Sentencia Civil 133/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2833/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia/ San Sebastián dictó sentencia el 8 de abril de 2022, en el seno de un proceso ordinario, en la que estimó íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A, (en adelante, GEDESCO) por la que, en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, reclamó el abono de 92.565,25 euros a la mercantil CONSTRUCCIONES AMENABAR (en lo sucesivo, AMENABAR) y, simultáneamente, desestimó la reconvención interpuesta por esta frente aquella, en ejercicio de una acción de resolución contractual, compensación y reclamación de cantidad. La demandada reconveniente fue condenada a las costas de la demanda principal y de su reconvención, junto con el pago de los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de morosidad en las operaciones comerciales.

La representación de la mercantil CONSTRUCCIONES AMENABAR interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó su revocación para acordar, en su lugar, la desestimación de la demanda y estimación de la demanda reconvencional, absolviendo a AMENABAR del pago de 92.565.25 euros y de los intereses por mora comercial. En síntesis, la parte apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Falta de motivación. Incongruencia omisiva infra o citra petita. La sentencia no se pronuncia sobre la excepción de contrato no cumplido formulada por Construcciones Amenabar con infracción de lo resultante del art. 218 de la LEC. En ese sentido, el cesionario había pasado a ocupar la posición del cedente y, consiguientemente, el cedido podía hacer valer las excepciones de las que dispone, contrato no cumplido y compensación de deudas, frente al cesionario, la cual fue debidamente interpuesta en la contestación a la demanda y, sin embargo, en la sentencia no se incluye referencia o mención alguna de la cuestión, lo cual vinculaba con una errónea aplicación del derecho, por ser una figura plenamente admitida por la jurisprudencia, como circunstancia impeditiva del pago y, sin embargo, al caer en el error de la falta de legitimación pasiva de Gedesco la cuestión no es analizada.

Asimismo, en la resolución no concurre ninguna motivación ni razonamiento en la existencia del importe y crédito cedido, el cual estaba previsto el 15 de enero de 2020, pese a considerarlo un hecho controvertido, no existe ningún razonamiento que permita apreciar el razonamiento del Juez, especialmente cuando la prueba practicada atiende que no son verdaderas operaciones mercantiles finalizadas a satisfacción del deudor, sino que consistió en anticipo para la adquisición de material de compra de materiales que IRD-19 nunca compró, dando lugar a un condicionamiento del cumplimiento de las obligaciones recíprocas del contrato de obra. Afirmó que como IR-19 no cumplió su prestación, no comprando materiales, no se generó derecho de crédito y el pago domiciliado, emitido el 8 de julio de 2019, fue cancelado.

2.- Error en la valoración de prueba. Advirtió que, en la medida de que había interpuesto una excepción por incumplimiento de contrato, la resolución judicial no valoraba los 66 documentos presentado, ni la testifical de D. Jesús Ángel, por lo que no aborda la existencia e importe del crédito cedido, sin atender a la prueba referida. Puso especial énfasis en que del correo electrónico remitido por D. Jesús Ángel a IR19 consistía en un anticipo que responde al acuerdo adoptado con D. Juan Enrique. En lo concerniente a las testificales, apuntaba, en primer lugar, que D. Jesús Ángel fijó que el importe era un adelanto para ayudar a instalaciones Resurgir, quien no tenía suficiente capacidad, pagando parte adelantada y otra lo ejecutado en la obra. No obstante, finalmente abandonaron la obra sin adquirir el material, los cuales, ante ese estado, se adquirieron e instalaron por ClimaRubí. Respecto de este último extremo refirió que esta mercantil no fue contratada en los mismos precios, lo que dio a que los precios fuesen más elevados. En segundo lugar, la testifical de D. Juan Enrique, quien adujo que sabía la inclusión de 80.000 euros por problemas financieros, los cuales se emitieron a 180 días debido a que apreciaban desde el comienzo las dificultades de resurgir, con los problemas de confianza que ello les generó. Asimismo, el testigo concretó a finales de septiembre les comunicaron que financieramente estaban destrozados, con lo que evidencia que aquello no tiene solución y que Resurgir no va a poder afrontar la obra. De lo anterior se evidenciaba el flagrante incumplimiento contractual, sin que la resolución judicial atienda debidamente la cuestión.

3.- Error de hecho y de derecho en la aplicación de los intereses de mora y el día inicial del cómputo. Apunta a que la sentencia impone los intereses desde la fecha de notificación de la cesión, por lo que, al no haber cumplido sus obligaciones la mercantil Instalaciones Resurgir, Construcciones Amenabar nunca incurrió en mora. Tampoco cabe aplicar en los contratos de cesión, cesionario y deudor cedido - no hay operación comercial-, los intereses de morosidad en operacionales comercial, especialmente cuando la propia resolución judicial no habla de cesión contractual, sino de posiciones contractuales. Siguiendo con lo anterior, la fecha de vencimiento era el 15 de enero de 2020, por lo que, hasta el día de hoy, sin reclamación alguna, no cabe hablar de su devengo, sin que conste la recepción de dichos importes. Desde un punto de vista procesal, apuntaba a la concesión de más de lo pedido, en el sentido de que la mercantil reclamante fijó el dies a quo en la fecha de vencimiento.

4.- Error en la valoración de prueba y error de derecho relativo a la apreciación de la compensación. En primer lugar, debido a que concurrían daños y perjuicios valorados en 285.477,05 euros, los cuales entendía procedente reclamar a la cesionaria, por ocupar su posición contractual y que habían sido debidamente acreditados con facturas. De igual modo, en segundo lugar, apuntó a la existencia de error en la fijación de la fecha de comunicación de la cesión contractual, en la medida de que, aun siendo cierto que los daños y perjuicios se causaron en fechas posteriores a la cesión contractual, no era menos cierto que la comunicación por burofax se remitió a Paseo de Miramon 185 de Donostia y no a la obra de San Cugat, por lo que al no concurrir conocimiento de la fecha de notificación con anterioridad a la demanda, estará avalado para reclamar los créditos devengados con posterioridad. A lo anterior combinaba que en la estipulación 13ª existía un régimen de compensación convencional, aplicable a los salarios de los trabajadores en 16.069.94 euros, y a que, en base a los documentos 42 a 68 de la contestación, se habían acreditado debidamente, pese a que la sentencia no reconocía la compensación de la estipulación 13ª del contrato. Por su parte, la interpretación de la estipulación 13ª efectuada en la sentencia era errónea, al negar la eficacia a la prohibición de cesión y tampoco reconocer los efectos estipulados en caso de cesión.

5.-En materia de costas, la recurrente invocaba la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, en base al art. 394.1 de la LEC, en virtud del cual no procedería la imposición de las costas.

SEGUNDO.- Falta de motivación. Incongruencia omisiva de la sentencia.

En atención a los motivos de recurso descritos en el fundamento precedentes se evidencia que la primera infracción denunciada es la relativa a las reglas que rigen la formación de sentencias, en la vertiente de motivación y congruencia - entendida como el deber de dar cumplida respuesta a cada una de la cuestiones planteadas-. Más allá de su indudable trascendencia Constitucional, como elemento del art. 24 de nuestra Carta Magna , derecho a la tutela judicial efectiva, tiene reconocimiento lega expreso en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC), en la medida de que "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

Y, en relación a estas cuestiones, con anterioridad, entre otras en la Sentencia 183/2022, de 19 de septiembre, hemos venido precisando, en atención a los criterios de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que

"(...) la exigencia constitucional de motivación de las sentencias se integra en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, es decir, que el deber judicial de motivar las resoluciones judiciales que no sean de mero trámite es una garantía esencial del justiciable, que se encuentra directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al mismo tiempo en íntima relación con el sistema de recursos establecidos por la Ley, a fin de que los Tribunales ad quem puedan conocer las razones que han tenido los Jueces y Tribunales de instancia para dictar las resoluciones sometidas a la censura de los mismos, con el sometimiento de todos ellos al imperio de la Ley o más ampliamente al Ordenamiento jurídico, que proclama el art. 117. 1 de la Constitución Española, lo que sin duda alguna ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales, y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9. 3 del mismo cuerpo legal.

Ciertamente, con las resoluciones judiciales, y a través de la motivación en ellas contenida, se dan a conocer por parte de los Jueces y Tribunales las reflexiones que conducen a su parte dispositiva, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder que unos y otros ejercen, y ello por cuanto que dichas reflexiones no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, motivo por el cual esa respuesta fundada a la cuestión planteada por las partes y sometida a su consideración exige poner de manifiesto la ratio decidendi del caso concreto y particular de manera suficiente, aún cuando no resulta necesario que sea un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve y admitiéndose incluso la motivación por remisión, pues sólo actuando de esta manera se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, antes mencionado, que comprende, por un lado, la obligación del órgano jurisdiccional de dar una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones del solicitante y, de otro, la de dar conocimiento al interesado de las razones que sustentan la resolución judicial, como presupuesto necesario e imprescindible para que aquél pueda hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial.

Por supuesto, no cabe la menor duda de que si no se ofrecen a los intervinientes en el procedimiento las razones que fundamentan la resolución dictada, no pueden los mismos impugnarla con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos, por desconocidos, que sostienen dicha resolución, de tal manera que el ejercicio de la tutela judicial efectiva, a través del recurso interpuesto, se convierte en una tutela aparente, pero vacía de contenido y, en consecuencia, ilusoria e ineficaz".

Sin embargo, este no es un reproche que quepa hacer a la resolución recurrida, tanto desde el punto de vista de las alegaciones efectuadas en la instancia, como de la lectura íntegra de la resolución recurrida, permite apreciar que las misma fueron objeto del correspondiente trámite y que han sido objeto de cumplida respuesta todas y cada una de las alegaciones formuladas en sus respectivos escritos, de demanda y a la demanda contestación (también de la reconvención y su contestación), aportando el razonamiento relativo al fondo del asunto que permite, con la lectura de la resolución, alcanzar el conocimiento de la razón última de desestimación de la reconvención y estimación de la demanda. La resolución impugnada responde de forma exhaustiva, de forma comprensible, los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen al fallo de la resolución y, por la que, en definitiva, alcanza una conclusión acorde a las pretensiones del demandante/ reconvenido y desfavorables al demandado reconveniente.

Como se decía el recurrente denuncia que la resolución no ha atendido debidamente la excepción de contrato no cumplido interpuesta por la mercantil Construcciones Amenabar, la cual, a su juicio, era una excepción impeditiva del pago y, por consiguiente, debió de tenerse en cuenta en la resolución, procediendo a la desestimación de la demanda por ese motivo. Más adelante en su recurso, apuntó a la falta de motivación en el razonamiento en el importe del crédito cedido.

No obstante, el examen de las actuaciones y particularmente de la resolución impugnada, revelan la imposibilidad de estimar ese motivo del recurso, puesto que la resolución sí se ajusta a los criterios del art. 218 de la LEC en lo que a la resolución de las cuestiones se refiere. En primer lugar, la propia sentencia afirma de forma contundente que " lo cierto es que Gedesco comunicó a Amenabar la existencia de la cesión de créditos, sin que Amenábar manifestara nada en relación a las mismas, es decir, que sí existió conocimiento de Amenabar en la cesión del crédito que se había concertado entre Gedesco e Instalaciones Resurgir 2019 SL" entendiendo el Magistrado de Instancia nº 4, en base al precepto citado, que dicho conocimiento de la cesión, sin manifestar nada a Gedesco, le priva de la posibilidad de oponer la compensación posteriores a la referida cesión, que son todos aquellos que pretende compensar con la demanda reconvencional" y continua diciendo que "a ello debemos unir que aquí lo que se solicita es la resolución del contrato por incumplimiento contractual, es decir, lo previsto en el art. 1124 CC, y que además se determine en base a lo anterior, la existencia de unos créditos a favor de Amenabar contra Resurgir, pero se dirige la demanda contra el cesionario, que no es titular de la relación contractual que se pretende resolver, dado que, lo único cedido, es el crédito". Y, más adelante, sobre el incumplimiento contractual añade que "en cuanto a los créditos, como indica la sentencia señalada, se establecen en base al incumplimiento contractual, cuando lo que se interesa realmente es una compensación".

Conforme a los extractos de la sentencia es inteligible para el lector de la resolución que los motivos en virtud del cual el Juez de Instancia descarta la excepción de contrato no cumplido es que, al tratarse de una excepción personal, posterior a la cesión, como Amenabar no formuló oposición a la cesión cuando se le notificó, nada puede pretender ahora. Al mismo tiempo nos dice que con el incumplimiento lo realmente buscado es la compensación y, en lo relativo a las vicisitudes del contrato de obra, nada cabe oponer a GEDESCO por falta de legitimación pasiva. Ese motivo era plenamente accesible al recurrente, como lo demuestra que a lo largo de su escrito de recurso se dedique expresamente a dicha circunstancia e incluso alegue la errónea valoración de prueba

Y, en segundo lugar, sobre la falta de justificación de las cantidades reclamadas, son objeto de referencia específica en el fundamento primero de la sentencia, recogiendo la alegación que vierte el recurrente "en cuanto a la cuestión de la existencia de crédito, nos indica que no se trata de un crédito que Resurgir tuviese contra Amenabar, sino de un adelanto de 85.111.41 euros, que se planteaba hacer a Resurgir para la compra de material" y "que eran pagos a cuenta, sin perjuicio de su posterior liquidación, y no verdaderas operaciones mercantiles finalizadas a satisfacción del acreedor". Posteriormente, en la prueba practicada se describe con detalle las manifestaciones vertidas sobre los referidos extremos y, más adelante, la sentencia señala que "habiendo sido cedida la factura, en la que se recoge ese importe de 92.565,25 euros que se reclaman". Ello unido a lo anterior permite dar por cumplidas las exigencias del art. 218 de la LEC, en la medida de que la pretendida afirmación sobre la inexistencia de crédito, sin concreción de qué es en ese caso, no pasa de suponer que vuelve a retorcer el argumento anterior, relativo al incumplimiento contractual, descartado por lo dicho anteriormente. Se nos dice que, Resurgir necesitaba financiación y que por ello en el marco del contrato suscrito se emite una factura (relativa a pagos adelantados), es decir, se anticipa el precio de los servicios contratados, documentándose en la factura, sujetándolo a términos, para posteriormente, afirmar que dicho crédito no existe debido a que no responde a créditos ejecutados, es decir, volvemos a vueltas con la excepción de contrato no cumplido, ya que bajo la aparente inexistencia de crédito, si usamos una técnica jurídica más precisa, la idea que subyace no deja de ser la misma: no puede cobrarse (exigir el cumplimiento de una prestación derivada del contrato de 12/02/2019) la factura de fecha 27/06/2019, relativa a la prestación de pago de precio de la que es deudora Amenabar, sujeta a término, debido a que Resurgir no ha cumplido. En otras palabras, la excepción de contrato no cumplido que el juzgador de instancia descarta debido a que Amenabar, en relación al art. 1198 del CC no manifestó su oposición, y a que la demandante no es parte del contrato.

De ahí que debamos desestimar ese motivo de quebranto procesal del art. 218 de la LEC., ya que las partes han conocido los motivos de desestimación, como evidencia que cuestionan la sentencia en segunda instancia, sin que pueda apreciarse objeción alguna cuestión.

TERCERO.- Excepciones Personales Oponibles.

En el presente fundamento se analizan de forma conjunta las alegaciones referidas en los numerales 2 y 4 del fundamento de derecho primero consistentes, en primer lugar, en la existencia de una excepción material de contrato no cumplido y, en segundo lugar, compensación legal, relativo a los créditos de a) daños y perjuicios y sobrecoste de obras, b) por compra de material (garro) y c) por retrasos incurridos en la ejecución, y d)compensación convencional, en base a la estipulación 13ª de las condiciones del contrato, relativa a los perjuicios consistentes en reclamaciones salariales de los trabajadores de Resurgir.

Como anticipo de la cuestión discutida debe tenerse por probado que el 12 de julio de 2019 se suscribió entre la mercantil Resurgir, cedente, y Gedesco Servicies Spain, S.A. un contrato de cesión de crédito, relativo a la factura NUM000, de 27 de junio de 2019, derivado de la relación contractual que ostentaba la cesionaria con la mercantil Construcciones Amenabar, en el marco del contrato general de adjudicaciones de obras a empresas subcontratistas de 12/02/2019, en el marco de la ejecución de la obra 10719 39 VIV, SANT CUGAT -documento 1 de la contestación-, por importe de 92.565,25 euros, con fecha de vencimiento 92.565.25 euros. Y ya, pero no como hecho probado, pues la sentencia no se introduce en la cuestión por los motivos descritos ad supra (falta de legitimación y hechos posteriores a la notificación), en primer lugar, Amenabar alega la excepción de contrato no cumplido, al entender que Resugir abandonó la obra sobre septiembre de 2019, no llegando a ubicar ninguno de los medios para los que se entregó la cantidad, la cual no pasaba de ser un pago en anticipo; en segundo lugar, alegaba la compensación de créditos por la existencia de daños y perjuicios causados durante la relación contractual entre las partes, consistentes en 80.418.50 euros por reclamación de los trabajadores; daños y perjuicios por sobrecoste de la obra cifrados en 130.974,44 euros; por compra de materiales 23.450,18 euros y por retrasos incurridos en la ejecución (114.982,49 €). De la lectura de la demanda podemos ver que se hace alusión a una pericial económica que nunca se aportó. Asimismo, se declara probado en la sentencia que se recibió comunicación por Amenabar el 15 de julio de 2019 por D. ª María, recepcionista desde el año 2016 de Construcciones Amenabar. No se cuestiona este hecho en el recurso de apelación.

Desde luego, debemos coincidir en que no cabe efectuar una pretensión de resolución del contrato y condena al abono de los importes resultantes de la liquidación contractual, como busca la mercantil Amenabar, pues, en ese sentido, no puede efectuarse la pretendida declaración de ineficacia del art. 1124 del Código Civil frente a quien no es parte del contrato, ni ocupa la posición - contractual- de Resurgir. Dicho de otra forma, una cuestión es que ahora el demandante ostente en crédito derivado del contrato de ejecución de obra, parte del precio, como consecuencia del contrato de cesión, y otra bien distinta que se haga valer una pretensión frente aquel, que sin ser parte del contrato (aunque sí de uno de los créditos que se derivan del tronco común del contrato), pueda verse inmerso en una acción de resolución del contrato y de condena al abono de determinadas cantidades. En este punto, sí debemos coincidir con la resolución recurrida en la que, al menos, en lo que al pronunciamiento de resolución del contrato y a la condena de abono se refiere, carece de legitimación pasiva respecto de la demanda reconvencional y, en caso de pretenderse aquello, hubiéramos debido acudir a la figura del litisconsorcio, a fin de que aquella parte, frente a quien iba desplegar efectos la resolución (las partes del contrato de ejecución de obra), interviniese en la Litis. De hecho, la reconvención avala demandar a un tercero distinto del demandante cuando aparezca como demandado litisconsorcial de la demandante reconvenida - ex art. 407.2 de la LEC-. Realmente es lo que nos viene a decir la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS), 88/2024, de 24 de enero -aunque con ocasión de otra causa de ineficacia, como es el de incumplimiento de normas imperativas que regulan la usura-, de modo que si hubiere un exceso susceptible de reclamación es procedente demandar al cesionario. Dice así:

"Lo anterior responde a la lógica de la configuración legal de la cesión de créditos, para cuya validez no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión. Conforme al art. 1526 CC, "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227" ( art. 1526 CC); y según el art. 1527 CC "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación" ( art. 1527 CC) .

En un caso como este, la falta de comunicación de la cesión de crédito al deudor lleva consigo que todos los pagos realizados por Tatiana a 4Finance se consideren válidos y produzcan efectos liberatorios.

Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas.

No ha sido así como se ha planteado la controversia, pues ha sido la prestataria quien ha tomado la iniciativa de pretender la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario. El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908: sólo se adeuda el principal y no existe obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. En esta situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor.

Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito."

Lo hasta aquí dicho es suficiente para rechazar la demanda reconvencional en las que se pide la resolución del contrato y la declaración de la existencia de un crédito de 349.825,61 euros.

Cuestión distinta es la eficacia que las causas de oposición nacidas al calor del contrato de obra suscrito entre RESURGIR, cedente, y CONSTRUCCIONES AMENABAR, cedido, puedan, o no, tener reflejo frente al cesionario. Recodemos que el demandado reconveniente, Construcciones Amenabar, alega la excepción de contrato no cumplido, resolución contractual y reclama los importes derivados de la liquidación del contrato.

Es en este punto, el tratamiento de las excepciones personales de las que dispone en demandado, donde discrepamos con la resolución recurrida, en la que se emplea el art. 1198 del CC para excluir, ya no solo la compensación - que como veremos más adelante no es tal-, sino las excepciones personales de las que dispuso el demandado para ejercerlas como causa impeditiva del abono del crédito. No en vano, más allá de los supuestos limitados por la compensación, el deudor no puede encontrarse en peor posición ante el cesionario que el cedente, criterio que encuentra su plasmación en el ámbito del crédito hipotecario, pero también plenamente aplicable al resto de cesiones, cuando el art. 149 de Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, en el que dice que "El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo". De ahí que, aun cuando concurra cesión, conforme a la doctrina más autorizada, el cedido podrá oponer al cesionario que, antes o después de la celebración del contrato de cesión, el crédito quedó extinguido, por causa de resolución o condición resolutoria del contrato fuente del crédito, aun cuando la causa correspondiente haya surgido o se haya completado con anterioridad o posterioridad a la cesión. Tampoco podemos negar que pueda oponerse la exceptio non adimpleti contracus, con independencia de que el supuesto de hecho de la excepción de que se trate se haya realizado o completado antes o después de la celebración del contrato de cesión.

Ligado a lo anterior, ya hemos apuntado que la compensación reclamada, no es tal, por lo que, en principio no cabe acudir a las reglas del art. 1198 del Código Civil, en la medida de que nos encontramos ante una relación sinalagmática, con obligaciones y derechos para ambas partes, que nacen de un único contrato común, con independencia de que el crédito de una se haya desgajado, dándoselo a un tercero, pero que sigue vinculado a las vicisitudes del contrato. En otras palabras, no se trata de una compensación de deudas independientes, sino que, con más acierto, podemos decir que se trata de una auténtica liquidación de obligaciones entre las partes del contrato. O más simple aún, para hablar de compensación necesitamos títulos diferentes, no como en este caso, obligaciones de un contrato sinalagmático, en el que debe hablarse de liquidación.

Obligatoriamente debemos remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, ECLI:ES:TS:1983:1357 , en la que señala lo siguiente:

" se ofrecen serias dudas acerca de la existencia de una compensación (cualquiera sea su clase), ya que en cualquiera de ellas y como requisito común a todas las especies se precisa institucionalmente, en presencia del articulo mil ciento noventa y cinco del Código Civil , que una persona debe en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o diversa cantidad, de su deudor, de tal suerte que debe existir para que compensación se hable propiamente, una dualidad, al menos, de títulos y créditos recíprocos; pero, dada tal indispensable dualidad no ha de exigirse que además de ella las dos obligaciones cruzadas tengan un común origen, no siendo lo ordinario que tengan por fuente un contrato único y por lo tanto no existía compensación en su genuino sentido cuando las recíprocas prestaciones reflejas en correlativos abonos y adeudos llamados a liquidarse mutuamente fluyan de un contrato único en cuya ejecución, por hallarse comprometidas, tuvieran efecto aquellas, no dándose entonces el presupuesto o requisito de la dualidad de los créditos sujetos o compensación , el cual ha de referirse a fuentes asimismo duales, lo que excluye del concepto aquellas obligaciones que nacen de contrato bilateral en el seno del cual la dualidad se resuelve en mutua condicionalidad, funcionando las obligaciones asumidas por cada parte contratante como causa de las aceptadas por la otra en régimen de querida y esencial equivalencia, siendo la estructura sinalagmática ajena a la situación que propicia la compensación propia en la cual no existe sentido sinalagmático alguno ni originario (en el sentido de que las obligaciones nazcan la una de la otra) ni finalísticamente no produciéndose por ello la mutua interdependencia que contempla el artículo 1.124 del Código Civil , invocado por el primero de los motivos en examen y que, por lo razonado, resulta incompatible con la invocación del cuarto a los artículos mil viento noventa y cinco a mil doscientos dos".

Más recientemente, STS 428/2014, de 24 de julio, ECLI:ES:TS:2014:3566 se pronunció en la misma línea, diciendo que el régimen de la compensación no se aplica cuando lo que se hace es liquidar relaciones jurídicas bilaterales:

"Aunque, como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre, los efectos de la compensación se producen de forma automática o " ipso iure ", con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia " ex tunc ", este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después".

Pero este régimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014, de 15 de abril , al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto.

Es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la ejecución de la obra ha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del cumplimiento puntual de la obligación asumida por el contratista de ejecución y entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en caso de retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso del contratista, el dueño de la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas al pago de la indemnización por retraso.".

Especial mención debemos hacer a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos nº 305/2017, de 21 de septiembre, ECLI:ES:APBU:2017:1040 en la que se ocupa de un supuesto similar, en el que, concurriendo cesión, en un contrato de ejecución de obra, nos dice que " si bien ha de considerarse acreditado que la UTE demandada consintió la cesión de créditos, esta circunstancia no es relevante y ello por cuanto que la parte demandada lo que invoca frente al demandante (cesionaria de los créditos DACONS frente de la UTE demandada) no es una compensación de créditos (...) y lo que el artículo 1198 del Código Civil impide es la alegación de créditos compensables, pero no la oposición de excepciones personales derivadas del mismo contrato" (...) "Para que pueda hablarse de compensación ( que el art. 1198 del Código impide alegar al deudor cedido que ha consentido la cesión de crédito) los créditos compensables deben tener un origen no común; pero en casos como el de autos en los que los créditos derivan del mismo contrato, en realidad lo que se pretende es liquidar el contrato. (...) En definitiva, ejercida la acción de cumplimiento de un contrato, la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en la existencia de trabajos defectuosamente ejecutados, es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente incumplido". La demandada no contesta a la demanda alegando compensación de créditos sino oponiendo las excepciones que ostentaba frente al cedente del crédito DACONS, derivadas del mismo contrato de obra del que la cesionaria demandante deriva los créditos que reclama en su demanda la, exceptio non rite adimpleito contractus, esto es, incumplimientos contractuales de la cedente del crédito consistente en el impago de sus obligaciones a la tesorería general de la seguridad social". En ese sentido, cabe igualmente citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona 765/2008, de 30 de diciembre, ECLI:ES:APB:2008:13033, de la Audiencia Provincial de La Rioja 228/2012, de 15 de Junio ECLI:ES:APLO:2012:389, o de la Audiencia Provincial de Baleares 236/2011, de 2 de junio, ECLI:ES:APIB:2011:1037.

Con las precisiones anteriores, se evidencia, al menos en abstracto, que las causas de oposición (impeditivas y extintivas) ejercidas por el demandado reconvenido tenían potencial viabilidad, pues no por el mero hecho de tener conocimiento de la cesión perdió la posibilidad de esgrimirlas, en la medida de que en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de compensación del art. 1195 y ss. CC. Lo anterior obliga al análisis de los elementos fácticos obrantes en el pleito a los efectos de dilucidar si alguna concurre.

La primera cuestión es que no consta la resolución del contrato respecto de RESURGIR, ni se ha presentado de forma determinante documentación alguno, ni intervención por parte del citado, referente a que a día de hoy ese contrato está resuelto, nótese como elemento demostrativo en ese sentido, qué se ha interpuesto expresamente demanda reconvencional. De ahí que no quepa, con los elementos de hecho obrantes en autos, hablar de excepción personal por resolución contractual ex art. 1124 del CC.

Sobre la excepción de contrato no cumplido, en base al art. 1100 del CC, existen sólidos elementos que conducen a la admisión de la referida excepción. Así, de la documental obrante con la contestación, consta contrato celebrado entre construcciones Amenabar y resurgir, en fecha 15/02/2019, folios 89 y ss.; correo electrónico remitido por un responsable de construcciones Amenabar al responsable de resurgir, doc. 3 de la contestación, folio 106 y ss., fechado en 27/06/2019, en el que consta que la referida factura se emite por 92.565.25 euros, los cuales 7.453.84 se corresponden con obras ejecutadas y los restantes 85.111, 41 euros "como adelanto tal y como gestionaste con Juan Enrique"; después, folios 112 y ss., documento 6, el 10/10/2019 Construcciones Amenabar celebra un contrato con el mismo objeto con Clima Rubi -basta comparar las partidas para ser consciente de ese dato-. Unido a lo anterior los trabajadores que han comparecido, D. Jesús Ángel y D. Juan Enrique de forma unánime, apuntan a la escasa ejecución de obra de Resurgir, que apenas trajeron material y que, finalmente, meses después (mes o mes y medio dice D. Jesús Ángel) abandonaron la obra. D. Jesús Ángel señala que contrataron a Clima Rubi para sustituir a Resurgir y que solo una pequeñísima parte se instaló por Resurgir. D. Juan Enrique dice que se incluyeron 85.000 euros de adelanto. En septiembre Resurgir les dice que financieramente están destrozados, en julio y agosto la obra cada vez a peor. Los materiales que se reflejan en la proforma son relativos a la fase final de la obra.

De este modo, se evidencia que, si se acabó contratando una mercantil para la ejecución de unos trabajos previamente encomendados a Resurgir y que, según el correo electrónico de julio, únicamente se correspondía con 7.453.84 euros de trabajos ejecutados, relacionado con las manifestaciones de los trabajadores que dicen que la obra no se ejecutó, conducen a constatar la ausencia de cumplimiento de las prestaciones del contrato de obra, que no deja de ser un contrato de resultado, pues las referidas partidas fueron objeto de un nuevo contrato. Por su parte, Gedescon no ha aportado prueba alguna en ese sentido.

En otras palabras, estamos ante un incumplimiento trascendente o esencial, ya que, por su relación con el fin o el objeto del contrato, la hace impropia para satisfacer el interés del comitente. En definitiva, estamos ante un incumplimiento que cumple las exigencias jurisprudenciales fijadas por nuestro Alto Tribunal, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo 96/1979, de 15 de marzo, ECLI:ES:TS:1979:96

" que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la Sentencia 17 abril 1976 (RJ 19761811), a la que se remite la citada declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil-, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 mayo 1985 (RJ 19852388), citada por la de 27 marzo 1991 (RJ 19912451), según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias 21 noviembre 1971 (RJ 19714974), 17 enero 1975 (RJ 197518) y 15 marzo y 3 octubre 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-".

De forma similar y más recientemente, se ha pronunciado esta Audiencia, Sentencia 1016/2021, de 30 de Junio de, ECLI:ES:APSS:2021:1054 , para afirmar que en los casos de incumplimiento íntegro, como el que nos ocupa, la carga probatoria recae sobre el demandante, quien en este caso no despliega actividad probatoria sobre ese punto. Señalaba lo siguiente.

"Y también ha de puntualizarse que tanto la excepción de contrato no cumplido, como la de contrato no cumplido adecuadamente, sea en cantidad, calidad, manera o tiempo, no aparecen en el ordenamiento jurídico, pero su existencia se deriva de los artículos 1.124 y 1.100 del Código Civil, y en cualquier caso son reconocidas por la jurisprudencia en reiteradas resoluciones, habiendo sido la diferencia entre una y otra excepción nítidamente dibujada en la jurisprudencia, conforme a la cual la excepción general de incumplimiento implica una falta de cumplimiento y ofrecimiento de la prestación, mientras que la excepción de cumplimiento irregular presupone el cumplimiento, pero no de manera exacta, sino parcial o defectuosa, siendo así que en el ámbito probatorio, y a diferencia de la excepción de inejecución absoluta, donde el demandante debe probar el cumplimiento íntegro de lo que se cuestiona, en el incumplimiento inadecuado o defectuoso es el demandado quien debe probar las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, no siendo ello sino la aplicación del régimen legal previsto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el demandado no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento de este, y por tanto impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio o de parte de él".

Partiendo de lo expuesto, de conformidad con el art. 1100 del CC, consideramos que procede estimar la excepción de contrato no cumplido, dado que con el material probatorio obrante y descrito ad supra así se concluye, lo cual, a su vez, conduce a rechazar la demanda de reclamación de cantidad, pues, tampoco, GEDESCO ha acreditado el cumplimiento de lo que le incumbe.

Para concluir, acerca de los 7.453.87 euros reconocidos en el correo electrónico, documento tres de la contestación por obras parte de las obras ejecutadas, en el marco de la liquidación derivada del contrato de obra suscrito por las partes en 15/02/2019, queda, en todo caso, absorbida por las reclamaciones a los trabajadores que han quedado debidamente documentadas en atención al bloque probatorio aportado en la audiencia previa, 430 y ss. y en el juicio, folios 485 y ss. del que resulta que, como mínimo, que en la cantidad aludida dichos importes han sido satisfechos por Construcciones Amenabar.

Por lo tanto, rechazamos la demanda interpuesta, con la imposición de las costas derivadas de esta a GEDESCO.

CUARTO.- Costas de la primera Instancia

En su recurso el recurrente alega la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ex art. 394.1 de la LEC, cuestión novedosa que no fue alegada en la instancia, cuando precisamente en su contestación y reconvención interesó la imposición de las costas a la contraparte. Las referidas dudas deben ser objetivas y no solo tras el resultado desfavorable de la demanda reconvencional. En cualquier caso, las referidas dudas que no se concretan, más allá de reiterar argumentos de defensa vertidos sobre el fondo, asimismo los elementos fácticos y jurídicos son claros, por lo que no cabe exonerar la condena en costas de la demanda reconvencional.

En la instancia se le impusieron las costas tanto de la demanda como de la reconvención, a Construcciones Amenabar. En este caso, se ha desestimado la demanda principal, por lo que, en aplicación del art.394.1 de la LEC, se le imponen al demandante, pero se mantiene la imposición de costas de la reconvención al apelante-demandado, pues la desestimación de la reconvención se mantiene.

QUINTO..- Costas del Recurso

Al tratarse de una estimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, no se imponen.

SEXTO.- Depósito .

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Por lo expuesto,