Sentencia Civil 103/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2747/2022 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

El 8 de febrero de 2019, la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 de Getaria interpuso demanda de juicio ordinario por vicios de la construcción frente a la promotora -Inmogroup Grupo Inmobiliario y Promoción Urbana, S.L.-, en reclamación de que se declare que el conjunto edificativo y que configura la comunidad actora, adolece de las patologías constructivas y los daños que se señalan y se contienen en el informe (y anexo al mismo) elaborado por el arquitecto superior Narciso, declarando la responsabilidad de la demandada sobre dichas patologías constructivas, y se le condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en su consecuencia a indemnizar económicamente a la parte demandante por un importe que se adecue al coste de las actuaciones necesarias para la reparación que ha de efectuarse para subsanar de forma total y definitiva las patologías constructivas constatadas, así como los daños y perjuicios causados por estas, indemnización que de forma principal se solicita se establezca conforme al informe aportado ascendiendo a 379.300,44 euros, y de forma subsidiaria conforme a la indemnización económica que, con la práctica de la prueba, determine el tribunal.

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia/san Sebastián, fue admitida y emplazada la promotora demandada, compareció a contestar la demanda en tiempo y forma, en sentido de plena resistencia.

Mediante auto de fecha 12 de abril de 2019, se admitió la intervención procesal provocada de Fiark Arquitectos S.L.P., los arquitectos directores de la de la obra, a solicitud de la promotora demandada, sociedad que se personó, reclamando la absolución libre, con condena en costas a quienes promovieron la llamada en garantía.

Mediante auto de fecha 27 de junio de 2019, se admitió la intervención procesal provocada de Doroteo y Salvador, arquitectos técnicos directores de la ejecución, y a la constructora Construcciones Amenabar S.A., a solicitud de Fiark Arquitectos, a la que se sumó Inmogroup, los cuales se personaron, también contestando en plena resistencia de la demanda presentada.

Recayó sentencia de 16 de diciembre de 2021 parcialmente estimatoria, declarando la existencia de las patologías constructivas a las que se refiere esta resolución, con condena a la demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 117.348,82 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC, con absolución de la demandada en relación con el resto de pedimentos dirigidos contra ella, y sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes, excepto las costas causadas a Doroteo, cuyas costas serán asumidas por la entidad Fiark Arquitectos S.L.P.

A solicitud de Inmogroup, el auto de 16 de marzo de 2022, produjo aclaración o complemento de la sentencia, en el sentido de:

"De esta manera se aclara la sentencia declarando la responsabilidad de Construcciones Amenabar en relación con la necesidad de "repasarse los revestimientos afectados en el interior de la vivienda", siendo la vivienda NUM000, puesto que este es el defecto que resta por reparar y "no la filtración junto a una chimenea", que se encuentra ya atajada.

También se declara la responsabilidad de la constructora Construcciones Amenabar y el aparejador Salvador, en relación con los "pequeños defectos propios de una ejecución descuidada" respecto del "canalón exterior en portal NUM001 a faldones delantero y trasero, trasera sellada" .

La responsabilidad que se ha de entender declarada respecto de los Daños interiores del apartado 4.7 "otras patologías y carencias" del informe de Narciso, se trata de defectos puntuales en zonas concretas de las fachadas, de manera que el origen no puede atribuirse al proyectista al no aparecer acreditado que estos del defecto de proyecto en las pendientes de las terrazas. Al igual que los demás defectos que proceden de las eflorescencias propias del mortero inadecuado,

La representación de Inmogroup presentó su recurso de apelación, reclamando su absolución por su irresponsabilidad, y en los respectivos traslados, la Comunidad de propietarios, Amenabar, Fiark, y el Sr. Salvador, formularon sus respectivos escritos de oposición ante el recurso, y este último dedujo impugnación del auto de aclaración, que forma parte de la sentencia apelada, ante la que se opuso respectivamente Inmogroup.

SEGUNDO.- Legitimaciones pasivas de los llamados al proceso como intervinientes provocados, y su falta en el supuesto de arquitecto técnico dependiente de la promotora demandada

La demanda se dirige por la Comunidad de propietarios contra la promotora Inmogroup, la cual llamó como tercero interviniente, y así se admitió, a la empresa de los arquitectos que acometieron el proyecto y la dirección superior de la obra, Fiark, y ésta, a su vez, secundada por la promotora, llamó a los Sres. Doroteo, arquitecto superior, y a Salvador, y también a la constructora Amenabar, siendo admitido también en firme por el Juzgado. Comoquiera que recurre en apelación Inmogroup, e impugna el Sr. Salvador, oponiéndose la Comunidad actora, Fiark y Amenabar, la litis se despeja notablemente, en el sentido de que, al no debatirse la constancia de los defectos constructivos y de los daños, ni tampoco la cuantificación de la reparación determinada, solamente queda como objeto de la alzada la responsabilidad de los terceros intervinientes, agentes de la edificación llamados, teniendo en cuenta lo declarado en primera instancia y la causa de los vicios. Y siendo los únicos que se oponen a las declaraciones de responsabilidad obtenidas de la sentencia apelada, el Sr. Salvador, impugnando la sentencia, y Fiark, para el supuesto de que se entienda que alguna responsabilidad se fija en primera instancia para los arquitectos proyectistas y directores de la obra (claro que ninguna hay, ni se pide para el Sr. Doroteo).

El Sr. Salvador, entendiendo que la sentencia apelada, con el auto de aclaración, establece su responsabilidad en determinados puntos de la reparación de la condena, plantea su falta de legitimación pasiva, como la planteó en su contestación, y fue asumida por el Juzgado, pero sin efectos prácticos.

La cuestión es que el Sr. Salvador alega, que era arquitecto técnico asalariado de Inmogroup, y aunque interviniente llamado al proceso como el arquitecto técnico que dirigió la ejecución de obra, ésta se debe imputar a la sociedad promotora, ya que su función se desenvolvió en el marco de la relación contractual laboral como trabajador por cuenta ajena.

El Juzgado estima esta falta de legitimación pasiva: "En este caso quien interviene como persona directora de la ejecución de la obra es el Sr. Salvador, pero el verdadero director de la ejecución de la obra es la propia promotora, la persona jurídica Inmogroup, esto es, que la función de dirección de la ejecución de la obra se atribuye a Inmogroup, y no al titulado dependiente de ésta, el Sr. Salvador" ; y sin embargo, realiza declaraciones, tanto en la sentencia como en el auto de aclaración, que establecen la responsabilidad del arquitecto técnico, a las que resiste expresamente en esta alzada el interesado, mediante la impugnación. No son pronunciamientos del fallo, puesto que la única condena es de la única demandada, Inmogroup, pero como producen efecto de cara a una pretensión de condena ulterior, concurre el interés legítimo en combatirlas, porque trascienden y vincularían. En todo caso, la legitimación puede y debe ser estudiada de oficio aunque no esté planteada por las partes ( SSTS 1366/2007, de 28 de diciembre; 659/2014, de 19 de febrero; 176/2018, de 3 de abril; 82/2020, de 5 de febrero; o 561/20, de 27 de octubre), dado que el tribunal no hace otra cosa sino entrar a conocer y valorar el fondo del asunto, mediante el análisis del primer presupuesto del mismo, como es el interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva, o ser frente a quien se acciona y ejercita el derecho de defensa, interés legítimo entendido como la efectiva adecuación y relación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto litigioso

Parafraseando, por referencia a la excepción de prescripción -a propósito de lo que nada hay que exponer aquí, puesto que no se menciona en la impugnación del Sr. Salvador, y cuyo examen se dice principal respecto de la subsidiaria legitimación-, la SAP Granada -4ª- de 28 de junio de 2019 (JUR 2020, 10647), se mantiene que, si el actor no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención de éste no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, de modo que la prescripción (y en la tesis de la sentencia recurrida, lo mismo la falta de legitimación pasiva) alude a una acción no dirigida frente a él, sino frente a Inmogroup, sujeto procesal distinto, resultando irrelevante si la acción ejercitada estaba o no prescrita (y como se demuestra, resultando irrelevante si falta para la misma la legitimación pasiva del tercero Sr. Salvador).

Primeramente, tiene que examinarse la posición que corresponde al tercero llamado a intervenir en garantía de la indemnidad por defectos constructivos como agente de la edificación, puesto que la tesis del juzgador a quo parece sostener que, puesto que contra los intervinientes no demandados no se ejerce acción por el titular del derecho -en el plano de la relación jurídico procesal, la Comunidad actora-, no importan las salvedades para entrar al fondo, según es la ausencia de legitimación pasiva -como se efectúa con la excepción de prescripción-. Con lo que se pasa a determinar responsabilidades con arreglo al régimen de la LOE, como si fueran hipótesis para el ejercicio de la acción, cuando proceda que se ejercite. Parece que, si hubiese ejercitado la acción de responsabilidad directa la Comunidad contra el Sr. Salvador, de inicio o tras la solicitud de intervención provocada, no cabría pronunciamiento distinto al de su absolución, por ausencia de legitimación pasiva -lo mismo que por la prescripción, expresamente excepcionada-. Ignoramos, si las legitimaciones ad causam o la prescripción volverían a ser estudiadas a posteriori, cuando se ejercitase la acción de regreso.

Pero el Tribunal no lo comprende así, y considera que el estudio de esa responsabilidad del régimen LOE para una acción de regreso de la promotora, fundada en la misma normativa, aunque prevista tal repetición en art. 18.2 LOE, tiene que acometerse ahora.

Ha de partirse de la base de que el impugnante fue traído al proceso en virtud de solicitud de intervención provocada de la promotora, y ello sin que la Comunidad de propietarios actora ampliaran la demanda o mostrase conformidad. La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE, que establece lo siguiente: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo, contando con el precedente genérico de la STS 623/2011, de 20 de diciembre (RJ 2011, 7329), sobre que la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales, arreglada al dispositivo de arts. 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el art. 216 LEC, de tal manera que el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir expresamente la demanda frente al tercero. Y la jurisprudencia sentó lo suficiente para despejar la inteligencia de la norma específica: en STS -Pleno- 538/2012, de 26 de septiembre (RJ 2012, 9337), corroborada por la ulterior STS 790/2013, de 27 de diciembre (RJ 2014, 1021), afirma que la incorporación del tercero, como agente de edificación, se activa procesalmente a través del art. 14 LEC, pero únicamente adquiere la condición de parte demandada, si el demandante decide dirigir la demanda contra él.

Esta STS 538/2012 precisa, además, cómo debe interpretarse la oponibilidad y ejecutividad del fallo con respecto al tercero, en los términos siguientes:

"[...] quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia".

La tesis se reitera en SSTS 538/2020 -Pleno-, de 28 de julio (RJ 2020, 2676), y 409/2021, de 17 de junio (RJ 2021, 2830).

La sentencia recurrida, aun cuando no condena ni absuelve al Sr. Salvador, al no ejercitarse frente al mismo acción alguna por la Comunidad actora, es lo cierto que contiene pasajes del fundamento de derecho noveno y el auto de aclaración de 16 de marzo de 2022, que apuntan la corresponsabilidad del Sr. Salvador, de tal suerte que tales declaraciones de responsabilidad, aun no siendo condenado ni absuelto, le afecta (para el caso de que promotora, constructora o arquitectos, repitiesen).

El razonamiento es contradictorio, puesto que tan hipotética es la responsabilidad legal solidaria del agente de la edificación para una eventual acción de repetición, como hipotética es la falta de legitimación pasiva del interviniente, de cara a esa eventual acción. Y lo declarado para la segunda (falta de legitimación) impide estudiar la primera (responsabilidad). Ha de tenerse en cuenta que el ejercicio de la acción de regreso prevista en el art. 1.445 CCiv no exige una declaración de responsabilidad al margen de la acción de reclamación de cantidad y previa, al ir implícita y para estimar la condena, necesariamente, debe declararse la responsabilidad del codeudor: STS 619/2012, de 29 de octubre (RJ 2013, 2272) "el párrafo segundo del artículo 1445 del Código Civil , concede al deudor que realizó el pago la facultad de poder reclamar de sus codeudores la parte correspondiente a cada uno, con los intereses del anticipo. Facultad que doctrinalmente denominamos "derecho de regreso" y que viene configurada en orden a un derecho de crédito surgido "ex novo" por el hecho del pago, que permite a su titular reclamar a cada codeudor su parte en la deuda; de forma que la consecuencia de regreso no es otra que operar una división o fragmentación de la deuda en el marco de la relación interna entre los codeudores". Si está vedada la hipotética acción directa, lo estará la vía hipotética de regreso.

Las SSTS 790/2013, 538/2020 y 409/2021, que tratan de la aplicación de la Disposición Adicional 7ª LOE, sin que los terceros impugnantes se hayan constituido formalmente en parte demandada, al no postular la Comunidad de propietarios actora que la demanda se dirija contra ellos, y, por lo tanto, no ser factible su absolución o condena, como decíamos, aísla el concepto de perjuicio de cara al recurso o la impugnación desde la perspectiva de que esos terceros quedarán vinculados por las declaraciones que se hagan en la sentencia de apelación, en el sentido de que en un juicio posterior no podrán alegar que resultan ajenos a lo ejecutado. Pero tales declaraciones no tienen por qué ser solo sobre su intervención profesional -o la del damnificado y otros agentes de la edificación-, sino todas las que pueden afectarles de cara a un ulterior proceso en que fueran efectivamente demandados, como es el caso sobresaliente de la legitimación, que conforma un condicionante negativo absoluto de la acción, ya que el interés que tiene Inmogroup, la demandada, único sujeto pasivo de la acción de la Comunidad y única recurrente, no es solo la parte dispositiva de la sentencia dictada en su contra (su propia condena) sino los presupuestos fácticos y jurídicos que han conducido a ésta. Lo mismo que Inmogroup, apoyando a su tercero llamado, Fiark, estaba facultada para solicitar la declaración de responsabilidad del arquitecto técnico, éste, personado y gozando de todas las posibilidades de defensa, estaba facultado para argüir su falta de legitimación pasiva.

La falta de legitimación impide entrar al fondo del asunto, y si la razón de ser de esta llamada al proceso de la LOE se encuentra, conforme a la jurisprudencia mentada "...en constituir el pronunciamiento recaído en presupuesto para que, al ejercitar el derecho de regreso o repetición de que se crea asistido frente a los corresponsables, éstos no puedan desconocer el contenido de aquél, controvirtiendo la corrección de la valoración fáctica y de la interpretación y aplicación del derecho efectuadas por el juez en esa resolución (exceptio male iudicati processus); o cuestionando el modo en que condujo y desarrolló la defensa el demandado en aquél (exceptio male gesti processus)", la falta de capacidad pasiva para la soportar la pretensión en el proceso civil concreto, que es la legitimación pasiva, que veta la posibilidad de analizar la responsabilidad del Sr. Salvador como arquitecto técnico, exonera de que se produzca ese análisis en esta sentencia. No hay acción posible frente a quien no está legitimado pasivamente, y la acción futurible de la promotora y la constructora contra el Sr. Salvador nace de la acción presente. No es viable un examen y una declaración de responsabilidad puramente teoréticos, que no podrían válidamente legitimar a quien es llamado como interviniente en garantía, para una eventual acción de repetición o regreso de la promotora. El análisis abstracto de la responsabilidad mediante un examen jurídico de la sentencia carecería de efectividad, por la imposibilidad de ser sujeto pasivo el Sr. Salvador, como arquitecto técnico, respecto de Inmogroup, aunque lo tuviera como responsabilidad solidaria de fondo del Sr. Salvador, desde las funciones del arquitecto técnico en la edificación, y se dictaría una sentencia parcialmente inútil, dado que precisamente el primer examen excluye el segundo. Si no se ejerce acción y son irrelevantes los impedimentos procesales o materiales previos que inhabilitan para entrar al fondo, cuando se ejerciera, el estudio de las responsabilidades de art. 17 LOE se convertiría en un dictamen jurídico o especulación académica sobre un caso, algo perfectamente impropio del ejercicio jurisdiccional.

Puesto que no hay declaración ni condena en el fallo, tampoco cabría introducir una revocación que altere lo fallado, fuera de la consecuencia que correspondiera en punto a las costas procesales, sino dejar desenvuelta esta motivación, que sustituirá a la sentencia apelada.

En segundo término, ha de corroborarse la falta de legitimación pasiva de Salvador como agente de la edificación, interviniente por llamada de la sociedad demandada y otros terceros, a lo que obviamente no es obstáculo que haya sido admitida su intervención, como no lo es nunca que se haya admitido la demanda frente un demandado carente de legitimación pasiva (que únicamente cabe depurar in limine litis en ocasiones de error patente).

La legitimación pasiva constituye la posición que habilita para recibir la pretensión formulada en el proceso. La anciana STS 269/1997, de 31 de marzo (RJ 1997, 2481), que contiene una exposición que se repite en otras ulteriores, aunque no admite la línea del presupuesto puramente procesal, razona la conexión de ésta con el fondo del asunto, en la vertiente de resultar subjetivamente existente el derecho, interés, o la ocupación de una determinada situación jurídica, por lo que cabe su depuración a limine como un condicionante procesal negativo: "...la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)".

La legitimación ad causam es la condición o cualidad del sujeto que lo vincula con la relación material objeto del pleito de modo tal que determina su aptitud para poder actuar en el mismo como parte, circunstancias por las que la cuestión se caracteriza como relacionada con el fondo del asunto.

La del asunto es legitimación ordinaria de relaciones jurídicas, para la pretensión de responsabilidad del agente de la edificación en el régimen LOE, y la falta de legitimación se conecta directamente con la falta de obligación legal, por carecer de razón o deber para que se pida reparación del damnificado por los defectos constructivos al concreto sujeto llamado al proceso, constituyendo por ello una cuestión preliminar inseparable de los presupuestos de fondo que deben concurrir para la prosperabilidad de la pretensión (en este supuesto, no ejercida sino prospectiva, como se ha explicado). Lo que se cuestiona es la obligación que al interviniente le asigna el supuesto derecho de la actora con respecto a la relación jurídica controvertida. Por ello, esta cuestión debe ser objeto de análisis en todo caso, también de oficio, dado que determinar si el derecho y correlativa obligación vinculan o no a las partes o intervinientes es consustancial al fondo material del asunto planteado.

Aplicando estas definiciones al caso concreto, como indicara nuestra sentencia, de la entonces Sección 3ª, de esta Audiencia Provincial, de 8 de febrero de 2016, que la norma imponga la exigencia de la intervención de técnicos, en particular, del arquitecto, no impide que pueda desempeñarse de forma libre o independiente, bajo la forma jurídica de una sociedad o en asociación con otros profesionales, distinguiendo entre las sociedades profesionales, las de medios, las de comunicación de ganancias, y las de intermediación.

La STS 102/2004, de 26 de febrero (RJ, 2004, 1647) razonó que, cuando en un proceso por incumplimiento contractual se añade igualmente como argumento de la condena la existencia de vicios ruinógenos de carácter o naturaleza funcional (art. 1.591 CCiv), y se discute la condena de la sociedad de responsabilidad limitada en la que se integró o integraron los arquitectos que intervinieron en el proceso de la edificación, y sosteniendo que la responsabilidad debía ser de los técnicos en su condiciones de profesionales personas físicas, concertada por el actor con la entidad recurrente unos servicios técnicos de la redacción del proyecto y dirección facultativa de la obra que había decidido realizar, de las deficiencias técnicas en que haya incurrido el miembro de la sociedad por ésta designado incumbe responsabilidad a la misma por cuanto la facilitación de tales servicios constituye su objeto social.

En efecto, no es el caso de un contrato de ejecución de obra con un comitente, pero sentado lo que precede, es de ver que la entidad condenada Inmogroup, promotora, durante el periodo de ejecución del encargo, sin perjuicio de que actuara el Sr. Salvador, por ostentar la titulación necesaria para desarrollar el encargo en esa condición, en labor de arquitecto técnico director de la ejecución, mantuvo relación contractual laboral con el mismo, sin ninguna especialidad, de tal manera que las funciones legales del arquitecto técnico se integraban en una forma societaria, precisamente como asalariado de la sociedad mercantil cuyo objeto social es la gestión de suelos, edificación y comercialización de lo edificado. Dentro de un grupo societario, en que se aúna la promoción, la construcción, los recursos (mobiliario, canteras, acuicultura y telecomunicaciones), la financiación propia, y la obra pública.

Ninguna demostración existe sobre que la relación de dependencia del Sr. Salvador no fuera la propia de un contrato de trabajo común, cualquiera que sea la titulación y las misiones profesionales del trabajador, y que no se ejerciera en el ámbito del poder de dirección y organización del empresario. Inmogroup designó el estudio de arquitectos proyectistas y directores superiores de la obra, Fiark, así como la constructora, Amenabar, sociedades más o menos vinculadas, pero designó al director de la ejecución de la obra, arquitecto técnico Sr. Salvador, dentro de su propia plantilla.

Nada ocluye el resultado de que el agente promotor fuese, al tiempo, agente director de la ejecución del edificio de los actores, por el dato de que el arquitecto técnico -que tal profesional debía ser necesariamente, colegiado ejerciente, y por ello con su seguro colectivo de responsabilidad civil profesional-, fuese el Sr. Salvador, toda vez que toda persona moral debe actuar a través de personas físicas, las que representan orgánicamente, las que representan voluntariamente por medio de apoderamiento, y las que no representan, sino que trabajan por su cuenta y a su cargo, según sería el caso.

Esta evidencia no se derroca por cuanto el arquitecto técnico asalariado firmase la nota de encargo y el presupuesto de servicios profesionales, en tanto que se firmó por el empleado que tenía esa misión, el Sr. Salvador, habilitado profesional, corporativa, y por ende, legalmente; ni que pusiera su firma en el certificado de fin de obra, como era exigible. En estas ocasiones, el centro de atribución de responsabilidad era la persona jurídica, coincidente con la promotora, Inmogroup, que tenía contratado como trabajador al Sr. Salvador.

Si el Sr. Salvador ya no es trabajador del grupo Amenabar, y no es propicio para Inmogrup, pertenece a lo notorio que ésta es la promotora, dentro del grupo Amenabar, lleva sus proyectos a Construcciones Amenabar, y cuenta con su equipo de arquitectos y arquitectos técnicos, de entre los cuales designa a quien, sin representar a la firma, pero por instrucciones del empleador, desempeña las funciones correspondientes en la edificación, incluso las que integran labores propias de otro agente de la edificación de LOE, distinto del promotor. Es un modelo de negocio. Precisamente, ninguna protesta hay por cuanto, de los llamados al proceso por Fiark, se prescinde de tratamiento de la responsabilidad de Doroteo, arquitecto superior, también personal de Inmogroup, y que compartió labores en la vigilancia de la obra de DIRECCION000 de Orio, por la razón de que es apoderado de la compañía (y es de suponer, se mantiene en la misma, no como el Sr. Salvador).

En consecuencia, la sociedad demandada y condenada que, como persona jurídica, designó al técnico con la titulación suficiente para la dirección de la ejecución de su obra, debe soportar en exclusiva la acción entablada que nace del encargo profesional realizado como promotora, precisamente por ostentar la capacidad para ser parte ( art. 6.1 3º LEC), y la condición de parte procesal legítima ( art. 10 LEC), en tanto que agente de la edificación, también, en concepto de directora de la ejecución de obra, en el régimen de art. 17 LOE, sin que nada deba manifestarse acerca de la responsabilidad por dicho título del llamado al proceso, Salvador, según se ha motivado supra.

Lo que estima la impugnación de la sentencia, en los términos expuestos.

TERCERO.- Fáctico

La relación judicial de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, recogidos en la sentencia apelada, se compone de los siguientes extremos, excluyendo lo que no se sigue debatiendo en esta segunda instancia:

1.- La demandante Comunidad de Propietarios de Comunidad de DIRECCION000 de Getaria, titula un conjunto edificativo formado por cuatro portales en forma de "U", con 27 viviendas y garajes, que fueron promovidas y vendidas por Inmogroup Grupo Inmobiliario y Promoción Urbana, S.L., la demandada, habiendo sido construida por la empresa de Construcciones Amenabar S.A., según el proyecto de constructivo y proyecto de ejecución redactados por el estudio de arquitectura Fiark Arquitectos S.L.P., siendo la dirección de obra a su cargo, a través de Doroteo, mientras que la dirección de la ejecución de la obra fue realizada por el arquitecto técnico, Salvador, constructora y arquitectos, que son terceros intervinientes provocados.

2.- Inmogroup promovió la construcción del edificio "27 VIVIENDAS EN LA PARCELA NUM002" de Getaria, confiando la redacción del proyecto y programa de control de calidad a Fiark Arquitectos y la dirección de obra a Doroteo, iniciándose las obras el 1 de octubre de 2010, y finalizaron el 10 de septiembre de 2012, con acta de recepción el mismo día. La licencia de primera ocupación se obtuvo el 4 de diciembre de 2012, validando el proceso constructivo (Expediente NUM003). La obra nueva y división horizontal fue escriturada con fecha 19 de diciembre de 2012

3.- Ya en fecha 19 de abril de 2013 las actas de juntas de la Comunidad demandante hacen referencia a la existencia de defectos en el edificio. En fecha 26 de junio de 2013 y con la intervención del Sr. Doroteo, en nombre de Inmogroup. de nuevo se hace al envío de reclamaciones oportunas a la promotora por las deficiencias existentes en el edificio. En fecha 20 de febrero de 2014 se decide seguir insistiendo a la promotora para que arreglen los desperfectos como la cal existente en la fachada, los pestillos en los tenderetes. En fecha 23 de mayo de 2014 se menciona expresamente que se observan indistintamente manchas de cal en todo el edificio con estalactitas incluidas. Por otra parte, la promotora reconoce haber realizado reparaciones que la parte demandante ha considerado siempre superficiales y que no subsanaban el problema.

4.- Con fecha 29 de mayo de 2018 se presentó por la Comunidad actora ante el Juzgado de Paz de Zarautz una demanda de conciliación frente a Inmogroup, acompañando a la misma el informe pericial de Narciso, que resultó sin avenencia.

5.- Desde un principio se evidenció un problema con el mortero utilizado, para recrecido del embaldosado, con presencia de sales minerales susceptibles de general cal al contacto con el aire, y que provocaba unas costras y eflorescencias en las zonas de encuentros de fachada de planta semisótano con terrazas y de los sumideros de terrazas, de modo que, con densidades clásicas de terrazas, se encontraron morteros ligeros, tipo arlita, que a su vez producen atascos en los sumideros en las bajantes.

6.- Por otro lado, la impermeabilización se sitúa bajo la formación de pendientes, con lo que el espesor de mortero hasta la impermeabilización es mayor y sobre todo el mortero se humedece mucho más porque las aguas tardan más en desaguarse, produciéndose una continuada y lenta evaporación, con mayor afección de eflorescencias y costras. Y es que las aguas de lluvia circulan en su mayoría por la superficie de las terrazas y balcones hasta el sumidero, pero no todas las aguas lo hacen. La verdadera impermeabilización no son los solados, si no la tela asfáltica, por lo que los morteros entre solados y tela asfáltica se humedecen y en este caso, con la impermeabilización bajo formación de pendientes, aún más.

7.- La recepción del material fue correcta y también la verificación de los certificados emitidos por la empresa fabricante y suministradora del material. Por otra parte, el material tal y como aparece en su ficha técnica y como se certifica por la empresa fabricante y suministradora resultaría adecuado para el uso en la obra que nos ocupa.

8.- La colocación defectuosa de la capa de impermeabilización contribuye a la aparición de costras y eflorescencias, aunque la existencia de una capa de mortero por encima de la capa de impermeabilización, que probablemente sea la capa generadora de pendiente, supone privar a la capa de impermeabilización del auxilio evacuador de la pendiente, sin que pueda precisarse un grado de daño específico para la dirección de la ejecución de la obra, por encima de la influencia que hubiera desatado en la aparición de los males de eflorescencias y costras, y dificultades para los sumideros, por el mortero defectuoso.

9.- En cuanto a la disposición de las terrazas y los balcones según la previsión del Código Técnico de la Edificación, demasiado "bajas", carecen del solape (20 cm) de la normativa vigente en ese momento (CTE DB HS1), dando lugar a la aparición de filtraciones puntuales en los zócalos los más expuestos, no puede hablarse de un defecto de proyecto generalizado, dado que no cabe salvar la contradicción entre el CTE y la normativa de accesibilidad ( art. 10.2 de anexo 3º Decreto vasco 68/2000, en relación con arts. 1 y 2 Ley 20/1997, de 4 de diciembre, sobre Promoción de la Accesibilidad), en contra de los proyectistas.

10.- El informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Narciso a instancias de la parte actora, y que guía la fijación de las reparaciones procedentes para las diferentes patologías en orden de relevancia e incidencia en el inmueble sintetiza las que siguen:

- Patologías y carencias en de las terrazas y balcones: eflorescencias y costras.

-Otras patologías y carencias de terrazas y balcones: solapes, sumideros, filtraciones, salientes curvos, etc.

- Patologías y carencias de las fachadas: eflorescencias, costras y estalactitas.

- Otras patologías y carencias de las fachadas: filtraciones, goterones, etc.

- Patologías de filtraciones en encuentros de la urbanización.

- Patologías y carencias de la cubierta inclinada.

-Otras patologías y carencias.

11.- La responsabilidad por mala ejecución, incluida su dirección y supervisión, del arquitecto técnico Salvador, se contempla, en las páginas 44 a 46 de la sentencia de primera instancia (fundamento de derechos noveno y décimo), y en los tres últimos párrafos del fundamento de derecho cuarto del auto de aclaración de 16 de marzo de 2022, para los siguientes epígrafes:

-Terrazas y balcones: eflorescencias, costras.

-Fachadas (más expuestas): eflorescencias, costras y estalactitas.

-Cubierta inclinada.

-Daños en interiores con origen envolvente.

12.- El arquitecto técnico Sr. Salvador fue trabajador de Inmogroup en relación laboral común, desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 5 de diciembre de 2014.

El recurso de apelación tiene dos alegaciones que, ambas, se exponen por error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, una primera que tiene nominación, ya que habla de responsabilidad por la dirección de ejecución, e invoca los arts. 1.902 y 1.903 CCiv, y los arts. 9, 13 y 17 LOE; y otra segunda, sin nominación, y habla del pronunciamiento relativo al análisis de los daños reclamados, sus causas y responsabilidades individualizadas, invocando los arts, 13, 17 LOE y 217 LEC.

No es deber de oficio del Tribunal discernir las cuestiones fácticas de las jurídicas, cuando el apelante las confunde, y aunque la sentencia recurrida tampoco las separe adecuadamente, puesto que nuestro modelo de apelación limitada prevé una revisión de la valoración probatoria, que no es una reproducción de dicha valoración, al objeto de legitimar o no la efectuada en primera instancia, pero sin cuestiones nuevas, y sin alcanzar a aquellos extremos que carecen de relieve de cara a alterar el fallo dictado, secundando la iniciativa formal del recurrente, al señalar cuáles son los hechos de la versión judicial que deben retirarse, faltan, o están adulterados, teniendo en cuenta determinada prueba practicada, que ha de fijarse ante este órgano ad quem, como orillada y tergiversada.

Siendo ello así, al respecto de la primera de las alegaciones, no se verifica ningún dato omitido, carencial, o alterado, en cuanto a lo que se prueba acerca de la relación laboral entre Inmogroup y el arquitecto técnico Sr. Salvador. Por consiguiente, ha de entenderse que el motivo de apelación es técnico jurídico, y se inscribe en la afirmación de la legitimación pasiva del citado tercero interviniente en cuanto al régimen legal de art. 17 LOE. Ya ha sido respondido en el anterior fundamento de derecho.

Por lo tocante a la segunda de las alegaciones, se desenvuelve un minucioso repaso de la motivación de la sentencia dictada, en sus fundamentos de derecho décimo y undécimo, en cuanto a la causa de los defectos constructivos y a la responsabilidad compartida a la dirección de la ejecución de obra. En realidad, se entremezclan denuncias de valoración probatoria al respecto de la causa de los vicios, con la censura normativa, en punto a no individualizarse la responsabilidad de cada agente de la edificación llamado al proceso (la apelante es el único agente demandado).

Puesto que la directora de obra, según lo razonado en el antecedente fundamento de derecho -y así lo establece la sentencia recurrida, aunque solo aquí se extrae la consecuencia técnica correcta de ello, excluyendo declaraciones referentes a este tercero llamado, Sr. Salvador- es la propia sociedad apelante, resulta estéril ponderar el error facti -propiamente de la valoración judicial en sana crítica de las periciales arquitectónicas, no sobre los hechos, sino sobre opiniones especializadas de la ciencia de la edificación-. Ya se ha indicado que, de no trascender a una alteración del significado de la sentencia -en el fallo o en la fundamentación jurídica-, la corrección de hechos en segunda instancia carece de viabilidad.

En el apartado 11.- de la relación judicial previa se consignan los epígrafes en que se consigue captar causas del daño constructivo atribuibles al aparejador o arquitecto técnico director de la ejecución, que podrían conducir, en la comparación con lo constante en los apartados antecedentes, a una determinación de indemnización compartida (con lo difícil de ello, a la lectura de sentencia, auto de aclaración, y escritos expositivos de partes e intervinientes). Determinación inmaterial en este proceso.

Por otro lado, no conseguimos determinar discrepancia exacta, en estas opiniones técnicas sobre la causa de los daños para la Comunidad, atribuibles al proyecto o la dirección superior mediata de los arquitectos de Fiark, que tendrían que corresponder a la estructura de la construcción o a lesiones materiales muy generalizadas y patentes a la simple observación de un profesional.

Con arreglo a los expresado en la STS 471/2018, de 19 de julio (RJ 2018, 2960), la valoración de las pericias consta en la sentencia, no se prescinde del contenido de ningún dictamen, pues todos se glosan y ponderan, con coherencia, no se concluye fuera de cualquiera de las opiniones de los peritos, y no se percibe nada absurdo, irracional, arbitrario, ni contradictorio. Por lo que, sin que debamos efectuar una indagación general de la probanza, nada hay que implique vicios del proyecto o de la dirección superior de obra.

Como consecuencia, nada distinto de lo probado en la sentencia apelada puede captarse, y que tenga trascendencia de cara al fallo.

CUARTO.- Defectos constructivos funcionales y responsabilidad de los agentes de la edificación, la promotora demandada y los llamados como terceros intervinientes

La sentencia apelada condena a la promotora Inmogroup, al amparo de arts. 8, 9, 17 y 19 Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, LOE, por vicios de la edificación, a indemnizar en un preciso valor de la reparación/reposición de los daños experimentados por la construcción de la Comunidad de propietarios demandante.

Los daños materiales probados, junto con sus causas, indican que, aún no estructurales de art. 17.1 b) LOE, sí conforman unos vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del artículo 3.1 c), superando defectos de terminación o acabados. La letra c) de art. 3.1 se refiere de manera genérica a los aspectos funcionales que permitan un uso satisfactorio del edificio, y arropa todos aquellos defectos que la jurisprudencia tradicional incluyó dentro del concepto de ruina funcional, pudiéndose entender que caben en este grupo todas aquellas utilidades objetivamente predicables de un edificio, incluyendo las formales y estéticas que tienen una función (ambiental y de calidad de vida), y un claro valor económico merecedor de tutela.

-Por lo que hace a la responsabilidad de Inmogroup, como promotora, comparece como uno de los agentes descritos en la LOE, pero habiendo participado en la ejecución material de la obra, como se ha determinado. No solo ha controlado y administrado la construcción, a fin de incorporar al mercado la obra hecha, sino que ha participado en la dirección de la ejecución de la obra, al designar a uno de sus empleados, arquitecto técnico, Sr. Salvador.

El promotor, con arreglo al 17.3 LOE responde solidariamente "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa, conforme a reiterada jurisprudencia, que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso", que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( STS 6/2018, de 2 de febrero, y las que en ella se citan): "Pretender que se le aplique la regla de individualización prevista en el artículo 17 de la LOE - STS 241/2012, de 11 de abril - supone tanto como hacer inútil su inclusión en la ley como uno más de los agentes, posiblemente el más importante, como una especie de avalista o garante de la obra, sin perjuicio de que una vez que pague o responda pueda resarcirse frente a los demás a través de la acción de repetición". En el mismo sentido, las SSTS 242/2008 13 de marzo, y 13/2020, de 15 de enero, entre otras. SSTS de 24 de mayo (RJ 2007, 3124) y 29 de noviembre de 2007 (RJ 2007,8855); 13 de amrzo de 2008 (RJ 2008, 4050); 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 6559); 11 de abril de 2012 (RJ 2012, 5746) y 15 de enero de 2020 (RJ 2020, 854)

-La responsabilidad de Amenabar no se discute, y la del Sr. Salvador no puede discutirse, como se ha motivado.

-Restaría examinar la responsabilidad de Fiark, en cuanto a los arquitectos proyectistas y directores superiores de la obra.

Fiark ni recurre ni impugna, y coincide el Tribunal con que no resulta de la sentencia, incluido el auto de aclaración, ninguna responsabilidad manifestada, como persona jurídica interviniente llamada al proceso por la Comunidad actora para contragarantizar a Inmogroup.

Y no es claro que el recurso de apelación de Inmogroup mantenga que Fiark es responsable en alguna medida de la indemnización fijada, o en algún extremo de los vicios constructivos dañosos, puesto que la tacha que repetidamente lanza de que la sentencia no individualiza y declara la responsabilidad de cada agente, conforme art. 13 LOE, se agota en sí misma.

La sentencia con terceros llamados entre los agentes de la edificación, volvemos a subrayar que no es un dictamen jurídico ni una monografía académica sobre un caso práctico, sino que responde a pretensiones ejercitadas, y por un dispositivo procesal legal especial, a cautelar la economía y coordinación con procesos futuribles relacionados, que son pretensiones eventuales.

En caso es que el suplico del recurso de apelación pone como petición: "...individualizar y declarar la responsabilidad personal del Director de Ejecución D. Salvador en relación con los daños consistentes en (i) eflorescencias y costras en terrazas y balcones (ii) eflorescencias y costras en fachadas, (iii) filtraciones por aplacados horizontales y cubremuros, (iv) filtraciones por Junta de dilatación entrada garajes, (v) filtraciones en encuentro de urbanización, (vi) Canalón exterior NUM001, (vii) daños interiores con origen en envolvente, confirmando la desestimación de la demanda..."

Y soslayando lo último, que está equivocado, porque la demanda no es desestimatoria sino parcialmente estimatoria, amén que una apelación del demandado para confirmar la desestimación íntegra de la demanda no tendría sentido, únicamente se reclama un pronunciamiento, ajeno al fallo, que sea declaratorio de la responsabilidad de quien no es Fiark Arquitectos.

Por ello, exclusivamente podemos decir que la desestimación del recursod e apelación significa no alterar la ausencia de declaración de corresponsabilidad de los arquitectos proyectistas y directores mediatos de la obra, integrados en la persona jurídica Fiark, y que doctrina y jurisprudencia, coinciden en que este agente de la edificación no debe responder de los defectos que tienen origen en la esfera de riesgo asumida por otro copartícipe en la construcción.

QUINTO.- Costas

Las consecuencias del llamamiento de terceros agentes de la edificación con respecto a la imposición de costas, como se ha avanzado, se abordó en las SSTS 735/2013 y 790/2013, de manera tal, que si el demandante decide ampliar la demanda contra el tercero se aplicará el régimen general de vencimiento del art. 394 LEC, mientras que, en caso contrario, y toda vez que la llamada al proceso pudo generar gastos al tercero, cabría condena en costas del demandado si dicho llamamiento no estuviera justificado; ahora bien, si lo estaba, no procedía hacer especial condena en costas.

La STS 790/2013 explica cuando dicha llamada estaría justificada, al indicar que: "De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso".

Como se ha definido, puesto que no se puede examinar la responsabilidad del arquitecto técnico, según se estima su impugnación, no estuvo justificado el llamamiento a su instancia, y procede la imposición de costas del proceso en el Juzgado respecto de su intervención, a las partes que han instado la llamada a la pendencia, Fiark.

La desestimación del recurso de apelación, conforme art. 398.1 LEC, impone el reembolso de las costas de la alzada a cargo de la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.