Sentencia Civil 840/2021 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2193/2020 de 04 de junio del 2021

PRIMERO.- La representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián ha interpuesto demanda contra D. Diego, propietario de la vivienda sita en el piso NUM001 del inmueble, ejercitando una acción de cesación con fundamento legal en el art. 7.2 LPH por desarrollar en la citada vivienda una actividad prohibida por la regla undécima de los estatutos al destinar la misma a la actividad de piso turístico.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la comunidad de propietarios demandante solicitando su revocación y la estimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba al considerar que el uso turístico que se le da al inmueble litigioso es equiparable al uso de vivienda y que no constituye, por tanto, una actividad económica o mercantil. 1.1.- A través de la promulgación de la Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo de la Comunidad Autónoma del País Vasco, se incluyen en la normativa autonómica las viviendas para uso turístico, integrándolas de esta forma como uno de los servicios que integran la oferta del sector turístico vasco. El Sr. Diego ejerce una actividad turística ( art. 2.2. b) Ley 13/2016), ofrece un servicio turístico ( art. 2.2.e) Ley 13/2016), su vivienda tiene la consideración de establecimiento ( art. 2.2.i) Ley 13/2016) y es titular de una empresa turística ( art. 2.2.h) Ley 13/2016). La vivienda se encuentra inscrita en el Registro de Empresas Turísticas. El art. 5 de la Ordenanza Municipal establece que el uso urbanístico de vivienda turística constituye un uso urbanístico distinto al de vivienda. 1.2.- La explotación de viviendas de uso turístico no es equiparable al arrendamiento de viviendas regulado en la Ley de Arrendamientos Urbanos ( art. 5 LAU). 1.3.- La definición de "vivienda familiar" que utiliza la sentencia de instancia no es aplicable a las viviendas para uso turístico. La vivienda del Sr. Diego no está destinada a que una o varias personas vivan habitualmente en ella. 1.4.- La configuración de la oferta (documento nº 4 de la demanda) se asemeja a la de un hotel o una pensión y los usuarios deben abonar la factura con su correspondiente IVA. 1.5.- La comunicación previa de actividad (documento nº 2 de la contestación a la demanda) resulta significativa del uso turístico que se da a la vivienda. 1.6.- Las distintas Audiencias Provinciales, entre ellas la de Gipuzkoa, vienen configurando las viviendas de uso turístico como una actividad económica y, por lo tanto, lejana al concepto de finalidad o destino de vivienda.

2.- Error en la valoración de la prueba al interpretar erróneamente la Regla Undécima de los Estatutos de la comunidad de propietarios. 2.1.- La citada regla de los estatutos de la comunidad prohíbe la explotación turística que el Sr. Diego realiza de su vivienda. La voluntad de la comunidad fue prohibir en el sentido más amplio posible la realización de cualquier actividad económica en las viviendas que conforman el edificio. Los estatutos no prohíben, ni tienen voluntad de hacerlo, los arrendamientos no turísticos de viviendas. No es equiparable el uso turístico al arrendamiento, pues éste no constituye una actividad mercantil, ni quebranta el principio de residencia familiar. No puede, ni debe acogerse, la interpretación de que la mención estatutaria debe contemplar la mención concreta de prohibición a las viviendas de uso turístico porque en el momento de constitución de la comunidad sus propietarios no podían prever el futuro surgimiento de esta modalidad de explotación de las viviendas. 2.2.- En supuestos fácticos similares al que nos ocupa las Audiencias Provinciales vienen entendiendo la existencia de prohibición estatutaria para el establecimiento de "pisos turísticos" (así, entre otras, SAP de Gipuzkoa nº 311/2019, de 12 de abril). 2.3.- La sentencia apelada aplica erróneamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, STS nº 2202/2018, de 15 de junio) sobre que la mera descripción del uso y destino del inmueble en los estatutos no supone por si sola una limitación del uso o de las facultades dominicales. En el caso de autos no estamos ante una mera descripción del uso o del destino del inmueble, sino ante una verdadera y expresa prohibición.

3.- Error en la valoración de la prueba al interpretar erróneamente el contenido del acta de la junta general ordinaria de 31 de octubre de 2017. Infracción del art. 17.12 LPH. El juzgador a quo interpreta erróneamente los resultados de la votación en donde se votaba el ejercicio de la acción de cesación, extrapolando estos resultados a una eventual votación para establecer ex novo una prohibición de viviendas de uso turístico, lo que resultaba innecesario, porque ya existía la misma.

La representación de D. Diego se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación, la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición a la parte recurrente de las costas del recurso.

SEGUNDO.- El art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone: "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos".

El art. 5 LPH regula el contenido del Título Constitutivo distinguiendo tres partes, a saber, la primera, a la que se refiere el párrafo primero, es la descripción del inmueble en su conjunto, de cada uno de los pisos y locales y de los servicios e instalaciones, la segunda, a la que se dedica el párrafo segundo, es la fijación de la cuota de participación que corresponde a cada piso o local y la tercera, a la que se destina el párrafo tercero, viene referida a los estatutos. Los estatutos de una casa en régimen de propiedad horizontal, forman parte integrante del Título Constitutivo de la propiedad por pisos o locales del inmueble, pudiendo plasmarse en documento aparte. En concreto, el párrafo 3º del art. 5 LPH dispone: "El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad".

En el caso de autos, establecidas las reglas de comunidad en el título constitutivo, por acuerdo unánime de la junta de propietarios de 14 de octubre de 1970, que dispuso su entrada en vigor el 1 de noviembre de 1970, se acordó la aprobación de nuevas reglas de comunidad. Protocolizada notarialmente el acta el 21 de enero de 1982, se inscribió en el Registro de la Propiedad el 13 de mayo de 1983. En concreto, la regla undécima tiene el tenor siguiente: "USO DE ELEMENTOS COMUNES: se establecen las siguientes prohibiciones ó limitaciones: a) VIVIENDAS. Las viviendas se consideran como residencias familiares exclusivamente y en consecuencia no podrá desarrollarse en ellas, por sus propietarios, familiares ó inquilino ó terceras personas ninguna actividad profesional, comercial ó industrial ó cualquier otro uso no mencionado expresamente que altere el principio de "residencia familiar". Esta prohibición que se establece por deseo unánime de todos sus propietarios, será mantenida invariablemente como condición expresa en todas las transmisiones de dominio que puedan tener lugar por cesión, venta, herencia ó cualquier otra causa".

La sentencia de instancia estima que la referida regla de los estatutos prohíbe el ejercicio de determinadas actividades dentro de la vivienda, pero no que la misma pueda alquilarse durante más o menos tiempo siempre que sea para uso como residencia familiar; y entiende que tampoco prohíbe expresamente el alquiler y, menos aún, como vivienda o apartamento turístico. Por último, considera que no cabe la limitación pretendida por la comunidad de propietarios demandante a la vista de los criterios establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo recogidos en la STS nº 358/2018, de 15 de junio, que transcribe en su fundamento jurídico tercero.

La vivienda del Sr. Diego se encuentra inscrita en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, reflejándose en la comunicación previa de actividad (página 11), que la actividad que se va a desarrollar en la misma será la de apartamento turístico, "una vivienda que será alquilada por días o semanas a turistas que visiten la ciudad o la región".

Como hemos señalado en la sentencia nº 311/2019, de 12 de abril, " la naturaleza del alquiler de viviendas para uso turístico se infiere de la Ley 13/16 de Turismo de la CAPV, en cuyo articulo 2.2 apartado b) se define la actividad turística como la destinada a proporcionar a las personas usuarias de actividades y servicios turísticos los servicios de alojamiento, restauración, mediación, información, asistencia u otras actividades y la prestación de cualquier otro servicio relacionado con el turismo, y se dice que "la actividad turística constituye la llamada industria turística", y en el apartado e) se define como "servicios turísticos" la actividad que tiene por objeto atender la demanda de las personas usuarias turísticas, incluidos las instalaciones y los bienes inmuebles que hacen posible la prestación, considerando dentro de los servicios turísticos "El alojamiento, cuando se facilite hospedaje o estancia a las personas usuarias de servicios turísticos, con o sin manutención (..)". En el articulo 36 de la misma Ley 13/16 se clasifican las "empresas turísticas de alojamiento", según "su objeto de explotación, en "a) Establecimientos de alojamiento. b) Viviendas para uso turístico. c) Habitaciones en viviendas particulares para uso turístico" y el articulo 53.1 define las viviendas para uso turístico como aquellas viviendas que, cualquiera que sea su tipología, "se ofrezcan o comercialicen como alojamiento por motivos turísticos o vacacionales, siendo cedidas temporalmente por la persona propietaria, explotadora o gestora y comercializadas directamente por ella misma o indirectamente, a terceros, de forma reiterada o habitual y a cambio de contraprestación económica en condiciones de inmediata disponibilidad. (...) Se incluyen de manera no exhaustiva ni limitativa los siguientes tipos de inmuebles: las viviendas independientes que se encuentran en edificios plurifamiliares o adosados, sometidos al régimen de propiedad horizontal (...)", dejando fuera del ámbito de aplicación de dicha Ley las viviendas que se arrienden según lo establecido en la Ley 29/94 de 29 de noviembre de Arrendamientos Urbanos o normativa que la sustituya. Asimismo en el articulo 5 de la Ordenanza Municipal reguladora del uso de la vivienda turística y de alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico de 1 de marzo de 2018 del Ayuntamiento de San Sebastián, en cuyo ámbito de aplicación se incluye el uso urbanístico de vivienda turística y el alquiler de habitaciones en vivienda habitual para uso turístico, se dice que "El uso urbanístico de vivienda turística constituye un uso urbanístico distinto al de vivienda que consiste en el destino de un inmueble ubicado en un edificio residencial, parcela a, a la actividad de hospedaje de personas mediante su cesion temporal y total a terceros a cambio de contraprestación económica".

No podemos compartir las consideraciones y conclusión de la sentencia de instancia. La regla undécima de los estatutos no se limita a describir el uso de las viviendas, sino que impone que deben servir de residencia familiar. La residencia es el lugar en el que se reside y residir, de acuerdo con el diccionario de la RAE, es "estar establecido en un lugar", lo que denota estabilidad y permanencia. Por otra parte, la regla excluye que pueda desarrollarse en la vivienda actividad profesional, comercial o industrial alguna y, como cláusula de cierre añade: "cualquier otro uso no mencionado expresamente que altere el principio de "residencia familiar".

Entendemos que la actividad turística desarrollada en el piso de autos es una actividad mercantil que altera el principio de residencia familiar y, por tanto, no permitida en los estatutos de la comunidad de propietarios demandante. No cabe asimilar la actividad de piso turístico, que se asemeja más a una relación de hospedaje propia de un hotel o una pensión, que no condiciona en modo alguno el hospedaje a que los usuarios integren un grupo familiar pudiendo limitarse el uso de la vivienda a un solo día, a una relación de inquilinato sujeta a la Ley de Arrendamientos Urbanos en la que existe una residencia con cierta vocación de continuidad y permanencia. De hecho, las viviendas que se arriendan para uso turístico quedan fuera del ámbito de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Por último, consideramos que la aplicación de los criterios seguidos en la STS nº 358/2018, de 15 de junio, no llevan a la conclusión mantenida por la sentencia de instancia. Como indica esta sentencia, es posible y aceptable establecer limitaciones consistentes en la prohibición de realizar determinadas actividades en el inmueble siempre y cuando consten de manera expresa, lo que entendemos que sucede en el caso presente al establecer la regla estatutaria de manera específica que el destino de las viviendas será exclusivamente de residencia familiar y excluir el desarrollo de cualquier actividad que altere ese destino, sin ello suponga una interpretación extensiva de la misma, pues resulta encuadrable en sus términos (la actividad mercantil que se desarrolla en la vivienda, no constituye un alquiler y altera la consideración de las viviendas como residencias familiares) y, por tanto, no es preciso que se mencione expresamente como actividad excluida la de uso turístico, máxime cuando la misma era inexistente en el momento en que todos los copropietarios por unanimidad decidieron establecer la prohibición.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar parcialmente la sentencia de instancia y estimar íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián contra D. Diego, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional formulada por éste contra aquélla que no ha sido objeto de impugnación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

Y, por aplicación del principio del vencimiento establecido en el art. 394.1 LEC se imponen al Sr. Diego las costas derivadas de la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios demandante.

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular