Sentencia Civil 237/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2754/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- RESUMEN DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES.

Se impugnan por la recurrente CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO los siguientes extremos de la Sentencia de primera instancia:

- La fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.

- La declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos por falta de interés legítimo de la contraparte en el ejercicio de la acción.

- La condena a la restitución a la contraparte del 100% de los gastos de Registro de la Propiedad y gestoría y el 50 % de los gastos de Notaría por prescripción de la acción restitutoria.

- La condena al pago de las costas de la primera instancia.

CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO alega, en síntesis que la Sentencia dictada en primera instancia infringe las reglas de determinación de la cuantía establecidas en los artículos 251 y 252 de la LEC, así como también el artículo 253.3 del mismo texto legal en que se funda y ello por cuanto que, por un lado, la demanda que dio origen a este proceso tiene un nítido interés económico cuantificado por la propia parte actora en la cantidad de 533,93 euros, por otro, en caso de acumulación de acciones que provengan del mismo título (como sucede en este caso ya que los efectos restitutorios no derivan de disposición inmediata de la Ley al no ser aplicable el artículo 1.303 del Código Civil) si el importe de una de las acciones acumuladas no fuera cierto y líquido tan solo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera, en este caso, lo es el de la acción restitutoria, y, a mayor abundamiento, de acuerdo con lo dispuesto en la regla 251.8 de la LEC, para aquellos juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, la cuantía del procedimiento se corresponderá con el total de lo debido, lo que en el presente caso viene determinado por el importe que se reclama. De todo lo anterior resulta según la entidad que el artículo 253 de la LEC no resulta de aplicación al presente caso dado que es posible calcular el interés económico del pleito conforme a las reglas legales de determinación de la cuantía.

Por otro lado, sostiene CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO que la demandante carecía de interés legítimo en el ejercicio de la acción de declaración de nulidad de la denominada cláusula de gastos y ello porque dicha nulidad fue reconocida extrajudicialmente por ella con fecha 8 de marzo de 2021, tal y como resulta de la propia documental que se acompaña junto con la demanda, llevando la demanda firma de fecha 9 de abril de 2021.

Asimismo, alega CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO que la acción restitutoria ejercitada por la contraparte se encontraba prescrita al tiempo de presentarse la demanda ya que habían transcurrido más de 17 años desde el pago de los gastos correspondientes y también al tiempo de dirigirse contra ella reclamación extrajudicial.

Finalmente, sostiene CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO que no deben imponérsele las costas de la primera instancia en caso de estimación del recurso, sino a la contraparte por mor del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, subsidiariamente, en caso de entenderse que existe una estimación parcial de la demanda, tan solo podrá condenársela a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por su parte, DOÑA Milagros sostiene que la cuantía del procedimiento debe fijarse como indeterminada a la vista del contenido de otras resoluciones dictadas por esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa.

Alega que tiene interés legítimo en que se declare la nulidad de la cláusula de gastos en tanto en cuanto la entidad no procedió a la devolución de cantidades, siendo el reconocimiento extrajudicial de la nulidad incompleto.

De otro lado, entiende que la restitución de cantidades no está prescrita porque es imprescriptible y, en caso de no serlo, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción sería el de la declaración de nulidad. Incluso aunque se aplicara alguno de los plazos señalados por el Tribunal Supremo en su Auto planteando cuestión prejudicial a este respecto, la acción de reclamación de cantidades no se encontraría prescrita, habiéndose, además, rechazado expresamente por el TJUE que el día inicial de este plazo de prescripción pueda ser la fecha de los pagos indebidos en su Sentencia de 22 de abril de 2021.

Finalmente, por lo que respecta a las costas procesales de la primera instancia, deben en todo caso imponerse a la contraparte a la vista del contenido de la Sentencia dictada por el TJUE con fecha 16 de julio de 2020.

SEGUNDO.- SOBRE LA CUANTÍA DEL PROCEDIMIENTO.

En relación con la impugnación de la cuantía del procedimiento que efectúa en su recurso CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, hasta ahora hemos entrado a resolver esta cuestión con ocasión de otros recursos de apelación interpuestos en asuntos similares al que aquí nos ocupa (sobre declaración de nulidad por abusividad de cláusulas y solicitud de restitución de cantidades como consecuencia de lo anterior) contra Sentencias dictadas en primera instancia incluso en casos en que tal pronunciamiento no era preceptivo según resulta de los términos del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 422 del mismo texto legal, habiendo declarado, con carácter general, que la cuantía de los mismos debía fijarse como indeterminada y, en alguna resolución, que debía señalarse como determinada en ciertos supuestos, en atención a las cuestiones realmente controvertidas (de conformidad con, entre otras, la Sentencia n.º 962/2022, de 21 de diciembre, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pero sin afectar al tipo de procedimiento por quedar establecido por las acciones ejercitadas en la demanda con independencia de su posterior estimación o no.

No obstante lo anterior, ante las discrepancias surgidas en relación con esta cuestión entre los distintos miembros de esta Sala, habiéndonos reunido todos para la unificación de criterio, hemos concluido que, dado que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia y dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo por el órgano en cada caso competente en el momento en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y queden afectadas por dicha cuantía.

Estimamos que esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en su Auto dictado con fecha 25 de enero de 2011. En efecto, se razonaba en esta resolución del siguiente modo (el subrayado es nuestro):

"LLegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias (tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examenn de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido; no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía ".

La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para decidir el acceso al recurso de casación."

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre, con cita de otra anterior de fecha 17 de mayo de 2019, así como también en su Sentencia n.º 360/2020, dictada por la sección 6ª con fecha 26 de octubre. En efecto, en ella se declara lo siguiente:

"(...) ha de tenerse en cuenta que en los casos en que tal impugnación no es determinante para fijar el tipo de procedimiento, como es el caso pues este no ha sido impugnada la procedencia del ordinario financiera demandada, es doctrina generalizada de las Audiencias la que establece que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 de la L.E.Civil , si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación."

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Lleida en su Sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre por la sección 2ª, o la Audiencia Provincial de Vizcaya, entre otras, en su Sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª, con cita de otra de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictada por la sección 1ª con fecha 14 de diciembre de 2018, entre otras muchas.

Por tanto, a la vista de todo lo hasta ahora expuesto, no entraremos a examinar en esta Sentencia la cuantía del procedimiento y, en consecuencia, no podemos atender este motivo de apelación opuesto por CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO.

TERCERO.- SOBRE LA AUSENCIA DE INTERÉS LEGÍTIMO DE LA PARTE APELADA-DEMANDANTE EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA GASTOS.

Como se ha visto, sostiene CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO que la parte apelada-demandante carecía al tiempo de presentar la demanda de interés legítimo en que se declarara judicialmente la nulidad de la denominada cláusula de gastos por haber procedido extrajudicialmente la entidad a expulsar esta cláusula del contrato con carácter previo a que de adverso se interpusiera la demanda. Se remite para acreditar este extremo al contenido del documento n.º 6 de la demanda.

La parte apelada-demandante, por su parte, alega que el reconocimiento extrajudicial de la entidad fue incompleto al haberse negado la entidad a restituirle cantidad alguna como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos y, por tanto, afirma que tenía efectivamente interés legítimo en obtener judicialmente tal declaración.

Sobre la necesaria concurrencia de interés legítimo en las acciones declarativas se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia n.º 255/2022, dictada con fecha 29 de marzo por la sección 1ª de la Sala de lo Civil, con cita de otras, recordando que (el subrayado es nuestro) "su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica".

Pues bien, de la lectura del documento invocado por la recurrente (documento n.º 6 de la demanda) se comprueba que, efectivamente, asiste la razón a esta. Y es que en él CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO expresamente reconocía, sin ambages ni condiciones, y de manera clara, la nulidad de la cláusula que aquí nos ocupa. En efecto, manifestaba en este documento que "[r]especto a la reclamación de nulidad que plantea sobre la cláusula de gastos del préstamo en cuestión, le trasladamos que pudiendo no ajustarse la redacción de la cláusula, en el momento de la firma de la escritura a los criterios jurisprudenciales que ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, la Entidad reconoce la nulidad de la misma."

Por tanto, ninguna inseguridad jurídica existía en el presente caso al tiempo de interponerse la demanda acerca de la validez o nulidad por abusividad de la cláusula de gastos y, en consecuencia, ningún interés legítimo podía tener la parte demandante-apelada en que se declarara judicialmente una nulidad ya reconocida extrajudicialmente por las partes (interés legítimo que no puede confundirse con legitimación ya que aquel se refiere a la comprobación de los elementos fácticos que configuran el derecho discutido y solo es apreciable a instancia de parte mientras que esta lo hace a la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso y es apreciable de oficio -en este sentido, Sentencia n.º 603/2021, dictada con fecha 14 de septiembre por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo-).

No es óbice para alcanzar esta conclusión el hecho de que la pretensión restitutoria sea un efecto "ex lege" de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula y que, no obstante ello, la entidad no reconociera este efecto extrajudicialmente por cuanto que nuestro Alto Tribunal y también el TJUE han admitido la posibilidad de que, a pesar de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, no se produzca efecto restitutorio alguno como consecuencia de la prescripción de esta pretensión, como más adelante se desarrollará, de lo que resulta que una y otra acción son distintas (si bien la restitutoria es accesoria de la declarativa) y se encuentran sujetas a diferente régimen.

Tampoco impide alcanzar esta conclusión el hecho de que el Tribunal Supremo haya declarado, entre otras, en sus Sentencias n.º 662/2019, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil con fecha 12 de diciembre, n.º 816/2022, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, n.º 118/2022, dictada por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha 15 de febrero, o la n.º 393/2021, dictada también por la sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con fecha 8 de junio, que, "[l]a solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula (...)", y ello por cuanto que tal afirmación se efectúa por nuestro Alto Tribunal en procesos en que las partes discutían al tiempo de presentarse la demanda la validez de la cláusula en cada caso controvertida, a diferencia de lo que aquí sucede. Así resulta de los antecedentes de hecho de la primera de las resoluciones citadas (las demás señalan que los antecedentes presentan una gran similitud con los de esta), en que expresamente se pone de manifiesto que los prestatarios de ese proceso solicitaron extrajudicialmente a la entidad que dejara sin efecto una cláusula (en ese caso, la cláusula suelo) sin que esta contestara nada en un primer momento y después les comunicara el archivo de la reclamación por haber sido cancelado el préstamo, sosteniendo asimismo la entidad en cada proceso la validez de la cláusula en cuestión.

Por tanto, en atención a que los antecedentes de hecho de los procesos contemplados por el Tribunal Supremo en las resoluciones precitadas, con base en las cuales concluíamos la efectiva existencia de interés legítimo de los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad por abusividad de una cláusula reconocida extrajudicialmente, son distintos, y con base también en los ya consolidados pronunciamientos tanto de nuestro Alto Tribunal como del TJUE sobre el diferente régimen de las pretensiones declarativas de nulidad y las restitutorias, se modifica el criterio de esta sección contenido, entre otras, en la Sentencia n.º 1383/2021, dictada con fecha 22 de octubre de 2021 (conforme al cual declarábamos que concurre interés legítimo en los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula a pesar de haber sido tal nulidad reconocida extrajudicialmente por la contraparte pero sin simultáneo reconocimiento de los efectos restitutorios) y se retoma el criterio ya expuesto, entre otras, en la Sentencia n.º 1460/2021, dictada por esta sección con fecha 8 de noviembre , conforme al cual entendíamos entonces y ahora concluímos que "habiendo admitido ya la entidad demandada la nulidad de la cláusula fuera del proceso, ningún obstáculo había para que la actora ejercitara exclusivamente la acción de reclamación de cantidad derivada de dicha nulidad".

Como consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, debe estimarse la alegación de la recurrente relativa a la ausencia de interés legítimo de la apelada-demandante en que se declarara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos y revocarse el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia por el que se declaraba tal nulidad y se condenaba a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO.- EVENTUAL PRESCRIPCIÓN DE LA PRETENSIÓN DE RESTITUCIÓN DE CANTIDADES EJERCITADA POR LA PARTE APELADA-DEMANDANTE.

La cuestión de la prescriptibilidad de la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de cláusulas planteada por las partes ha sido abordada por el TJUE en distintas resoluciones.

En efecto, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, declaraba que no es contraria al Derecho de la Unión una normativa nacional que, si bien reconoce el carácter imprescriptible de la acción de declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, sujeta a un plazo de prescripción la pretensión restitutoria derivada de dicha declaración " siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad" y ello atendiendo a que " la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69)."

Añadía el TJUE en esta resolución que las condiciones que cada normativa nacional establezca para la prescripción de la pretensión restitutoria "no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada), precisando en relación con este último principio que " cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)."

Y declaraba, además, el TJUE en esta resolución que una normativa como la española que establece un plazo de prescripción de 5 años para este tipo de acciones es conforme con el principio de efectividad "[d]ado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ."

Por tanto, la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula es prescriptible, siendo conforme al Derecho de la Unión el plazo de prescripción de 5 años establecido actualmente en nuestro ordenamiento jurídico interno, también en consecuencia el anterior de 15 años.

La controversia se suscita en cuanto a la fijación del "dies a quo" para el cómputo de este plazo de prescripción.

Sobre esta cuestión, el TJUE ha descartado en su precitada Sentencia de 16 de julio de 2020 que este pueda ser el de la fecha de celebración del contrato en que se encuentre inserta la cláusula abusiva " en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula" ya que ello "puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica."

Ha rechazado también el TJUE que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda establecerse en el momento de cumplimiento íntegro del contrato sin verificar si el consumidor tenía en ese momento efectivamente conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En efecto, declaraba en su Sentencia de 9 de julio de 2020, asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, que:

"83 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial en el asunto C-698/18 que los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como los principios de equivalencia, de efectividad y de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional queda sujeta a un plazo de prescripción de tres años que empieza a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato, cuando se presume, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones."

Y, finalmente, en su posterior Sentencia de 8 de septiembre 2022 dictada en los asuntos acumulados C80/21 y C82/21 el TJUE ha negado igualmente que el "dies a quo" de la acción restitutoria pueda fijarse de forma automática en la fecha en que se hicieron efectivos los pagos cuya restitución se pretende. En efecto, en esta resolución judicial se razonaba del siguiente modo:

"99 Pues bien, oponer un plazo de prescripción de diez años, como el controvertido en el litigio principal, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas sobre la base de una cláusula abusiva, en el sentido de la Directiva 93/13 , contenida en un contrato de crédito celebrado con un profesional, que empieza acorrer desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor interesado, aun cuando, en esa fecha, este no estuvieraen condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años, no puede garantizar a ese consumidor una tutela efectiva. Tal plazo hace pues excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor y vulnera, por tanto, el principio de efectividad.

100 De ello se sigue que, a la luz del principio de efectividad, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva contenida en un contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando, en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuvieraconocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años."

A la vista de todo lo hasta ahora expuesto, dado que no existe en las presentes actuaciones prueba alguna, ya sea documental ya sea personal o de otro tipo, que permita concluir que en el momento de celebración del préstamo hipotecario de fecha 1 de abril de 2005 o en el de pago de los gastos la parte prestaria conocía o podía razonablemente conocer que la cláusula que le imponía el pago de todos ellos era nula por abusiva, debe descartarse como "dies a quo" de la acción restitutoria tanto la fecha de otorgamiento de la escritura como la de pago de los gastos correspondientes. También debe rechazarse como tal "dies a quo" la fecha de extinción del contrato porque con carácter previo a tal momento las partes ya han reconocido extrajudicialmente la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos (la duración del préstamo era hasta el 27 de marzo de 2040 y la entidad reconoció extrajudicialmente la nulidad de la cláusula con fecha 8 de marzo de 2021).

Descartadas las opciones precitadas, quedarían, de acuerdo con los términos del Auto dictado por nuestro Tribunal Supremo con fecha 22 de julio de 2021, dos alternativas:

"a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

A la vista de las dudas del Tribunal Supremo sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de una u otra de las soluciones posibles, procedió a plantear a través del Auto a que se acaba de hacer referencia petición de decisión prejudicial al TJUE formulando las siguientes preguntas:

"1. ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2. Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?

3. Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?"

Esta cuestión prejudicial planteada por nuestro Alto Tribunal se encuentra pendiente de resolución junto con otras suscitadas también sobre esta materia por otros órganos jurisdiccionales.

Pues bien, con independencia de que se acoja una u otra de las tesis planteadas por el Tribunal Supremo, la acción ejercitada por el demandante no estaría prescrita por no haber transcurrido el plazo de 5 años ni desde que el Tribunal Supremo dictara Sentencias uniformes sobre los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad por abusividad de las cláusulas que imponen a los prestatarios el pago de todos los gastos hipotecarios (lo que no aconteció sino hasta el año 2019 de acuerdo con el Auto que se acaba de transcribir parcialmente) ni desde las Sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (dictadas en julio del año 2020, también conforme resulta del Auto antedicho), así como tampoco desde que desapareciera la controversia entre las partes acerca de la nulidad por abusividad de la cláusula, lo que aconteció cuando la parte demandante-apelada recibió la carta aportada como documento n.º 6 de la demanda.

Como consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, debe confirmarse en este punto la Sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- COSTAS.

Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, no puede modificarse el pronunciamiento de la Sentencia dictada por la Magistrada-Juez "a quo" a pesar de la estimación parcial del recurso de apelación y, en concreto, a pesar de haberse declarado en esta resolución que la parte demandante-apelada carecía al tiempo de presentar la demanda de interés legítimo en que se declarara la nulidad de la cláusula de gastos, y ello a la vista de la estimación de la pretensión restitutoria ejercitada, considerando también que esta sección había venido admitiendo la efectiva existencia de interés legítimo de los consumidores en obtener la declaración judicial de nulidad por abusividad de una cláusula reconocida extrajudicialmente, lo que, como se ha dicho, ahora se rechaza,y atendiendo, asimismo, al principio de efectividad del Derecho de la Unión.

En relación con este principio de efectividad, la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 22 de septiembre de 2022 en el asunto C-215/21 en un proceso con consumidores y usuarios en que la entidad satisfizo extraprocesalmente las pretensiones de estos después de haber rechazado el requerimiento extrajudicial de los mismos (en nuestro caso se rechazó parcialmente la reclamación extrajudicial, en concreto, la pretensión restitutoria, en el caso resuelto por el TJUE se denegó extrajudicialmente por la entidad también el reconocimiento del crácter abusivo de la cláusula en cuestión) declaró que (el subrayado es propio) "[l]os artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma nacional con arreglo a la cual, en el marco de un proceso judicial relativo a la declaración del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, en caso de satisfacción extraprocesal de sus pretensiones, el consumidor afectado debe cargar con sus propias costas, a condición de que el juez que conozca del asunto tenga imperativamente en cuenta la eventual mala fe del profesional de que se trate y, en su caso, lo condene al pago de las costas del proceso judicial que ese consumidor se ha visto obligado a promover para hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga."

Es cierto que la resolución que acabamos de transcribir se refiere expresamente a procesos judiciales relativos a la declaración del carácter abusivo de cláusulas en contratos celebrados entre empresarios/profesionales y consumidores/usuarios y que, como se ha dicho ya, se ha declarado en el presente caso que la demandante carecía de interés legítimo en obtener tal declaración en este proceso, pero también lo es que, siendo el efecto restitutorio una consecuencia "ex lege" de tal declaración, afectando a la eficacia de la protección que dispensa la Directiva 93/13 a los consumidores, entendemos que las conclusiones contenidas en la resolución judicial precitada reultan plenamente aplicables al presente caso.

Pues bien, en nuestro caso, la mala fe de la recurrente consiste en haber negado extrajudicialmente la restitución de cantidades indebidamente pagadas por la contraparte a pesar de ser este, como se ha dicho, un efecto "ex lege" de la declaración de nulidad por abusividad de una cláusula, sin ofrecer mayor explicación a la contraparte que la de que sus pretensiones restitutorias se encontraban prescritas, estableciendo la entidad de manera unilateral una fecha como día inicial para el cómputo de tal plazo de prescripción, que ni tan siquiera indica en la comunicación extrajudicial, sin ofrecer justificación alguna de que efectivamente a partir de la fecha por ella considerada la ahora apelada-demandante hubiera tenido conocimiento de la abusividad de la cláusula en cuestión o hubiera estado en condiciones de tener tal conocimiento, obligándola así a impetrar el auxilio de los tribunales de justicia para obtener el reintegro de lo indebidamente pagado en aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva.

Por lo que respecta a las costas del recurso, al haberse estimado parcialmente no pueden imponerse a ninguna de las partes por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- DEPÓSITO.

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación