Sentencia Civil 195/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21419/2022 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO.- El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Regina y D. Claudio contra D. Calixto, en su condición de administrador de la mercantil PROMOTERSA, S.L., en reclamación de 147.991,95 € ejercitando una acción social de responsabilidad por deudas sociales (deuda generada como consecuencia del incumplimiento por parte de la mercantil del contrato de "compraventa" de fecha 2 de abril de 2007 en virtud del cual los demandantes vendían a la referida mercantil unos terrenos en la localidad de Horna -Villarcayo-, comprometiéndose la compradora, como parte del precio de venta, a entregar a cada uno de los vendedores una vivienda). Los demandantes ejercitan la acción al amparo del art.367 LSC por no haber disuelto el administrador demandado la mercantil a pesar de concurrir la causa de disolución prevista en el art.363.1 e) LSC (pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social).

Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Calixto. La parte apelante, que solicita la desestimación íntegra de la demanda interpuesta con expresa imposición de costas a la parte demandante-apelada, fundamenta su pretensión con base en los motivos que, en síntesis, son los siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba generando indefensión a su representado. Errónea fijación de la deuda reclamable al administrador demandado. No se acreditan en modo alguno los conceptos e importes de los gastos reclamados y, por otro lado, la cantidad que se pretende repercutir en concepto de condena en costas no resulta en modo alguno justificada. 1.1.- Los demandantes ya habían cobrado todo el importe a cuyo pago había sido condenada PROMOTERSA, S.A. antes incluso de instar la ejecución de la sentencia que ahora se pretende trasladar a su representado, lo que revela su mala fe y el intento de fraude procesal por su parte. Y, además, ellos mismos solicitaron la anulación de la cédula de habitabilidad que hubiera permitido en su momento formalizar la escritura pública de entrega. El importe de las costas de ejecución resulta absolutamente desproporcionado, superior en todo caso a la cantidad que en ese momento podía adeudar PROMOTERSA, S.A. tras deducir el importe abonado de 120.000 €. 1.2.- El juzgador de instancia da por buena la cantidad reclamada en concepto de gastos de notaría y registro por estimar que no ha sido discutida por su representado, lo que no es cierto. La carga de la prueba de la procedencia de los gastos y sus importes corresponde a la actora ( art.217.2 LEC) y ésta no los ha justificado.

2.- Inexistencia de nexo causal entre la actuación del administrador y el daño que se dice causado cuya prueba incumbe a la parte actora (así, SSTS de 30 de marzo de 2001, 20 de julio de 2001 y 25 de mayo de 2002). La situación patrimonial de la sociedad no ha sido causa del perjuicio que dicen haber sufrido los demandantes y, menos aún, la actuación de su representado.

3.- La acción está prescrita ( art.241 bis LSC). El plazo empieza a correr a partir del momento en que el acreedor social tenga conocimiento (o deba tenerlo razonablemente) del incumplimiento por el administrador social del deber legal de disolución. La contraparte fija la causa de disolución en las cuentas anuales del año 2006 al indicar que se encuentra en situación de patrimonio neto negativo, por lo que debió haber tomado conocimiento de las mismas, como tarde, en la fecha de su formulación (30 de marzo de 2007). Incluso, si se considera que la deuda reclamada trae causa de la sentencia de 21 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Villarcayo o de la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 24 de octubre de 2012, habiéndose despachado ejecución por auto de fecha 24 de mayo de 2013, la acción está prescrita.

4.- Retraso desleal en el ejercicio de la acción. La total ausencia de reclamación alguna al administrador, habiendo tenido cabal conocimiento del eventual incumplimiento del deber social de disolución desde al menos 2012 supone una evidente generación de confianza en el administrador en que no será objeto de reclamación alguna.

La representación de Dª Regina y D. Claudio se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- El contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia de los principios dispositivos y de rogación, quedando delimitado por los escritos rectores (demanda y contestación y, en su caso, demanda reconvencional y contestación a la misma), y no puede ser modificado ulteriormente ( art.412 LEC), sólo precisado en el acto de la audiencia previa ( art. 426 LEC). Ello encuentra su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos (así, entre otras, SSTS nº 47 de 19 de febrero de 2.013 y nº 694 de 18 de noviembre de 2013).

Como primer motivo de recurso alega la parte apelante el error en la valoración de la prueba. Ahora bien, para argumentarlo efectúa consideraciones que no realizó en su escrito de contestación a la demanda, lo supone introducir como objeto de debate cuestiones nuevas de forma extemporánea y debe ser rechazado.

De la lectura del escrito de contestación a la demanda se desprende que el ahora recurrente no negó que las cantidades por gastos de notaría, registro y AJD fuesen las reclamadas de contrario y documentadas en el documento nº 5 adjuntado a la demanda. Y, por tanto, el planteamiento de controversia sobre este extremo resulta fuera de lugar. En dicho escrito de contestación el Sr. Calixto se limitó a alegar que los demandantes ya habían cobrado por los conceptos reclamados la cantidad de 120.000 € y que el importe reclamado en concepto de costas en el procedimiento de ejecución nº 154/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villarcayo resultaba manifiestamente desproporcionado. La primera alegación ha sido tomada en consideración en la sentencia impugnada y ha dado lugar a la reducción de la cantidad en que ha sido estimada la reclamación de los demandantes. En relación a la segunda cuestión, la parte no cuestiona que la cantidad establecida como costas de la ejecución ascienda a 18.974,53 €, sino que la misma resulta desproporcionado, porque, en definitiva, resulta improcedente dado que un porcentaje elevado de la suma reclamada ya había sido satisfecho. Ahora bien, si se cuestiona el importe excesivo de las costas, se está admitiendo que procedía su condena; y el carácter excesivo o no de la cantidad reclamada por tal concepto es una cuestión a ventilar en el procedimiento de ejecución, no en el presente procedimiento, habiendo justificado la parte actora que el importe de la tasación de costas se fijó en 18.974,53 € (documento nº 9 de la demanda), sin que conste que dicha tasación haya sido impugnada.

TERCERO.- La parte apelante entiende que la acción ejercitada por los demandantes está prescrita para lo cual parte de la consideración de que a la acción de responsabilidad del administrador social por deudas sociales prevista en el art.367 LSC se le aplica el plazo de prescripción previsto en el art.241 bis LSC y para ello se apoya en sentencias de Audiencias Provinciales cuya doctrina ha sido superada por la más reciente jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

En este sentido, la reciente STS 275/2024, de 27 de febrero, señala: "1.- Respecto del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del administrador social por deudas sociales, prevista en el art. 367 LSC, en las sentencias 1512/2023, de 31 de octubre, y 217/2024, de 20 de febrero, hemos considerado que (i) la medida legal prevista en dicho precepto constituye a los administradores en garantes personales y solidarios de las obligaciones de la sociedad posteriores a la fecha de concurrencia de la causa de disolución; (ii) el plazo de prescripción no puede ser el del art. 241 bis LSC, previsto para las acciones individual y social, que se refieren a supuestos distintos; (iii) el art. 241 bis LSC se refiere exclusivamente a la acción social y a la acción individual de responsabilidad, no a la acción de responsabilidad por deudas sociales del art. 367 LSC, y está incluido en el Capítulo V ( La responsabilidad de los administradores), del Título VI ( La administración de la sociedad) de la LSC; mientras que el art. 367 LSC se inserta en el Capítulo I ( La disolución), Sección 2ª ( Disolución por constatación de causal legal o estatutaria), del Título X ( Disolución y liquidación); y (iv) las acciones individual y social tienen una naturaleza diferente a la de responsabilidad por deudas, puesto que las dos primeras son típicas acciones de daños, mientras que la tercera es una acción de responsabilidad legal por deuda ajena con presupuestos propios. Por lo que en dichas sentencias concluimos que: (i) la acción de responsabilidad por deudas tiene el mismo plazo de prescripción que la deuda garantizada (la deuda social); (ii) se trata de una solidaridad propia, por su origen legal, por lo que son aplicables al administrador los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, conforme a los arts. 1973 y 1974 CC; y (iii) el dies a quo del plazo de prescripción de la acción contra el administrador será el mismo que el de la acción contra la sociedad deudora. Asimismo, tanto en la sentencia 1512/2023, de 31 de octubre, como en la sentencia 1517/2023, de 2 de noviembre, hemos declarado que, con posterioridad a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el art. 949 CCom solo resulta aplicable a las sociedades personalistas reguladas en el CCom.".

Expuesto lo anterior, partiendo de la consideración de la existencia de una solidaridad propia, por su origen legal, entre la sociedad y su administrador mercantil, por lo que son aplicables a aquél los mismos efectos interruptivos de la prescripción que le serían aplicables a la sociedad, no cabe entender que la acción ejercitada está prescrita. No fue hasta junio de 2010, cuando ya era posible el otorgamiento de la escritura, cuando los demandantes podían valorar el retraso en el cumplimiento de su obligación por parte de PROMOTERSA, S.L. y se encontraban en condiciones de ejercitar contra ésta las acciones derivadas del contrato suscrito, y desde entonces los demandantes han ejercitado contra aquélla las acciones que les asistían de manera continuada e ininterrumpida, sin que haya existido un lapso de inactividad superior a los cinco años tras la reforma del art.1964 CC introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. El procedimiento declarativo ordinario nº 369/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villarcayo entablado por los demandantes contra PROMOTERSA, S.L., ejercitando una acción en reclamación de cantidad derivada del contrato suscrito entre las partes, concluyó tras el dictado de la sentencia nº 377/2012, de 24 de octubre, por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos (documento nº 4 de la demanda). Posteriormente, se ha seguido un proceso de ejecución por el órgano de instancia, que se dictó auto despachando ejecución el 24 de mayo de 2013 (documento nº 7 de la demanda) y que se ha prolongado ininterrumpidamente (a modo de ejemplo, PROMOTERSA, S.L. da respuesta a la solicitud de la parte contraria -escrito de 19 de mayo de 2015, folio 400- y los demandantes formulan solicitudes -escrito de 21 de marzo de 2019, folio 402-) al menos hasta el 22 de noviembre de 2021, fecha en que se tasaron las costas del procedimiento de ejecución. Por otra parte, la factura de los gastos por el otorgamiento de la escritura de venta es de fecha 27 de mayo de 2019 (documento nº 5 de la demanda) y la tasación de las costas reclamadas tuvo lugar el 22 de noviembre de 2021. Por todo lo cual, compartimos la conclusión de la sentencia de instancia de que a fecha de interposición de la demanda (7 de diciembre de 2021) la acción no estaba prescrita.

CUARTO.- Como se ha expuesto, la acción ejercitada por los demandantes es una acción social de responsabilidad por deudas sociales basada en el incumplimiento por parte del administrador del deber legal de promover la disolución de la sociedad cuando concurra una de las causas de disolución previstas en el art.363 LSC. En el caso de autos, la sentencia de instancia aprecia como causa de disolución la de pérdidas que reducen el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social ( art.363.1.e) LSC - art.104.1.e) LSRL en la fecha en que ocurrieron los hechos-).

Como señala la STS 586/2023, de 21 de abril: "Esta causa de disolución, como dijimos en la sentencia 363/2016, de 1 de junio, está íntimamente conectada con la función del capital social en las sociedades de capital. La regulación legal del capital social en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, dada la limitación de la responsabilidad de los socios. Dentro de esta disciplina se encuadra también la obligación de los administradores societarios de realizar los actos precisos para la disolución de la sociedad (o, en caso de insolvencia, su declaración en concurso) en un plazo breve desde que se constate que las deudas han dejado reducido el patrimonio social a menos de la mitad del capital social, a fin de evitar que una sociedad descapitalizada siga funcionando en el tráfico, endeudándose frente a unos acreedores que confían en la apariencia de suficiencia patrimonial que resulta de la cifra del capital social inscrita en el Registro Mercantil. Así, en caso de concurrir la causa legal de disolución prevista en el art. 104.1,e) LSRL, surgen a cargo de los administradores sociales los deberes legales previstos en el art. 105 LSRL (actuales arts. 365 y 366 LSC): i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta; y iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta. Y es por ello que la normativa societaria prevé la responsabilidad solidaria de los administradores respecto de las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución si no cumplen sus obligaciones respecto a la disolución cuando concurre tal causa de disolución (o la declaración de concurso de la sociedad, si procediere). Así lo prevé el art. art. 367 LSC, conforme al cual en tal caso los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución", y así lo preveía su precedente normativo, el art. 105.5 LSRL, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada. Como explicamos en la sentencia 601/2019, de 8 de noviembre: "La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago". 3.3. Respecto de su naturaleza jurídica, la jurisprudencia de esta sala ha experimentado una evolución pasando de entender que la responsabilidad por deudas de los administradores sociales suponía una suerte de "pena civil" a considerar que se fundamentaba en un "hecho objetivo" (no convocar) lo que supone "una responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva" ( sentencia 367/2014, de 10 de julio). Y en concordancia con ello, en esa misma sentencia, reiterada por las más recientes 316/2020, de 17 de junio, y 669/2021, de 5 de octubre, esta sala ha configurado este género de responsabilidad como una "responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente - hecho determinante - es el mero reconocimiento legal ( sentencias 367/2014, de 10 de julio; 246/2015, de 14 de mayo; 650/2017, de 29 de noviembre), que se concreta en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución". Como destacamos en la 532/2021, de 14 de julio (con cita de la anterior 650/2017, de 29 de noviembre): "Se fundamenta [esta responsabilidad] en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. "Es decir, esta responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios".

Para que el administrador social deba responder al amparo de lo dispuesto en el art.367 LSC se requieren los siguientes requisitos: "1) Concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en los números 3º, 4º, 5º y 7º del apartado 1 del artículo 260; 2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión" (así, STS 202/2020, de 28 de mayo, con cita de la SSTS 395/2012, de 18 de junio, y 733/2013, de 4 de diciembre).

Por consiguiente, no constituye requisito para la viabilidad de la acción de responsabilidad contra el administrador por deudas sociales la existencia de nexo causal entre la actuación del administrador y el daño que se dice causado, tal y como sostiene el apelante, sin que éste haya desvirtuado la conclusión fáctica expuesta por la sentencia recurrida con base en la prueba documental obrante en los autos de que al cierre del ejercicio de 2006, esto es, con anterioridad a la firma del contrato del que dimana la deuda reclamada, PROMOTERSA, S.L. se encontraba en causa de disolución al presentar pérdidas que dejaban reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, y no consta que convocase junta para debatir sobre la disolución de la sociedad.

Por todo lo cual, no podemos sino confirmar la conclusión de la sentencia recurrida de que en el presente supuesto concurren los requisitos para el éxito de la acción social de responsabilidad por deudas sociales ejercitada por los demandantes.

QUINTO.- Como señala la reciente STS 162/2024, de 7 de febrero, "Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que su ejercicio resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)". Y añade: "tal y como dijimos en la sentencia 243/2019, de 24 de abril, la regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán".

Igualmente, precisa la STS 57/2024, de 18 de enero: "para que se pueda estimar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de un derecho deben concurrir los presupuestos siguientes: (i) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro de plazo prescriptivo o de caducidad de la acción; (ii) la omisión de dicho ejercicio; (iii) la creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se va a ejercitar la reclamación; y (iv) una conducta del titular del derecho/ acreedor que puede ser calificada como permisiva de la actuación de la otra parte, o que suponga una clara e inequívoca renuncia de su derecho.

Expuesto lo anterior, no cabe apreciar en el presente caso la existencia de un retraso desleal, porque los demandantes han mostrado a lo largo del tiempo su voluntad de ser indemnizados por el incumplimiento contractual de PROMOTERSA, S.L. y en ningún momento han dado muestras mediante una conducta positiva y activa dando a entender que no iban a ejercer contra el Sr. Calixto los derechos que les asisten.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC, por remisión del art.398.1 LEC, la desestimación del recurso de apelación interpuesto determina que se condene a la apelante en las costas derivadas del mismo.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto, que la inadmisión del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular