Sentencia Civil 261/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2775/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- RESUMEN DE CUESTIONES CONTROVERTIDAS.

Se impugnan por la recurrente CAIXABANK, S.A. los siguientes extremos de la Sentencia de primera instancia:

- La fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

- La declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de comisión de apertura.

- La condena a restitución del importe abonado por la contraparte en concepto de comisión de apertura por entender que la acción restitutoria se encontraba prescrita al tiempo de interponerse la demanda.

- La condena al pago de las costas de la primera instancia.

CAIXABANK, S.A. alega, en síntesis que la Sentencia dictada en primera instancia infringe las reglas de determinación de la cuantía establecidas en los artículos 251 y 252 de la LEC, así como también el artículo 253.3 del mismo texto legal en que se funda y ello por cuanto que, por un lado, la demanda que dio origen a este proceso tiene un nítido interés económico cuantificado por la propia parte actora en la cantidad de 1.300 euros, por otro, en caso de acumulación de acciones que provengan del mismo título (como sucede en este caso ya que los efectos restitutorios no derivan de disposición inmediata de la Ley al no ser aplicable el artículo 1.303 del Código Civil) si el importe de una de las acciones acumuladas no fuera cierto y líquido tan solo se tomara en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera, en este caso, lo es el de la acción restitutoria, y, a mayor abundamiento, de acuerdo con lo dispuesto en la regla 251.8 de la LEC, para aquellos juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, la cuantía del procedimiento se corresponderá con el total de lo debido, lo que en el presente caso viene determinado por el importe que se reclama. De todo lo anterior resulta según la entidad que el artículo 253.2 de la LEC no resulta de aplicación al presente caso dado que, como se ha visto, es posible calcular el interés económico del pleito conforme a las reglas legales de determinación de la cuantía.

Por otro lado, sostiene la recurrente que para considerar válida la comisión de apertura no es preciso que se hayan acreditado los concretos gastos que ocasionaron las gestiones realizadas para la concesión del préstamo, que la Sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2020 por el TJUE no ha alterado el criterio establecido por el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia n.º 44/2019, de 23 de enero, que por medio de Auto de 10 de septiembre de 2021 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha confirmado dicho criterio, que la comisión de apertura es una cláusula de general conocimiento, su redacción es habitualmente clara y simple y permite conocer al consumidor con sencillez la carga jurídica y económica del contrato, se encuentra ubicada sistemáticamente justo después de la cláusula que establece el interés remuneratorio lo que permite que cualquier consumidor perspicaz se aperciba de que se trata de un elemento relevante del contrato, forma parte junto con el interés remuneratorio del precio del contrato y por tanto constituye un elemento esencial del mismo de modo que no puede ser objeto de control de contenido si es transparente. En este sentido se han pronunciado también otros órganos judiciales con posterioridad al dictado de la Sentencia de 16 de julio de 2020 por el TJUE. Añade CAIXABANK, S.A. que la normativa nacional ha venido configurando la comisión de apertura de manera diferente al resto de comisiones, no tiene por objeto la repercusión de ningún gasto al prestatario sino el cobro de una parte del precio que la entidad bancaria pone a sus servicios, por lo que no se puede exigir que la entidad acredite en cada préstamo la existencia y coste de las actuaciones realizadas ya que en ese caso se estaría controlando la adecuación entre la retribución y los servicios prestados, siendo la mayoría de actuaciones realizadas por la entidad exigidas por las normas sobre solvencia bancaria y protección de consumidores.

De otro lado, sostiene que en cualquier caso la acción restitutoria se encontraría prescrita al tiempo de interponerse la demanda po haber transcurrido más de 15 años desde que se hizo el pago del importe de la comisión de apertura, considerando que el préstamo se celebró el 10 de octubre de 2006 y la acción para reclamar los importes derivados de la comisión de apertura prescribió el 28 de diciembre de 2020, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.964 del Código Civil en relación con la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y la suspensión de plazos procesales acordada como consecuencia del COVID 19.

Finalmente, sostiene la entidad que no procede condenarla al pago de las costas causadas en la primera instancia y ello por cuanto que la estimación del recurso supone la desestimación de la pretensión principal de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, encontrándonos por tanto ante una íntegra desestimación de la demanda, siendo ello además compatible con el Derecho de la Unión. Subsidiariamente, en caso de estimación parcial de la demanda, cada parte habría de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por su parte, DOÑA Enriqueta explica que el análisis de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura debe hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor, la normativa sectorial relativa a las comisiones bancarias exige que estas respondan a servicios efectivamente prestados, sin que puedan cargarse al cliente comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados por él. En el presente caso, la comisión de apertura le fue impuesta por la entidad, sin ningún tipo de negociación y le causa un importante desequilibrio en contra de las exigencias de la buena fe ya que la entidad no ha sido capaz de acreditar los servicios con que se corresponde la comisión de apertura. De acuerdo con la Sentencia dictada por el TJUE con fecha 16 de julio de 2020, la comisión de apertura es susceptible de control de contenido. En el presente caso, la comisión de apertura es abusiva.

De otro lado, por lo que respecta a la prescripción de la acción restitutoria, explica la apelada-demandante que una cláusula declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá producir efectos frente al consumidor, por lo que la declaración de nulidad debe producir el efecto de restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no existir la cláusula.

Finalmente, en cuanto a las costas, alega que en todo caso deben imponerse a la contraparte a la vista de la íntegra estimación de la demanda, considerando, además, lo resuelto a estos efectos tanto por esta Audiencia como por la de Bizkaia en relación con los principios de no vinculación y de efectividad.

A la vista de los términos de los escritos de interposición de recurso de apelación y oposición presentados por las partes, las cuestiones controvertidas en el presente caso son, por un lado, la cuantía del procedimiento, por otro, si la comisión de apertura forma o no parte esencial del precio del contrato y, si, en su caso, esta cláusula es nula por abusiva, asimismo, si la pretensión restitutoria se encontraba o no prescrita al tiempo de interponerse la demanda y, finalmente, si procede o no mantener el pronunciamiento de la Magistrada- Juez "a quo" por el que se imponen a la entidad bancaria las costas procesales causadas en la primera instancia.

Todas estas cuestiones se examinan en los fundamentos de derecho siguientes.

SEGUNDO.- SOBRE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.

En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento que efectúa en su recurso CAIXABANK, S.A., hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examenn de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación."

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre. En efecto, en ella se declara lo siguiente:

"(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación."

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas.

Por tanto, a la vista de todo lo hasta ahora expuesto, no entraremos a examinar en esta Sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender este motivo de apelación opuesto por CAIXABANK, S.A.

TERCERO.- SOBRE LA NATURALEZA DE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Como se ha visto, discrepan las partes sobre la naturaleza de la comisión de apertura: mientras que la recurrente entiende que es un elemento esencial del contrato y, por tanto, solo podría examinarse su contenido en caso de adolecer de falta de transparencia (lo que sostiene que no sucede en el presente caso), la parte apelada-demandante considera que no.

Sobre esta cuestión de la naturaleza de la comisión de apertura, es cierto que, tal y como se pone de manifiesto por la recurrente, nuestro Alto Tribunal declaró en su Sentencia de Pleno 44/2019, dictada con fecha 23 de enero, que la comisión de apertura es "componente sustancial del precio del préstamo" y que, como consecuencia de ello "la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido".

Pero, como también explica la recurrente, el TJUE se pronunció después en su Sentencia de fecha 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 en el sentido de señalar que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este (...)"

Esta Sentencia dictada por el TJUE ha dado lugar a distintas interpretaciones por los órganos judiciales de instancia, pudiendo distiguirse dos grandes grupos, que, en palabras de nuestro Alto Tribunal, serían, de un lado, los órganos judiciales que "han interpretado que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión" y, de otro, los que han seguido aplicando la doctrina jurisprudencial establecida por este por considerar que no quedaba afectada por la precitada Sentencia del TJUE "ya que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el TJUE no se correspondía con el Derecho Nacional".

Esta última parece ser la posición del Tribunal Supremo, según resulta de la nueva cuestión prejudicial planteada sobre esta cuestión en su Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, cuestión C-565/21.

Pues bien, no obstante el planteamiento de esta nueva cuestión prejudicial, esta sección entiende que, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y al contexto jurídico y fáctico de los contratos de préstamo hipotecario, no puede concluirse con carácter general que las comisiones de apertura caractericen la prestación esencial a cargo del prestatario en este tipo de contratos, sin perjuicio de lo que resulte del examen de las estipulaciones concretas de cada contrato, todo ello de conformidad con lo resuelto por el TJUE en la Sentencia antes transcrita parcialmente, vinculante en virtud del principio de primacía del derecho comunitario hasta, en su caso, su modificación por otra posterior.

Para alcanzar esta conclusión se parte de que, tal y como ha declarado el TJUE, entre otras muchas, en su muy reciente Sentencia de 12 de enero de 2023, dictada en en el asunto C-395/21, el concepto de "objeto principal del contrato" debe interpretarse restrictivamente ya que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece la Directiva 93/13 " y de que, según resulta de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, antes transcrita parcialmente, "[e]l hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este".

En este contexto, tenemos en cuenta, por un lado, que ni nuestro Derecho interno ni el de la Unión Europea contienen previsión expresa alguna acerca de la naturaleza de elemento esencial en este tipo contratos de las comisiones de apertura, no siendo determinante de tal naturaleza que estas comisiones se encuentren reguladas de manera diferente que el resto de comisiones.

Por otro lado, consideramos que el hecho de que a través de la comisión de apertura se remunere una actuación o servicio no eventual prestado por la propia entidad no permite concluir que la comisión de apertura forme parte esencial del precio ya que, según resulta del considerando 50 en relación con el artículo 17.2 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 (finalmente traspuesta en nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley de Contratos de Crédito Inmobliario), también deben incluirse en el coste total del crédito a efectos informativos de los consumidores otras partidas que remuneran servicios no eventuales prestados por la propia entidad, tales como el coste de apertura y mantenimiento de una cuenta que en su caso se exija para la concesión del préstamo, y, no obstante ello, estos servicios tienen la expresa consideración de productos o servicios accesorios en esta Directiva. En efecto, el considerando 50 de esta Directiva prevé que (el subrayado es propio):

"El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (...)"

Por su parte, el artículo 17.2 de este texto legal señala que (el subrayado es nuestro):

"2. Cuando la obtención del crédito, o su obtención en las condiciones ofrecidas, esté supeditada a la apertura o al mantenimiento de una cuenta, los costes de apertura y mantenimiento de dicha cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición de crédito y los demás costes relativos a las operaciones de pago se incluirán en el coste total del crédito para el consumidor."

Además, entendemos que tampoco el hecho de que tanto las normas de Derecho de la Unión Europea como las de nuestro Derecho interno exijan respecto de la comisión de apertura el cumplimiento de la normativa sobre transparencia bancaria puede conducir a concluir que dicha comisión caracteriza la prestación esencial de este tipo de contratos y ello por cuanto que, tal y como ha declarado el TJUE, entre otras muchas, en su precitada Sentencia de 12 de enero de 2023, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva." Esto es, el control de transparencia de las cláusulas de un contrato no debe hacerse tan solo si las cláusulas se refieren al objeto principal del contrato.

Finalmente, a diferencia de lo que sucede con los intereses remuneratorios, que sí forman parte esencial del contenido de los contratos de préstamo hipotecario onerosos y precisamente como consecuencia de ello su eliminación determina la imposibilidad de subsistencia del contrato, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en su Sentencia n.º 405/2022, dictada con fecha 19 de mayo por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, la expulsión de la comisión de apertura en caso de haberse incluido en este tipo de contratos no compromete con carácter general su subsistencia.

Una vez descartado que pueda concluirse con carácter general que las comisiones de apertura forman parte del objeto principal de los préstamos hipotecarios, deben examinarse las estipulaciones del concreto contrato en que se sustentan las pretensiones de la parte apelada-demandante para verificar si las mismas conducen a concluir que en él la comisión de apertura tiene efectivamente naturaleza de elemento esencial del mismo.

Pues bien, de este examen resulta que la comisión de apertura se incluye en el préstamo hipotecario en una cláusula separada y diferente de la que establece los intereses de la operación (pactos TERCERO y TERCERO BIS), en concreto, en el pacto CUARTO titulado "Comisiones", en el que, además, se prevén distintas comisiones a cargo de la parte prestataria por diferentes conceptos, sin efectuar en él ni en ninguna otra de las cláusulas del préstamo mención expresa alguna a que la comisión de apertura caracterice la prestación esencial del contrato, por más que forme parte del coste total del mismo, como también lo hacen otras comisiones y gastos.

A la vista de todo lo hasta ahora expuesto, considerando además el reducido impacto del importe de la comisión de apertura en el coste total de la operación, no puede sino concluirse que esta comisión no forma parte esencial del objeto del contrato aquí examinado y, por lo tanto, puede efectivamente realizarse el control de contenido de la cláusula que impone a la parte prestataria su pago sin necesidad de analizar previamente la transparencia de la misma, tal y como hizo la Magistrada-Juez "a quo".

CUARTO.- SOBRE EL CONTROL DE CONTENIDO DE LA COMISIÓN DE APERTURA.

Una vez se ha descartado que la comisión de apertura forme parte esencial del objeto del préstamo hipotecario, se examina a continuación su contenido.

La cláusula controvertida es la CUARTA, en concreto los párrafos segundo y tercero del siguiente tenor:

"A) Comisión de apertura:

- Sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de MIL TRESCIENTOS EUROS (€ 1.300)."

Como se puede apreciar, la cláusula que nos ocupa prevé el devengo automático de una comisión de apertura igual a la cantidad de 1.300 euros. Nada se explica en ella ni en ningún otro apartado de la escritura acerca de los eventuales servicios prestados por la entidad que se remuneran a través de esta comisión, así como tampoco se contiene justificación alguna en el escrito de contestación a la demanda ni en el recurso de apelación acerca de tales concretos servicios prestados en el presente caso ni sobre su eventual coste para la entidad, más allá de efectuarse genéricas referencias a la existencia de los mismos y aportarse un informe pericial económico sobre servicios efectivamente prestados y costes asumidos por CAIXABANK, S.A. asociados a la comisión de apertura pero datado años después de la suscripción del préstamo hipotecario que nos ocupa y efectuado de manera genérica sin concretar los costes efectivos para la entidad de los servicios prestados a través de esta comisión.

Esta exigencia de acreditación de la realidad y en su caso los costes de los servicios prestados por la entidad o gastos soportados y repercutidos al cliente a través de la comisión de apertura no tiene por objeto efectuar un control de precios, tal y como parece entender CAIXABANK, S.A, sino comprobar que, efectivamente la comisión cobrada al consumidor responde a servicios efectivamente prestados por la entidad o gastos soportados por ella.

Pues bien, para casos como el presente en que no consta que las comisiones de apertura repercutidas a un cliente respondan a servicios efectivamente prestados por la entidad o a gastos habidos y la cláusula en cuestión exima al profesional de la obligación de demostrar el cumplimiento de estos requisitos al prever el devengo automático de la comisión, ha declarado el TJUE en Sentencia de 16 de julio de 2020 antes citada que:

"79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1 , de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Como consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, no puede sino confirmarse el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia por el que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula que impone a la parte prestataria el pago de una comisión de apertura por no haber acreditado la entidad que esta responda a servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió para la concreta concesión del préstamo hipotecario a que se refiere este proceso con el coste señalado en la cláusula, vulnerando con ello lo dispuesto en los artículo 87 y 88 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, siendo las consecuencias inherentes a dicha declaración las señaladas en la Sentencia de primera instancia, esto es, la expulsión del apartado antes transcrito del contrato y la condena a CAIXABANK, S.A. a restituir a la contraparte la cantidad que esta le pagó en concepto de comisión de apertura, más el interés legal desde el pago de dicha cantidad hasta su efectiva devolución.

QUINTO.- EVENTUAL PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN DE RESTITUCIÓN DE CANTIDADES EJERCITADA POR LA PARTE APELADA-DEMANDANTE.

La cuestión de la prescriptibilidad de la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de cláusulas planteada por las partes ha sido abordada por el TJUE en distintas resoluciones.

En efecto, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declaraba que no es contraria al Derecho de la Unión una normativa nacional que, si bien reconoce el carácter imprescriptible de la acción de declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, sujeta a un plazo de prescripción la pretensión restitutoria derivada de dicha declaración " siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad" y ello atendiendo a que " la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69)."

Añadía el TJUE en esta resolución que las condiciones que cada normativa nacional establezca para la prescripción de la pretensión restitutoria "no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada), precisando en relación con este último principio que " cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)."

Y declaraba, además, el TJUE en esta resolución que una normativa como la española que establece un plazo de prescripción de 5 años para este tipo de acciones es conforme con el principio de efectividad "[d]ado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ."

Por tanto, la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula es prescriptible, siendo conforme al Derecho de la Unión el plazo de prescripción de 5 años establecido actualmente en nuestro ordenamiento jurídico interno, también en consecuencia el anterior de 15 años.

La controversia se suscita en cuanto a la fijación del "dies a quo" para el cómputo de este plazo de prescripción.

Sobre esta cuestión, el TJUE ha descartado en su precitada Sentencia de 16 de julio de 2020 que este pueda ser el de la fecha de celebración del contrato en que se encuentre inserta la cláusula abusiva " en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula" ya que ello "puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica."

Ha rechazado también el TJUE que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda establecerse en el momento de cumplimiento íntegro del contrato sin verificar si el consumidor tenía en ese momento efectivamente conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En efecto, declaraba en su Sentencia de 9 de julio de 2020, asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, que:

"83 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial en el asunto C-698/18 que los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones."

Y, finalmente, en su posterior Sentencia de 8 de septiembre 2022 dictada en los asuntos acumulados C80/21 y C82/21 el TJUE ha negado igualmente que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda fijarse de forma automática en la fecha en que se hicieron efectivos los pagos cuya restitución se pretende. En efecto, en esta resolución judicial se razonaba del siguiente modo:

"99 Pues bien, oponer un plazo de prescripción de diez años, como el controvertido en el litigio principal, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de una cláusula abusiva, en el sentido de la Directiva 93/13 , contenida en un contrato de crédito celebrado con un profesional, que empieza acorrer desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor interesado, aun cuando, en esa fecha, este no estuvieraen condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años, no puede garantizar a ese consumidor una tutela efectiva. Tal plazo hace pues excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor y vulnera, por tanto, el principio de efectividad.

100 De ello se sigue que, a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuvieraconocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

A la vista de todo lo hasta ahora expuesto, dado que no existe en las presentes actuaciones prueba alguna, ya sea documental ya sea personal o de otro tipo, que permita concluir que en el momento de celebración del contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria de fecha 10 de octubre de 2006 o en el de pago de los gastos la parte prestaria conocía o podía razonablemente conocer que la cláusula que le imponía el pago de todos ellos era nula por abusiva, debe descartarse como "dies a quo" de la acción restitutoria tanto la fecha de otorgamiento de la escritura como la de pago de los gastos correspondientes. También debe rechazarse como tal "dies a quo" la fecha de extinción del contrato porque, con carácter previo a tal momento (según resulta de la documental acompañada junto con el escrito de demanda, la duración pactada fue de 480 meses desde la celebración del contrato) la parte prestataria ya ha instado la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión de apertura.

Descartadas las opciones precitadas, quedarían, de acuerdo con los términos del Auto dictado por nuestro Tribunal Supremo con fecha 22 de julio de 2021, dos alternativas:

"a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

A la vista de las dudas del Tribunal Supremo sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de una u otra de las soluciones posibles, procedió a plantear a través del Auto a que se acaba de hacer referencia petición de decisión prejudicial al TJUE formulando las siguientes preguntas:

"1. ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2. Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?

3. Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?"

Esta cuestión prejudicial planteada por nuestro Alto Tribunal se encuentra pendiente de resolución junto con otras suscitadas también sobre esta materia por otros órganos jurisdiccionales.

Pues bien, con independencia de que se acoja una u otra de las tesis planteadas por el Tribunal Supremo, la acción ejercitada por el demandante no estaría prescrita, debiéndose señalar en cualquier caso que es criterio de esta sección el de que el día inicial del plazo de prescripción de la acción restitutoria es la fecha de declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, lo que aún no habría acontecido en el presente caso al haberse impugnado por la recurrente la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de comisión de apertura.

Como consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, debe confirmarse en este punto la Sentencia dictada en primera instancia.

SEXTO.- COSTAS.

Finalmente, en cuanto a las costas procesales, no procede la modificación del pronunciamiento por el que se imponen a CAIXABANK, S.A. las costas de la primera instancia y ello por cuanto que se ha confirmado la íntegra estimación de la demanda efectuada en la Sentencia de primera instancia y porque, además, es criterio del Tribunal Supremo el de que en el caso de estimarse las acciones de nulidad de determinadas cláusulas, como sucede aquí con la de comisión de apertura, aunque no se hubiera estimado la de todas ellas o la de eventuales pretensiones restitutorias, procedería en todo caso la imposición de las costas causadas en la primera instancia al empresario-profesional. Así resulta, entre otras muchas, de la Sentencia n.º 977/2022, dictada con fecha 21 de diciembre por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, en que se declara que:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ."

Además, nuestro Alto Tribunal ha descartado también que en este tipo de procedimientos pueda aplicarse la excepción a la norma de vencimiento objetivo en materia de costas por la existencia de dudas de hecho o de derecho, entre otras, en su Sentencia n.º 1021/2022, de 22 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, ello para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Y, por lo que respecta a las costas de la apelación, habiéndose desestimado íntergramente el recurso, se imponen las costas causadas a CAIXABANK, S.A. por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- DEPÓSITO.

La disposición adicional 15ª de la LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación