Sentencia Civil 456/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 1017/2023 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y antecedentes de interés.

El presente procedimiento trae causa de una demanda en la que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre por el actor (propietario de la finca sita en DIRECCION000 de Figueres) frente a los demandados (propietarios de la finca sita en DIRECCION001 de Figueres), en la que pretendía lo siguiente:

1ero.- Pasar por la declaración de inexistencia de SERVIDUMBRE de paso de la finca NUM000 sobre la finca NUM001, y subsidiariamente de no estimarse la petición se condene a los demandados a la extinción de la servidumbre de paso de la que formalmente, pero sin ninguna utilidad, es finca dominante la finca registral número NUM000 de Figueres, inscrita en el Registro de la Propiedad de Figueres, al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, alta NUM005, propiedad de los demandados y de la que es finca sirviente, la finca registral NUM001 de Figueres, inscrita en el Registro de la Propiedad de Figueres, al tomo NUM006, libro NUM007, folio NUM008, alta NUM009, propiedad del demandante ordenando cuando sea firme la sentencia al Sr. Registrador de la Propiedad de Figueres, que proceda a la cancelación del derecho real de servidumbre inscrito solamente respecto de la finca registral NUM001,

2do. Condenando a los demandados como consecuencia de la extinción de la servidumbre a cerrar a su cargo la puerta que desde su finca abre sobre la de mi principal, con el advertimiento de que no hacerlo en el plazo máximo de un mes se realizará por el demandado, siendo los costes a cargo de los condenados, sin que pueda interesarse con carácter previo la nulidad de la inscripción del derecho de servidumbre a favor de la finca NUM000 por no estar inscrito y constar exclusivamente por nota marginal, y se declare con carácter previo la nulidad de la inscripción 2ª al folio NUM008 de la finca registral NUM001, ordenando cuando sea firme la sentencia al Sr. Registrador de la Propiedad de Figueres, que proceda a la cancelación del derecho real de servidumbre inscrito solamente respecto de la finca registral NUM001, (sirviente) y proceda hacer constar por nota marginal la nota marginal que alude a la servidumbre extinguida.

3RO.- Pasar por la declaración de inexistencia de servidumbre de la finca NUM000 sobre la finca NUM001 de canalización de suministro de gas (tubo de gas), condenando a los demandados a retirar la instalación que pasa por la finca de mi principal, haciéndola pasar por el interior del inmueble de su propiedad con el advertimiento de que no hacerlo en el plazo máximo de un mes se realizará por el demandado, siendo los costes a cargo de los condenados,

4to.- Pasar por la declaración de inexistencia de servidumbre de la finca NUM000 sobre la finca NUM001 para gravar la pared medianera con la Chimenea de la caldera estanca y condenando a los demandados a retirar de la pared medianera dicha chimenea con el advertimiento de que no hacerlo en el plazo máximo de un mes se realizará por el demandado, siendo los costes a cargo de los condenados,

5TO. - Pasar por la declaración de inexistencia de servidumbre de la finca NUM000 sobre la finca NUM001 para gravar la pared medianera con la chimenea que asciende por la pared medianera hasta la altura de la terraza del edificio de los demandados y condenando a los demandados a retirar de la pared medianera dicha chimenea, con el advertimiento de que no hacerlo en el plazo máximo de un mes se realizará por el demandado, siendo los costes a cargo de los condenados,

6TO. - Pasar por la declaración de inexistencia de servidumbre de la finca NUM000 sobre la finca NUM001 para gravar la pared medianera con soportes para toldo y toldo de la ventana- soporte de luz y luz- ; tres rejillas de ventilación ;-escalón de obra - y condenando a los demandados a retirar de la pared medianera dichos elementos y del suelo del terrado de mi principal el escalón de obra con el advertimiento de que no hacerlo en el plazo máximo de un mes se realizará por el demandado, siendo los costes a cargo de los condenados.

7MO.- Pasar por la declaración de extinción de la servidumbre voluntaria de luces y vistas por extinción del derecho de dominio que sobre la finca sirviente tenía la empresa CENTRE TÈCNIC TARRERES, SL al venderla a mi principal, condenando a los demandados a cerrar las dos ventanas abiertas sobre la pared medianera y que miran directamente sobre el terrado de la finca de mi principal y la existente en la planta segunda con el advertimiento de que no hacerlo en el plazo máximo de un mes se realizará por el demandado, siendo los costes a cargo de los condenados y subsidiariamente se declare el carácter de servidumbre gravosa, se disponga su extinción y condene a los demandados a cerrar la ventana de la planta primera del salón, habida cuenta que dispone de luz y vistas suficientes por la fachada principal, como tenía antes de las obras de reforma de 1980; en iguales términos para la otra ventana de la misma planta y de igual modo a la ventana abierta en la segunda planta con el advertimiento de

que no hacerlo en el plazo máximo de un mes se realizará por el demandado, siendo los costes a cargo de los condenados.

8VO. - Pasar por la declaración de inexistencia de servidumbre de la finca NUM000 sobre la finca NUM001 para gravar a esta con vistas directas sobre la finca de mi principal desde la planta terraza ABIERTA de la primera y condene a los demandados a levantar pared opaca que impida sacar la cabeza con el advertimiento de que no hacerlo en el plazo máximo de un mes se realizará por el demandado, siendo los costes a cargo de los condenados.

9T0.- Condenando a las costas del procedimiento por su temeridad y mala fe, al no atender el requerimiento previo a esta demanda.

Con carácter preliminar, es necesario exponer que la Sra. Claudia era propietaria de la finca NUM010 del Registro de la Propiedad de Figueres, así como de 5/6 de la finca NUM000, perteneciendo la sexta parte restante, primero, a D. Leovigildo y, después, a los herederos de la Sra. Claudia por sentencia de 21 de octubre de 2014, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Figueres.

El 5 de diciembre de 2001 segregó una porción de la finca NUM010, surgiendo entonces la nueva finca NUM001, sita en DIRECCION000 de Figueres. En unidad de acto, junto con la segregación, la finca NUM001 se vendió por la Sra. Claudia a la sociedad CENTRE TÈCNIC TARRERES S.L. (sociedad administrada por la hija de la vendedora), y se constituyó sobre la misma una servidumbre de paso, luces y vistas que gravaba la nueva finca NUM001 (predio sirviente) y habilitaba un paso entre las fincas NUM010 y la NUM000 (predios dominantes).

El 14 de noviembre de 2009 falleció la Sra. Claudia, dejando como herederos de la finca NUM000 a Romeo y Roque y, como herederos de la finca NUM010, a ellos mismos y a Sebastián y Martina. Dichos herederos dispusieron la cancelación de la servidumbre en relación a la finca dominante NUM010, mediante escritura pública de 16 de octubre de 2014. El demandante adquirió la finca NUM001 el 30 de enero de 2019. Los Sres. Romeo y Roque vendieron posteriormente la finca NUM000 a los demandados el 2 de junio de 2020.

La descripción registral de la finca del demandado es la siguiente:

URBANA: Casa planta baja, con terrado, sita en la DIRECCION000, de la localidad de Figueres. Tiene una superficie de ochenta metros, ochenta decímetros cuadrados y consta de dos almacenes y un baño. Linda: al frente Norte, con DIRECCION000; izquierda entrando, este, parte con Socorro y parte con finca de Dª Claudia, registral NUM000; derecha, Oeste, con Alfredo y Marí Trini y fondo Sur, con resto de finca matriz. Referencia Catastral: NUM011.

Dicha finca está gravada como predio sirviente con la servidumbre de paso, luces y vistas, en favor de la finca NUM000 de Figueres, a los folios NUM012, tomo NUM013, predio dominante, recayente sobre el tejado de la finca de éste número, en la parte que va a partir de la distancia de sesenta centímetros del frente de la finca, Norte, hasta el fondo, Este, ocupando once metros veinte centímetros de largo, por dos metros cincuenta centímetros de ancho, descendiendo hasta dos metros al alcanzar el límite del fondo, que es el resto de finca matriz - Registral NUM010 de Figueres, de fecha 18/01/2002, según consta en su Inscripción 2ª.

La descripción registral de la finca de los demandados presenta la siguiente redacción:

URBANA: CASA compuesta de planta baja y tres pisos, situada en Figueres, DIRECCION001. La planta baja tiene una superficie ochenta metros cuadrados, y está destinada a almacén. Las plantas primera y segunda están destinadas a vivienda con una superficie construida de ochenta metros cuadrados, cada una de ellas, y la planta tercera está destinada a lavadero, con una superficie construida de catorce metros cuadrados, comunicadas entre sí por una escalera interior. Se levanta sobre una porción de terreno de ochenta metros cuadrados. Linda: al frente, calle de su situación; derecha, entrando, con Victor Manuel; izquierda entrando, Comunidad de propietarios: fondo, Elisenda y Encarnacion. Referencia Catastral: NUM014.

Dicha finca tiene una servidumbre a su favor, como predio dominante, la servidumbre de paso, luces y vistas, en favor de esta finca y la NUM010 de Figueres, a los folios NUM015, tomos NUM016 y NUM013, predios dominantes, recayente sobre el terrado de la finca NUM001 de Figueres en la parte que va a partir de la distancia de setenta centímetros del frente de la finca, Norte, hasta el fondo, Este, ocupando once metros, veinte centímetros de largo, por dos metros cincuenta centímetros de ancho, descendiendo hasta dos metros al alcanzar el límite del fondo, que es el resto de finca matriz, Registral NUM010 de Figueres, de fecha 18/01/2002.

La sentencia de primera instancia desestimó todas las pretensiones ejercitadas. La Juzgadora "a quo" razona que la servidumbre sigue vigente con arreglo al Registro de la Propiedad, sin que el fallecimiento de la propietaria y constituyente originaria lleve consigo su extinción. Sostiene que la servidumbre de paso que grava la finca del actor tiene el propósito de permitir a los demandados realizar actuaciones de limpieza, mantenimiento y conservación de ventanas, rejas, puertas y fachada. Finalmente, indica que exigir a los demandados la retirada de los elementos a los que se refieren las restantes acciones (toldo, soporte de luz, chimenea, tubo de gas, etc) se realiza con retraso desleal, lo que debe dejar inoperante su acción.

La parte demandante interpuso recurso de apelación frente a dicha sentencia argumentando lo siguiente: i) la servidumbre de paso carece de finalidad desde el fallecimiento de la Sra. Claudia; ii) las necesidades de mantenimiento de la finca de los demandados exceden el título de constitución de la servidumbre de paso; iii) la servidumbre de luces y vistas y una serie de elementos de los demandados que perturban su propiedad (toldo, escalón, chimenea, tubo de gas, etc.) resultan gravosos para el actor porque comprometen su derecho de "atansament" o construcción de una pared de acercamiento; iv) no ha incurrido en retraso desleal al ejercitar sus pretensiones negatorias.

SEGUNDO.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al derecho real de servidumbre y la acción negatoria.

A pesar de que las servidumbres objeto de este procedimiento fuesen constituidas en el año 2001, la Disposición Transitoria 16ª de la ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, prescribe que las servidumbres constituidas antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen por las normas del mismo a partir del día de su entrada en vigor.

El art. 566-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat) define la servidumbre como aquel derecho real sobre cosa ajena que grava parcialmente una finca, que es la sirviente, en beneficio de otra, que es la dominante, y puede consistir en el otorgamiento a esta de un determinado uso de la finca sirviente o en una reducción de las facultades del titular o la titular de la finca sirviente. Sus titulares pueden beneficiarse de la finca sirviente en la medida en que lo determinan el título de constitución o el presente código.

Con arreglo al art. 566-3 CCCat, la servidumbre se constituye para utilidad exclusiva de la finca dominante, de la cual es inseparable, y se ejerce de la forma más adecuada para obtener la utilidad de la finca dominante y, a la vez, de la menos incómoda y lesiva para la finca sirviente. Si el ejercicio de la servidumbre deviene excesivamente gravoso e incómodo, los propietarios de la finca sirviente pueden exigir, a su cargo, las modificaciones que estimen convenientes en la forma y el lugar de prestar la servidumbre, siempre que no disminuyan su valor y utilidad.

Las servidumbres pueden ser forzosas o voluntarias pero, en cualquier caso, se constituyen por título. Pueden constituir una servidumbre los propietarios de la finca dominante o la finca sirviente y los titulares de derechos reales posesorios sobre estas. En este último caso, la servidumbre, si es voluntaria, tiene el alcance y la duración de sus derechos ( art. 566-2 CCCat). Igualmente, pueden constituirse servidumbres recíprocas entre fincas dominantes y sirvientes. ( art. 566-4.1.II CCCat).

El art. 566-11.1 CCCat enumera las causas de extinción de las servidumbres:

a) La falta de uso durante diez años contados desde el momento en que consta el desuso o el acto obstativo, excepto en caso de la servidumbre sobre finca propia.

b) La pérdida total de la finca sirviente o de la dominante.

c) La imposibilidad de ejercerla.

d) La extinción del derecho de los concedentes o del derecho real de los titulares de la servidumbre.

e) El supuesto al que se refiere el artículo 566-3.2, si no se ha hecho la declaración expresa de la existencia de la servidumbre.

El instrumento de tutela de la libertad del dominio frente a las servidumbres y las inmisiones que contempla el CCCat es la acción negatoria, la cual permite a los propietarios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimas en su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas de la posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras y previsibles del mismo género ( art. 544-1.1 CCCat).

Como señaló la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de marzo de 2006, recurso 99/2005: "la acción negatoria "presupone para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige al prueba del título de su adquisición y la identificación de la finca... de manera que, acreditada dicha propiedad ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella acción, o, en su caso, la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o el ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario, o que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico ". La acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material y, como se ha indicado, corresponde al demandado probar que el dominio está gravado con una servidumbre o que tiene derecho a que la finca soporte una perturbación, mientras que al actor le basta con justificar su propiedad, ya que el dominio se presume libre, según constante jurisprudencia Y debe reseñarse que el artículo 544-5 a) CCCat excluye la acción negatoria cuando " las perturbaciones o inmisiones a las que se pretende poner fin o las futuras que se pretenden evitar no perjudican ningún interés legítimo de los propietarios en su propiedad "

TERCERO.- Sobre la servidumbre de paso.

Para analizar los límites de la servidumbre de paso constituida sobre la finca del actor (la núm. NUM001) es necesario acudir al historial jurídico de esta finca ( art. 13.I LH) , que figura en los anexos del informe pericial de la parte demandante, elaborado por la Sra. Pilar. La inscripción 2ª del folio de esta finca reza:

"La sociedad CENTRE TÈCNIC TERRERES, S.L." adquirió esta finca por compra según la inscripción 1ª y CONSTITUYE sobre esta finca, predio sirviente, SERVIDUMBRE de paso, luces y vistas, en favor de las fincas NUM010 y NUM000 de Figueres, a los folios NUM017 y NUM012, tomos NUM016 y NUM013, predios dominantes, recayente sobre el terrado de la finca de este número, en la parte que va a partir de la distancia de setenta centímetros del frente de la finca, norte, hasta el fondo, este ocupando once metros, veinte centímetros de largo, por dos metros cincuenta centímetros de ancho, descendiendo hasta dos metros al alcanzar el límite del fondo, que es el resto de finca matriz, registral NUM010 de Figueres. En su virtud, inscribo el derecho de SERVIDUMBRE sobre esta finca a favor de Claudia y Leovigildo, como titulares actuales de las fincas NUM010 y NUM000 de Figueres a título de constitución." A 18 de enero de 2002.

La inscripción 3ª del folio de la finca NUM001 presenta la redacción siguiente:

"La SERVDIMBRE DE PASO, LUCES Y VISTAS, constituida en la precedente inscripción 2ª, se CANCELA PARCIALMENTE y TOTALMENTE en cuanto a la finca predio dominante registral NUM010 de Figueres, por cuanto el titular de la finca predio sirviente, la de este número, "CENTRE TÉCNIC TERRERES, S.L." [...] junto con los titulares actuales de la finca predio dominante registral NUM010 de Figueres, Romeo y Roque [...] Sebastián [...] y Martina [...], MANIFIESTAN que los referidos titulares del predio dominante finca NUM010 de Figueres dejan sin efecto la referida servidumbre a favor de dicha finca por no tener necesidad de hacer uso de ella, por lo que acuerdan extinguir la servitud únicamente en cuanto a la referida finca NUM010 de Figueres, quedando vigente la misma en cuanto a la otra finca predio dominante registral NUM000 de Figueres" . A 30 de octubre de 2014.

De cuanto antecede se observa que estamos ante una servidumbre voluntaria y no ante una servidumbre de paso forzosa de las recogidas en el art. 566-7 CCCat. Por otro lado, por mucho que hubiese una mención "ad hominen" de los titulares de las fincas beneficiadas por la servidumbre en el momento de su constitución, no podemos concluir que nos encontremos ante una suerte de servidumbre personal, ya que dicha mención, en primer lugar, solo obedece a que se trataba de las personas que en ese momento eran propietarias de las fincas dominantes. Asimismo, el CCCat perfila la servidumbre como un derecho real establecido a cargo de una finca y en beneficio de otra, independientemente de quién sea el titular, existiendo otras figuras, como la del derecho real de aprovechamiento parcial ( art. 563-1 y ss. CCCat), si la voluntad del constituyente es gravar la propiedad en beneficio de una persona en concreto.

Ahora bien, en vista del historial jurídico expuesto en el FJ 1º y el contenido del derecho de servidumbre que se consigna en el folio de la finca NUM001, se observa que la razón de ser de la servidumbre de paso era habilitar un corredor entre la finca NUM010 y NUM000, originariamente titularidad de las mismas personas (salvo por 1/6 de la finca NUM000), sin necesidad de salir a la vía pública. El hecho de que en el año 2014 los propietarios de la finca NUM010 decidiesen extinguir la servidumbre que ostentaban sobre el inmueble del actor no hace sino confirmar la ausencia de utilidad o imposibilidad de uso de la servidumbre, puesto que, con la extinción parcial de la servidumbre, se cerraba la puerta que daba acceso a la finca NUM010 desde la terraza de la finca NUM001. Posteriormente, desde el momento en que las fincas NUM010 y NUM000 pertenecen a personas distintas, la servidumbre que grava la finca del demandante, enclavada entre ellas, pierde definitivamente su propósito.

Partiendo de que toda servidumbre, sea voluntaria o forzosa, constituye una limitación del principio de libertad del dominio, debe ser interpretada restrictivamente. En efecto, el 566-12 CCCat contempla una serie de supuestos en que la modificación registral de la finca sirviente puede traer consigo la extinción de la servidumbre, que son los siguientes:

1. Los propietarios de la finca sirviente, en los casos de división y segregación, si la servidumbre solo es útil para alguna de las fincas resultantes, pueden exigir la extinción de la servidumbre respecto a las demás fincas.

2. Los propietarios de la finca sirviente, en los casos de agregación y agrupación, si la estructura de la finca resultante hace que la servidumbre no le reporte ninguna utilidad, pueden exigir la extinción de las servidumbres.

3. Si la finca sirviente se divide o si se segrega una parte de la misma, los titulares de las fincas resultantes que no reportan ninguna utilidad a la dominante pueden exigir la extinción de la servidumbre respecto a esta.

El caso que nos ocupa se caracteriza porque la servidumbre nace con una modificación registral de las fincas involucradas en la relación jurídico-real y es seguida de un cambio en la titularidad de las fincas afectadas, lo cual no encaja exactamente en ninguno de los supuestos típicos que se recogen en la norma citada. No obstante, del art. 566-12 CCCat podemos extraer la "ratio" subyacente de que la servidumbre debe tener una razón de ser para persistir. Así pues, dado que actualmente la propiedad de las fincas NUM010 y NUM000 no la ostentan la misma persona o personas, la servidumbre de paso que grava la finca del demandado ha devenido de imposible ejercicio y debe considerarse extinguida de conformidad con el art. 566-11.1.c CCCat, sin perjuicio de la posibilidad de los demandados de mantener un uso puntual de la terraza de la actora circunscrita a realizar las estrictas actuaciones de limpieza o mantenimiento de sus propios elementos, pero no al socaire de ninguna servidumbre, sino de las relaciones de vecindad, que no amparan un uso genérico o indiscriminado.

CUARTO.- Sobre la servidumbre de luces y vistas.

El art. 546-10 CCCat establece:

1. Nadie puede tener vistas ni luces sobre la finca vecina ni abrir ninguna ventana o construir ningún voladizo en una pared propia que linde con la de un vecino o vecina sin dejar en el terreno propio un pasaje de la anchura fijada por la normativa urbanística, ordenanzas o costumbres locales o, si no existen, de un metro, como mínimo, en ángulo recto, contado desde la pared o desde la línea más saliente si existe voladizo.

2. Salvo que el título de constitución establezca otra cosa, si una finca tiene constituida a su favor una servidumbre de luces y de vistas, el propietario o propietaria de la finca sirviente que quiera edificar debe dejar delante de la apertura un pasaje, pero puede abrir ventanas que reciban la luz por dicho pasaje. Si la servidumbre es solo de luces, el propietario o propietaria puede edificar dentro del espacio del pasaje hasta la arista inferior de la apertura que da luz.

3. Nadie puede abrir ninguna ventana en una pared contigua a la de un vecino o vecina si no deja una distancia mínima de cuarenta centímetros entre la ventana y el límite de la finca. Si las paredes y los balcones forman un ángulo agudo, la distancia mínima entre el balcón y la línea de unión de ambas paredes debe ser de un metro.

Por su parte, el art. 566-5 CCCat estipula lo siguiente:

1. La servidumbre de luces permite, de acuerdo con el título de constitución, recibir la luz que entra por la finca sirviente y pasa a la dominante a través de ventanas o claraboyas.

2. La servidumbre de vistas comprende necesariamente la de luces y permite abrir ventanas de la forma y de las medidas convenidas o habituales según las buenas prácticas de la construcción.

En el caso que nos ocupa, la servidumbre constituida a favor de la finca NUM000 es clara al permitir luces y vistas sobre la finca vecina núm. NUM001, del demandado. No compartimos con la sentencia de primera instancia que exista de parte del demandante un retraso desleal que deba dejar inoperante la acción negatoria dado el escaso tiempo transcurrido entre que se adquiere el inmueble (enero de 2019) y se ejercita la acción negatoria (junio de 2021). Simplemente se constata la ausencia, a diferencia de lo que ocurría con la servidumbre de paso, de razón objetiva para declararla extinguida por el hecho de no ser el mismo propietario el de la finca sirviente y el de las dominantes, ya que este gravamen sigue teniendo utilidad al margen de quién sea el propietario de la finca sirviente y el de la dominante. Tampoco puede reputarse excesivamente gravosa para el demandante, ya que, además de que no se trata de una causa de extinción legalmente prevista en el art. 566-11 CCCat, no ha resultado acreditada la realización de actividades específicas en la terraza a la que se dirigen esas vistas que merezcan una tutela superior al de un derecho real legalmente inscrito, inscripción de la que era conocedor, por otro lado, el actor cuando adquirió su inmueble en 2019. Es por ello que la sentencia de primera instancia, que desestima la acción negatoria en relación a la servidumbre de luces y vistas, debe ser confirmada en este punto.

QUINTO.- Sobre el resto de pretensiones de la demanda.

En su demanda, el actor también señala que los siguientes elementos constituyen una carga no consentida y no amparada por título jurídico, además de que perturban su derecho de "atansament", es decir, el derecho a construir una pared de acercamiento ( art. 546-3.1 CCCat), por lo que exige su retirada:

1. Instalación de gas. En concreto, los demandados acceden a la conexión de gas mediante una tubería que, partiendo de la caja contador que se encuentra en la fachada frontal del edificio de la demandante (mirando a la DIRECCION000), salta a la fachada lateral de los demandados ocupando terrado del actor por donde discurre y a la altura de la planta segunda de éstos conecta con la llave del gas de su uso exclusivo, estando esta llave instalada en la pared medianera.

2. Chimenea de la caldera estanca.

3. Soportes para toldo y todo en las ventanas, tanto de la planta segunda como de la tercera;

4. Soporte de luz y ésta misma.

5. Tres rejillas de ventilación.

6. Chimenea exterior.

7. Escalón y puerta que da a la terraza del demandante.

Nuevamente, coincidimos con el apelante en que no resulta de aplicación la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción negatoria en relación a estos elementos. Señalada esta cuestión, de entrada, se debe significar que el derecho de acercamiento del demandante no puede ser invocado para exigir la retirada de todos estos elementos porque, como se ha concluido en el FJ anterior, éstos tienen constituida a su favor una servidumbre de luces y vistas que grava la finca del actor, por lo que resulta de aplicación el art. 546-10.2 CCCat. Conforme a este precepto, salvo que el título de constitución establezca otra cosa, si una finca tiene constituida a su favor una servidumbre de luces y de vistas, el propietario o propietaria de la finca sirviente que quiera edificar debe dejar delante de la apertura un pasaje. Al estar obligado el actor, pues, a dejar un pasaje entre su finca y la de los demandados, no se puede imputar a todos estos elementos perturbación alguna de este derecho, por cuanto quedarán alojados, en su caso y de ser procedente el ejercicio de tal derecho por el actor, en dicho pasaje.

Por lo que se refiere a la tubería del gas, se debe señalar que el art. 566-8 CCCat establece lo siguiente:

1. Los propietarios de una finca sin conexión a una red general de saneamiento o suministradora de agua, energía, comunicaciones, servicios de nuevas tecnologías o demás servicios similares pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de acceso de características adecuadas para obtener el servicio y con las conexiones más adecuadas.

2. La servidumbre solo puede exigirse si la conexión a la red general no puede hacerse por ningún otro lugar sin gastos desproporcionados y si los perjuicios ocasionados no son sustanciales.

3. El acceso a la red general debe darse por el sistema técnicamente más adecuado y por el punto menos perjudicial o incómodo para las fincas gravadas y, si es compatible, por el más beneficioso para la finca dominante.

Para obligar a los vecinos a hacer discurrir su tubería de gas por un punto que resultase menos perturbador de su propiedad, la parte actora debería haber acreditado no solo que existe una conexión menos perjudicial o incómoda para ella por el que dicha conducción puede discurrir, sino también que la alternativa que propone era técnicamente más adecuada, como recoge el apartado tercero del precepto transcrito. Es por ello que, en ausencia de prueba pericial o técnica en este sentido (el dictamen pericial aportado por la actora se ciñe a la servidumbre de luces y vistas), esta pretensión no puede tener favorable acogida.

Finalmente, a propósito de los restantes elementos, ninguno de ellos constituye "per se" inmisiones ilegítimas en el sentido del art. 546-13 CCCat, ya que estas no son físicas, sino que se refieren a filtraciones de fluidos, gases, olores, ruidos o análogos. Como dice la SAP Barcelona (Sección 14ª) 302/2019, de 18 de junio , "la doctrina es unánime al decir que las inmisiones no son físicas, sino que son los fluidos o afines. En el derecho civil catalán una canalización no es una inmisión. Sería una inmisión, por ejemplo, que goteara agua de forma constante; que existiera un pozo freático que causara olor al fundo colindante; o la colocación de un motor al lado del muro, que causara un ruido muy fuerte durante el día y la noche, funcionando de forma intermitente". No se ha acreditado que ninguno de estos elementos genere ruidos, olores, filtraciones de fluidos o gases, ni siquiera con la chimenea exterior. Para ello hubiese sido necesario un informe pericial que objetivase, en el caso de la chimenea, que se están generando humos molestos.

Por tanto, la posible perturbación de estos elementos en el derecho de propiedad del actor debe examinarse desde el prisma de la normativa general sobre relaciones de vecindad ( arts. 546-1 y ss. CCCat), presididas por el principio de interdicción del abuso de derecho ( art. 111-7 CCCat). La Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 32/2013, de 25 de abril, proclama lo siguiente sobre el abuso de derecho en el CCCat:

"Para una más adecuada resolución de la cuestión planteada -conocer los límites del ejercicio de los derechos de la Comunidad para la defensa de los elementos comunes- cabe recordar que la teoría del abuso de derecho, aun de construcción relativamente reciente, tiene sus precedentes en la prohibición de los llamados actos de emulación que suponen el ejercicio del derecho de propiedad pero sin utilidad para su dueño y con la única finalidad de perjudicar a otro ( animus nocendi alteri) que pretendía superar el axioma romano de marcado carácter individualista conforme al cual qui iure suo utitur neminem laedi (quien usa de su derecho no perjudica a nadie).

Modernamente se considera ilícito el ejercicio de los derechos cuando resulte abusivo, considerando que los derechos, además de sus límites legales, cuentan con otros de orden moral, ético o social que puede determinar responsabilidad (generalmente por daños y perjuicios) para quien, al amparo de una legalidad externa y del aparente ejercicio de un derecho, lo que persigue es un perjuicio para un tercero sin beneficio propio, actuación que se estima contraria a la equidad o a los principios de la buena fe que deben presidir las relaciones jurídicas.

Tal principio vino explicitado por primera vez en el ordenamiento jurídico español en el art. 7,2 del Código Civil a cuyo tenor: "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

[...]

"En la legislación catalana si bien existen alusiones concretas al abuso del derecho, singularmente en materia de relaciones de vecindad pero también en otras materias, no existe una definición o descripción conceptual sobre el abuso de derecho, porque como indica la mejor doctrina se incardina en la exigencia de buena fe del art. 111-7 Código Civil de Cataluña como principio general inspirador de todo el ordenamiento jurídico, predicable además en todo tipo de relaciones jurídicas privadas, no solo las contractuales.

A través del principio de la buena fe que consagra el art. 111-7 y también el art. 111-8, que recoge la doctrina de la proscripción de ir contra los propios actos, el Código Civil de Cataluña incluye la prohibición del abuso de derecho, regla conforme a la cual los derechos deben ser ejercitados sin traspasar sus normales límites y que, en su aspecto negativo, comporta que no pueda ampararse a quienes los utilizan sin una finalidad seria y legítima.

De este modo, los derechos no son absolutos y sus contornos o límites vienen fijados por el principio de buena fe. La intención de dañar es claramente contraria a la buena fe y también lo son los actos que por su objeto o finalidad causan un perjuicio sin la obtención de un beneficio para el titular del derecho.

El fundamento del abuso de derecho es pues el mismo en el Código Civil, en el que se establecen positivamente sus presupuestos y en el Código Civil de Cataluña, que implícitamente lo considera contrario al principio general de buena fe".

En el caso que nos ocupa, no compartimos con la parte apelante que la instalación de los elementos indicados perturbe el ejercicio del derecho de propiedad del actor. Todos estos elementos son manifestación de un uso normal que el demandante está obligado a soportar ( art. 544-5 CCCat). En particular, las ventanas y sus toldos son manifestación del derecho de servidumbre de luces y vistas constituido a favor de los demandados. Por otro lado, si bien se ha concluido que la servidumbre de paso a favor de los demandados debe extinguirse, la existencia de una puerta de acceso a la terraza del demandante no es un gravamen desproporcionado, pues se trata de un elemento útil para permitir el mantenimiento de la fachada lateral del edificio de los demandados, sin que, eso sí, deba ser utilizada para transitar sin motivo justificado por la terraza del demandante. La misma ausencia de uso abusivo se encuentra en el resto de elementos enumerados al inicio de este FJ.

Es por todo ello que debe desestimarse también el recurso de apelación en este punto.

SEXTO.- Costas.

No se imponen las costas de esta alzada ni de la primera instancia a ninguna de las partes al estimarse parcialmente tanto la demanda como el recurso de apelación ( arts. 394, 397 y 398 LEC) .

POR TODO ELLO,