceso actualmente existente para personas con movilidad reducida, en la puerta de garaje del sótano menos tres, a la otra puerta de garaje situada en el lado izquierdo, todo ello con el fin de dotar de un acceso a tales personas al edificio de la comunidad demandante.

Esta sentencia fue impugnada por la Comunidad, que criticó que no había pedido una concreta solución de acceso, pues como en el proyecto se había previsto un acceso por el portal, hay un incumplimiento del contrato por la promotora, y responsabilidad del arquitecto porque no midió correctamente la pendiente existente. Dice que se produce discriminación porque se impone un distinto acceso según las ventajas físicas de los usuarios, y que hay ruina porque se ha ocasionado una gravedad obstativa al acceso. Por último, que debería haberse producido una condena en costas porque se ha dado una estimación sustancial de la demanda.

También el Sr. Eliseo mostró su disconformidad con la decisión judicial, planteando en primer lugar un supuesto de incongruencia, pues se confunde la ruina con el incumplimiento funcional del que sería responsable sólo la constructora, que sólo se pidió el acceso desde la calle principal, y que no se incumple la normativa porque hay acceso, bien por otros portales del mismo edificio, bien por la entrada prevista, señalando en todo caso que las plazas de garaje impeditivas del paso son posteriores a la licencia de fin de obra y primera ocupación.



SEGUNDO.- En la demanda, tras exponer la Comunidad demandante la problemática surgida con el acceso de personas con movilidad reducida al inmueble, terminó suplicando que se dictase sentencia por la que se condenase solidariamente a los demandados a ejecutar a su costa ' las obras necesarias para subsanar la falta de un acceso practicable para minusválidos o personas de movilidad reducida a través del portal Nº NUM002 de a CALLE000 de la localidad de Milladoiro, dotando al indicado portal de tal servicio desde la calle principal de acceso... '. Así expuesta la petición, se deduce que la solución intermedia adoptada en la sentencia apelada no se atiene a lo solicitado por la actora. Si ésta no hubiera mostrado su discrepancia con tal solución, dado ese carácter intermedio entre la inexistencia de acceso desde la calle principal, y el acceso pleno al edificio, podría haberse mantenido. No obstante, en el escrito de recurso se dice que propone sólo la entrada de todos los vecinos por la misma entrada, sin una solución concreta, que deberán proponer los condenados en fase de cumplimiento voluntario, y en caso de que no sea posible, siempre le cabría solicitar la ejecución subsidiaria o en su caso la indemnización de daños y perjuicios.



TERCERO.- A- El art. 49 CE establece, como uno de los principios que han de regir la política social y económica de los poderes públicos, el de llevar a cabo una política de integración de las personas con discapacidad amparándolas especialmente para el disfrute de los derechos que el Título I otorga a todos los ciudadanos, como es el de disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE ). Haciendo uso de la facultad que el artículo 33 CE le concede al legislador para delimitar el contenido del derecho de propiedad, en atención a su función social, éste ha dado ya buena muestra de su decidida voluntad de facilitar la movilidad de las personas minusválidas mediante la progresiva eliminación de las barreras arquitectónicas.

En esta línea cabe citar la Ley 3/1990, de 21 de junio, que modifica la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, suavizando el régimen de adopción de acuerdos por las juntas de propietarios para la realización de obras de supresión de barreras arquitectónicas, la Ley 51/2003 de 2 de diciembre de Igualdad de oportunidades ( art. 6), la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación ( art. 3), o en el ámbito autonómico, la Ley 8/1997, de 20 de agosto , de accesibilidad y supresión de barreras en la Comunidad Autónoma de Galicia, normas citadas en la demanda como sustento de la pretensión mencionada.

B- Ahora bien, que exista esa normativa, que vincula al arquitecto al realizar el diseño y al promotor al construir el edificio, no implica sin más que su posible cumplimiento pueda ser exigido de forma directa por los ciudadanos ante los tribunales civiles. Así, el art. 33 de la ley gallega, ubicado en el Título IV sobre Medidas de control, y bajo el epígrafe de 'Licencias y autorizaciones', dispone que ' 1. Corresponde a los Ayuntamientos y a la Administración autonómica, en el ámbito de sus respectivas competencias, exigir y verificar el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley , en las aprobaciones de instrumentos urbanísticos y en el otorgamiento de licencias, autorizaciones y calificaciones de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública '. Ya que el cumplimiento de los requisitos de habitabilidad es una cuestión sometida al control de la administración mediante la concesión de las licencias de obra y de primera ocupación y la cédula de habitabilidad que en este caso se obtuvieron, que son actos administrativos firmes dotados de ejecutividad y presunción de validez y legalidad, no serían revisables por la vía civil, pues en la vía administrativa se han considerado conformes a la legalidad el proyecto y la obra del edificio.

Incluso a la hora de comprobar si ha existido o no incumplimiento de esta normativa especial, el Artículo 22 de la norma autonómica, bajo el epígrafe de 'Accesibilidad en edificios de titularidad privada y uso residencial', dispone a su vez que ' 1. Los edificios, instalaciones y servicios de titularidad privada y uso residencial de nueva construcción, en los que sea obligatoria la instalación de ascensor, deberán reunir, como mínimo, los siguientes requisitos: a) Disponer de un itinerario practicable que una las viviendas y demás dependencias existentes en el edificio con el espacio exterior y con las dependencias de uso comunitario que estén al servicio del mismo, incluyéndose en éstas los garajes vinculados a las viviendas. b) Disponer de un itinerario practicable que una la edificación con la vía pública, con otras edificaciones o servicios anexos de uso comunitario y con los edificios vecinos '. No se establece en ningún caso que ese acceso haya de llevarse a cabo por el portal del edificio, sino que basta la existencia de ese acceso practicable, del modo descrito, para entender que no se infringe la normativa sobre supresión de barreras arquitectónicas. Puede servir también de pauta interpretativa lo previsto en el art. 15 de dicha Ley , que para los edificios públicos establece que es suficiente con que ' Uno al menos de los accesos peatonales al interior de los edificios de uso público deberá estar diseñado y ejecutado de forma que cumpla las condiciones establecidas para itinerarios adaptados o practicables, según el caso. Cuando se trate de un conjunto de edificaciones e instalaciones, uno al menos de los itinerarios peatonales que los unan entre sí y con la vía pública deberá cumplir las condiciones establecidas para itinerarios adaptados o practicables, según el caso ', de forma que no es exigible que el acceso de todos los habitantes o usuarios de una vivienda tenga lugar por el mismo punto de acceso, sino que basta con que posean un acceso practicable o adaptado, según el caso. Habrá incomodidad en su caso, pero no incumplimiento de la normativa específica.

C- En el presente caso se estableció en la sentencia de instancia que no es posible el acceso inicialmente proyectado (informe del Sr. Enrique , aptdos. 2 y 3), al haber variado la pendiente de la calle principal que se había tenido en cuenta al confeccionar el proyecto, por decisión del Concello que cambió la pendiente establecida en el planeamiento, lo que imposibilitó que se hiciera la rampa prevista toda vez que incumpliría la normativa correspondiente, y que a fecha actual tampoco sería posible su trazado porque incumpliría la misma normativa. Que por ello se optó por ejecutar un paso alternativo a través del garaje del sótano menos tres, consistente en una entrada alternativa para minusválidos, ejecutando al lado del portalón de entrada de vehículos, otra puerta paralela independiente para peatones dotada de una barandilla de acceso, separada del acceso de vehículos. Ello motivó que, tras la oportuna consulta a la Administración, se diera por buena esta solución y se hubieran obtenido las pertinentes licencias administrativas. El problema surgió que en ese momento estaba libre el espacio que ahora viene ocupado por las plazas de garaje números 353 y 354, que impiden ese acceso de minusválidos, lo que hace que ese acceso alternativo no cumpla su finalidad. Dice Zielsa que el problema es que se han ampliado la superficie de las plazas de forma unilateral por parte de sus usuarios, pero el citado informe reseña que no existían esas plazas en el proyecto. Sobre la posibilidad de otros accesos alternativos, existe discrepancia entre los peritos sobre su efectiva viabilidad, pero en todo caso es de destacar que se produciría por otro edificio a la altura de la planta menos dos, para luego bajar a la menos tres y así subir a las plantas del portal NUM002 . Esto es, existe una posibilidad de acceso que no puede calificarse de cómoda, y subsisten dudas sobre si cumple o no las distancias reglamentarias -aunque sí cumpliría en principio el requisito previsto por la normativa autonómica para acceso a edificios públicos-. En este sentido, señalar que el informe Don. Enrique se ampara en la Base 4 del Decreto 35/2000 de 28 de enero, que promulgó el Reglamento de desarrollo de la Ley 8/1997, relativa al trazado de la rampa, y sin atender a lo expuesto sobre los otros posibles accesos previstos en el art. 22 de dicha Ley y que reproduce el art. 39 del Reglamento.

En resumen, se previó y ejecutó inicialmente una solución practicable con la que se hubiera cumplido la normativa sobre accesibilidad, pero en la práctica se hizo inviable. La solución alternativa planteada en la sentencia, de fácil ejecución y coste reducido, no se admite por la Comunidad, que pretende que el acceso se lleve a cabo por el portal principal, aunque como destaca la juzgadora de instancia, no se propone una solución concreta que pueda ser valorada.

D- La obtención de las licencias administrativas, atendiendo a la conclusión de que es la Administración la encargada por velar sobre el cumplimiento de la normativa de accesibilidad, en unión de las anteriores consideraciones sobre la interpretación de esta normativa y la posibilidad de un acceso diferente, sea o no directo, lleva a rechazar la alegación de que estamos en presencia de una situación de ruina funcional, planteada en la demanda porque su ausencia incidía en el adecuado uso y habitabilidad del inmueble. En consecuencia, por esta vía no cabe que la comunidad exija al arquitecto o a la promotora la ejecución de la rampa en el modo y forma en que se planteó en el Suplico de la demanda, lo que lleva a la absolución del primero, ya que no se ha planteado ningún supuesto de responsabilidad extracontractual, y ello hace inútil proseguir en el examen del recurso planteado por el Sr. Eliseo .



CUARTO.- Se ejercitó también una acción de responsabilidad contractual contra la promotora del edificio, por incumplimiento de lo pactado, en tanto que cuando se adquirieron los inmuebles, se hizo bajo la previsión de que en el edificio había proyectada una rampa de acceso para personas de movilidad reducida desde el portal que da a la vía principal, y esta previsión no se plasmó en la realidad, por los problemas técnicos debidos a la pendiente de la calle, que era diferente de la prevista en el proyecto.

En este caso la vinculación se propone a través del RD 515/1989 de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, en tanto que los servicios e instalaciones incluidos en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aún cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado (art. 3.2), citando al efecto la SAP de León de 22 abril 2008 .

De lo expuesto con anterioridad, se desprende que no existe acceso directo para personas con movilidad reducida desde la vía principal, como se proyectó inicialmente, y aunque con el trazado alternativo previsto se cumplía la normativa sobre accesibilidad, pero al haberse vendido dos plazas de garaje que impiden el acceso por el lugar inicialmente previsto, el edificio no cumple en definitiva los requisitos sobre accesibilidad que se expusieron, y este defecto es achacable a la actuación de la promotora.

La promotora se ha opuesto a tal pretensión. Vamos a obviar los motivos de impugnación relativos a la ruina funcional y el incumplimiento de la normativa de accesibilidad, pues esta acción ya fue rechazada, para centrarnos sólo en la de cumplimiento contractual. Es evidente, por las razones expuestas, que ha existido ese incumplimiento, no ya por la modificación del trazado inicialmente previsto, que obedeció a las razones técnicas expuestas sobre el cambio de la pendiente por el Concello, sino fundamentalmente por la inviabilidad del acceso alternativo previsto, al haber incorporado dos plazas de garaje no previstas en el Proyecto (tal como resulta del informe del Sr. Enrique citado). ZIELSA planteó la prescripción de esta acción, al considerar que estamos ante una simple acción de saneamiento por vicios ocultos, pero ello no es admisible, ya que supone la falta de uno de los requisitos previstos inicialmente -al completarse el contrato con las prescripciones del proyecto-, y ello no puede considerarse un defecto oculto.

Ante tal situación de incumplimiento, la Comunidad vendría legitimada para solicitar, bien el cumplimiento, bien la indemnización de daños y perjuicios ( arts. 1101 y 1124 Cc .). Se ha discutido si la solución instada en la demanda resulta viable, a tenor de lo expuesto en los informes, pues no hay constancia de la clase y tipo de minusvalías físicas o la edad de los concretos peticionarios incluso su número -con independencia de que tales discapacidades hayan sido determinadas en vía administrativa-, ni se ha instado alguna solución alternativa viable que pueda ser valorada (como el acceso mediante silla de cremallera) u otro. Sin embargo, hemos de dar la razón a la apelante de que tales cuestiones sobrepasan la petición efectuada, y que habrá de ser en el posterior trámite de ejecución de sentencia donde se determine la viabilidad de ese acceso o la ejecución subsidiaria o una indemnización por equivalencia. En tal sentido, la respuesta intermedia expuesta en la sentencia de instancia, aunque sea viable y fácil de ejecutar -supone una ligera modificación respecto al acceso alternativo inicial, al sustituir la entrada por una puerta de garaje, por la colindante, con un desvío de sólo un par de metros-, se distancia de lo solicitado por la demandante, de forma que sólo si se llega a acreditar la inviabilidad del acceso por el portal principal como se ha pedido, ponderando de forma correcta y proporcional las diversas posibilidades y soluciones que se susciten, su coste y posible afectación de elementos del inmueble que incidan en su seguridad y habitabilidad, podrá articularse otra vía alternativa como la citada.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada al estimarse los recursos de apelación; salvo en el caso de Zielsa cuyo recurso se desestima en su totalidad.

En relación con las costas devengadas por el Sr. Eliseo en la instancia (art. 394), tampoco se hace especial condena considerando que ha existido una modificación en el proyecto que ha hecho inviable el acceso por el portal principal de personas con movilidad reducida y que pudo haber efectuado las comprobaciones necesarias antes de elaborar su proyecto y no lo hizo. En cambio, se imponen a la promotora las costas causadas en la instancia por la Comunidad demandante en atención al principio general del vencimiento del art. 394 LEC .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo contra la sentencia de 9/5/2011 dictada en los autos de juicio ordinario nº 17/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela , absolviendo a dicho demandado de las pretensiones formuladas en su contra, sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

2.- Estimamos el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 - NUM002 DE MILLADOIRO (AMES) contra dicha resolución, y en consecuencia estimamos parcialmente la demanda formulada contra la mercantil ZIELSA S.A., a la que condenamos a ejecutar a su costa en el plazo que prudencialmente se fije y con arreglo a la normativa que resulte aplicable, las obras necesarias para subsanar la falta de un acceso practicable para minusválidos o personas de reducida movilidad a través del portal nº NUM002 de la CALLE000 de Milladoiro, dotando al indicado portal de tal servicio desde la calle principal de acceso y pagando las tasas por licencias, así como los honorarios de los técnicos para proyectar y dirigir las obras que resulten necesarias, bajo la prevención de que en caso contrario la Comunidad quedará facultada para optar entre ejecutarlas a su costa o por la indemnización de daños y perjuicios, así como al pago de las costas causadas en la instancia, todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso.

3.- Desestimamos el recurso de apelación formulado por la mercantil ZIELSA S.A. contra dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por interés casacional en el plazo de veinte días desde su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Banesto, en la cuenta de este expediente 1505-0000-12-0603- 11 Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.