Sentencia Civil 76/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 700/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por la entidad RICOH ESPAÑASLU y condeno a la entidad EMPORDA DIGITALIZACIO OFFSET SL al pago dela cantidad de 21.569,16 euros, así como los intereses devengados desde la fecha del pago de los mismos, y condena a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Dicha sentencia fue completada por auto de fecha 1 de abr8l de 2022 en el siguiente sentido:

Estimar la petición de rectificación de sentencia instada por la procuradora DoñaMontserrat Vila Bresco, y acordar que la sentencia 14/2022 sea modificada el fallo,debiendo sustituirse "los intereses devengados desde la fecha del pago de los mismos"por los intereses de demora anual desde la fecha en que debieron abonarse las las

cantidades hasta la fecha en que se produzca el pago total adeudado de acuerdo con lo dispuesto en la ley 3/2014.

Y no conforme con dicha resolución se interpone recurso de apelación por EMPORDA DIGITALIZACIO OFFSET SL

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.- Los hechos en que se fundamentaba la demanda y la contestación están recogidos en el fundamento Jurídico primero de la sentencia que aquí se reproduce:

La parte actora ejercita la acción de resolución contractual al amparo delos artículos 1278, 1.124 y 1542 y 1544 del Código Civil, al entender que se ha producido la condición resolutoria estipulada en el contrato celebrado con la demandada, solicitando por tanto, que se declare resuelto el contrato y se condene a la demandada a abonar las cantidades que no han sido abonadas(7.314,53 euros) y las cantidades debidas en concepto de penalización por resolución anticipada del contrato (14.254,63 euros). La parte demandada se opone a las pretensiones de la parte actora.

Respecto de la cantidad reclamada en concepto de impago de cantidades alega haber efectuado el pago de la misma. Sobre la cantidad solicitada en concepto de penalización por resolución anticipada, entiende que no es procedente por ser cláusula abusiva.

TERCERO.- Los concretos motivos del recurso de apelación son básicamente los siguientes:

SEGONA.- ERROR EN LA VALORACIÓ DE LA PROVA

1) En relació amb el Fonament de Dret Primer de la Sentència, hem de manifestar que ens oposem a que els punts controvertits del procediment es basin només en dos tal com s'exposa a la sentència, en que només atén a "1.Sobre la realidad de la cantidad reclamada, 2. Sobre la procedencia de la 2aplicación de la cláusula de penalización por resolución anticipada".

Cal a dir que aquesta part també va exposar:

-Responsabilitat civil per vicis i compliment defectuós del contracte per part de l'actora "Exceptio non rite adimpleti contractus".

-Existència de clàusules abusives en el contracte realitzat entre les parts: sobre garanties, resolució de contracte, responsabilitat, i venciment anticipat / resolució anticipada del contracte.

2) En relació amb el Fonament de Dret Segon de la Sentència, hem de mostrar novament la nostra disconformitat, en tant que la meva representada no deu l'import reclamat per l'actora.

Discrepem absolutament de l'import de les factures impagades que l'actora mostra en el quadre de factures per import de 7.314,53 €, donat que durant l'any 2020 la meva representada va realitzar diversos pagarés a favor de l'actora, tal com es va acreditar amb el document núm. 1 de l'escrit de contestació a la demanda (certificat emès per l'entitat Bankia acreditant els pagarés realitzats), dos dels quals amb data 22 de juny de 2020 (import 1.500 €) i un altre amb data 20 de juliol de 2020 (import 1.500 €); dates en que l'actora reclama també factures. Alhora, es va realitzar una transferència a l'actora per import de 6.158,37 € amb data 16 d'octubre de 2020 (document núm. 2 de l'escrit de contestació a la demanda), així com un altre pagaré de data 11 de gener de 2021, per import de 7.764,11 € (document núm. 3 de l'escrit de contestació a la demanda). Per tant, les quantitats reclamades per l'actora (7.314,53 euros) no es corresponen amb la realitat del deute que es va mostrar amb la demanda i amb la sentència que es recorre, de manera que aquesta part va acreditar la realització dels corresponents abonaments a l'actora.

Respecte de la resolució del contracte de les parts, la sentència que es recorre estima tal resolució, però no percep la situació exposada per aquesta part sobre el mal funcionament de la màquina impressora, qüestió que va promoure la fi de la relació contractual de les parts. 3

3) En referència amb el Fonament de Dret Quart de la Sentència, sobre la clàusula de penalització que consta en el contracte, ens oposem a la seva aplicació en contra de l'exposat per l'actora i el contingut de la sentència.

a) L'actora reclama l'import de 14.254,63 € en concepte de penalització per resolució anticipada del contracte, qüestió que es va produir al mes de febrer de 2021. Se'ns exposa de contrari, que aquest import es correspon als 13 mesos restants del contracte establert entre les parts, donat que amb data 25 de febrer de 2021 l'impressora objecte de litigi va ser retirada per tècnics de RICOH de l'establiment de la meva representada, tal i com s'acredita amb el Document número 4 de l'escrit de contestació a la demanda, i pretén l'actora, en base a la clàusula número 15 de les condicions generals del contracte signat entre les parts, reclamar les factures que correspondrien al període restant establert contractualment; qüestió del tot incongruent amb cobrar un servei (que ja no es va prestar per RICOH) quan el contracte va quedar extingit.

Entenem que no resulta d'aplicació la clàusula de penalització establerta en les condicions generals del contracte, donat que sí que va existir un motiu que justifiques la resolució del mateix, i aquest va ser la gran quantitat d'avaries que va presentar l'impressora durant la vigència del contracte, sense que es proveís a la meva representada d'un servei adient amb el contractat. Per tant, van existir tota una sèrie de vicis i/o defectes ocults, en que resultava d'aplicació l'article 1.484 i següents del Codi Civil, en tant que RICOH hagués hagut de sanejar els defectes que tenia l'impressora, ja que si la meva representada els hagués conegut d'entrada no hagués accedit a adquirir l'aparell.

Així, la meva clienta tenia un motiu fonamental per voler finalitzar amb la relació contractual amb RICOH, donat que es va produir un compliment contractual defectuós per part de l'actora.

Cal exposar que respecte a l'impressora objecte de litigi, la demandant va complir defectuosament el contracte establert entre les parts, ja que l'aparell va presentar tot una sèrie d'avaries mentre va estar vigent el contracte. Per més que s'anava reclamant per la meva representada tots els errors que mostrava l'aparell, el 4

tècnic de RICOH es dirigia a l'establiment on estava ubicat, i sempre apareixien noves avaries, tal com es va acreditar amb el Document núm. 5 de l'escrit de contestació de la demanda, corresponent al Llibre de registre de l'any 2020, on consta el número del tècnic NUM000 (Sr. Jesús Carlos, tècnic de RICOH Barcelona), i en que s'observen les reparacions i la informació rellevant en relació a la seva pàgina 7, en que s'observa: "53 partes de averias pasados en 43 meses. 56 días màquina parada".

Cal afegir que no se li va fer mai lliurament dels llibres d'avaries dels anys anteriors a la meva representada, tot i que van ser reclamats en el seu dia, i en el propi escrit de contestació a la demanda.

En aquest sentit, es va aportar informe pericial com a document núm. 6 del pèrit col·legiat núm. CAT 0137 / Gremi AG Catalunya, el Sr. Adolfo, de 14 de setembre de 2020, en que s'hi recullien una gran quantitat de defectes que presentava la màquina, concloent "Coste elevado "clic" màquina NO competitiva, en relación al mercado y a màquinas de igual prestaciones de la competència".

Així doncs, tornem a reiterar que va existir clarament un compliment defectuós de la demandant en la prestació del servei contractat per la meva representada, tal i com es va acreditar en l'escrit de contestació a la demanda i amb la documental exposada, existint tot un cúmul d'anomalies de funcionament de l'impressora que va presentar defectes constantment, fins que va ser retirada per RICOH al febrer de 2021.

És evident doncs, que l'actora no va realitzar correctament ni amb la diligència deguda, la resposta de reparació de l'impressora, i així va quedar provat amb la relació d'incidències i mal funcionament de la mateixa indicats.

Respecte aquesta suma desmesurada d'incidències, l'actora mai va facilitar cap canvi de màquina i/o aportació de solucions per a la seva correcte funcionalitat. Podem arribar a pensar i creure que una incidència pugui ser normal i pròpia d'una impressora professional d'aquestes característiques, però aquesta part vol posar de relleu que no és un fet normal ni propi d'aquest tipus de màquina 5

l'existència de 53 informes d'avaries en el transcurs de 43 mesos, d'uns elements que suposadament han de funcionar correctament si el producte és nou i la instal·lació s'ha fet correctament.

Tots aquests fets, van causar un greu perjudici a la meva representada, donat el reiterat incompliment de l'actora tant en els treballs d'instal·lació com en les posteriors reparacions a causa de les incidències i mal funcionament.

b) Sobre l'abusivitat de la clàusula de penalització, i la resta de clàusules al·legades per aquesta part

Que en relació amb les clàusules contingues en el contracte subscrit entre les parts, el qual es tracta d'un contracte d'adhesió, en que aquestes no van ser consensuades, sinó establertes unilateralment per l'actora, observem l'existència de clàusules abusives, com és el cas de la clàusula núm. 11 sobre les garanties, en que l'actora exposava "(..) Ricoh no responderá bajo ningún concepto de los possibles fallos o defectos que pudiesen tener los Productos proporcionados. Será el cliente quién con su garantia responderá de los possibles desperfectes que el Producto albergase (..)"; clàusula núm. 15 sobre resolució de contracte, en que Ricoh establia "(..) El Cliente y Ricoh acuerdan expresamente que la resolución unilateral del Contrato, sin razón que lo justifique, o resolución de Ricoh por incumplimiento por parte del Cliente, dará derecho a Ricoh a recibir las cuotas pendientes del contrato hasta su finalización (..)"; clàusula núm. 20 i 21 sobre responsabilitat, en que Ricoh es desentenia de tota responsabilitat respecte "(..) de la pérdida de beneficios, pérdida de ingressos, pérdida de datos, daños causados por el tiempo de inactividad de la red o daños especiales, incidentales, indirectes, emergentes o ejemplares derivados o de algun modo relacionados con el presente acuerdo (..)", així com (i la més greu) "Bajo ningún concepto será Ricoh responsable por cualesquiera daños y perjuicios directos, indirectos o imprevisibles que pudieran resultar del uso del Producto por el Cliente, o de las prestaciones complementarias proporcionadas al Cliente. (..)".

Així, de l'exposat considerem l'existència de diverses clàusules abusives en el contracte subscrit entre les parts. No obstant, tot i no disposar la meva 6

representada de la condició de consumidora, si que segueix vigent el control d'incorporació de llegibilitat i gramaticalitat de les condicions generals de la contractació, ja que tal i com estableix la Sentència del Tribunal Suprem (Sala Civil) 367/2016, de 3 de juny de 2016 "tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y porfesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y 7 LCGC -no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...).-"

Per altra banda, tal y com exposa la Sentencia del TS (Sala Civil) de 2 novembre de 2017, "(..) las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el artículo 8.1 LCGC."

Així, la Sentència del TS (Sala Civil) 367/2016 de 3 de juny de 2016 estableix que "los arts. 1.258 C.C . y 57 CCom , establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1.258 C.C . ha sido invocado para blindar, 7

frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)."

En aquesta direcció, pot postular-se la nul·litat de determinades clàusules que comporten una regulació contraria a la llegítima expectativa que, segons el contracte subscrit, va poder tenir l'adherent ( sentencies TS 849/1996, de 22 d'octubre; i 1141/2006, de 15 de novembre). Tal conclusió va lligada amb les previsions dels Principis de Dret Europeu dels Contractes, formulats per la Comissió de Dret Europeu dels Contractes, que estableixen el principi general d'actuació de bona fe en la contractació, i preveuen la nul·litat de les seves clàusules abusives sigui quina sigui la condició (consumidor o no) de l'adherent, entenent com a tals les que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato."

Respecte de la clàusula número 14 del contracte referit, sobre el venciment anticipat / resolució anticipada del contracte, cal exposar que es tracta d'una clàusula no negociada individualment que genera un desequilibri absolut davant l'incompliment d'una quota o fins i tot una part d'aquesta, que no és prou greu com per suposar la resolució contractual, en atenció a la durada i la quantia del servei contractat.

Alhora, resulta rellevant exposar que l'11 de juny de 2015 el TJUE mitjançant Interlocutòria de data 11 de juny de 2015 -assumpte C-602/13- va deixar clar de forma definitiva que l'abusivitat d'una clàusula no depèn de la seva aplicació, sinó únicament de sí mateixa, és a dir, d'existir en el contracte.

Per tant, en contra del que exposa la sentència que es recorre, entenem que existeix una vulneració dels requisits d'incorporació al contracte de les condicions generals exposades, i alhora, no resulten conformes amb el que disposa el Codi Civil. Alhora, existeix un clar abús de la posició contractual de l'actora respecte de les clàusules establertes, de manera que considerem no aplicables al present 8

cas.

c) Sobreseïment del procediment

En relació amb les clàusules abusives exposades anteriorment, entenem que la conseqüència corresponent seria la declaració de la seva nul·litat, no integrant-les en el contracte establert entre les parts, procedint-se al sobreseïment del procediment, i la desestimació de la demanda presentada per l'actora, tot revocant-se la sentència de primera instància.

De conformitat amb les manifestacions exposades, en relació a la valoració de la clàusula en el supòsit concret que ens ocupa, la declaració de nul·litat determinarà l'aplicació de la doctrina jurisprudencial en matèria de resolució contractual (articles 1.124 i 1.129 CC), sense que procedeixi prosseguir amb el present procediment.

La declaració de nul·litat de les referides clàusules, ha de determinar el sobreseïment del procediment, tota vegada, que el fonament del present procediment es troba en uns càlculs emparats en clàusules que han de ser tingudes per no posades i que incideixen expressament i de forma òbviament excessiva -i indeguda- en la quantia reclamada.

Subsidiàriament, i per al suposat cas de no considerar-se les clàusules nul·les com a essencials i fonament del present procediment, haurà de continuar amb la declaració de nul·litat d'aquelles clàusules que es considerin abusives, d'ofici o a instància de part, i sense que calgui integrar les clàusules anul·lades amb la resta del contracte, de tal forma que el procediment s'adapti a les restants clàusules del document.

4) "Exceptio non rite adimpleti contractus".

Tal com s'ha citat a l'al·legació 2.1), considerem que existeix una responsabilitat civil per vicis i compliment defectuós per part de l'actora "Exceptio non rite adimpleti contractus", en tant que no va complir suficientment la seva obligació en 9

la instal·lació de l'impressora encarregada per la meva representada, ja que des de l'inici de la relació comercial entre les parts, la meva representada ha patit constants problemes amb el material que es produïa amb la màquina, presentant multitud de deficiències. Tanmateix, no es va procedir amb la correcta diligència d'un professional, al no haver fet una correcta instal·lació de la màquina que va subministrar, ni a l'haver donat una solució i reparació definitiva als constants problemes i deficiències que estava patint la meva representada, fet que va frustrar de manera important la funció que havia de fer l'impressora.

TERCERA. - Per tots els fets i al·legacions exposades, aquesta part mostra la seva disconformitat amb la part dispositiva de la Sentència dictada per la Jutge a quo, considerant que no es deuen els imports reclamats per l'actora, en base als arguments exposats en el present escrit.

CUARTO.- INCONGRUENCIA OMISIVA

En cuanto al primer motivo del recurso, que si bien la parte recurrente lo fundamenta en un error en la valoración de la prueba en realidad lo que esta invocando es una incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre uno de los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa, invocando tal motivo en su recurso y que se resuelva en esta alzada.

Señalar al respecto, que si bien es cierto que en la audiencia previa se fijaron como hechos controvertidos, además de si las cláusulas del contrato invocadas eran abusivas, y la existencia de los pagos invocados por la parte demandada, también se fijo como hecho controvertido la "exceptio non rite adimpleti contractus" por cumplimiento defectuoso por la parte actora del contrato.

Sobre la incongruencia omisiva invocada señalar que como se recoge en sentencia de esta Sala de fecha 30 de junio de 2022

"Sin embargo para la invocación de una incongruencia omisiva, que es en realidad lo que invoca la parte recurrente, de la que colige una nulidad de la sentencia dictada, debe señalarse que se requiere que previamente la parte hubiera instado vía complemento ante el Juez de Instancia la subsanación de dicha omisión.

Efectivamente, como se recoge la STS, Civil sección 1 del 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517, en su fundamento de derecho tercero refiere:

" TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva : no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) ".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [.])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el Art. 215 LEC . Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC , en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1CE .

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.

4.- Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal y anulamos la sentencia impugnada en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la acción de responsabilidad individual y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de primera instancia."

."

Aplicándolo al caso presente, en primer lugar señalar, que al no instar la nulidad de la sentencia ninguna trascendencia tendría en esta alzada y en segundo lugar que el recurrente no instó la vía de subsanación, al haber omitido la sentencia uno de los pronunciamientos objeto de controversia en Instancia con lo cual impide la posibilidad en esta alzada de plantear lo que no es sino una incongruencia por omisión de pronunciamiento.

En el mismo sentido sentencia de esta misma Sala de fecha 13 de julio de 2022:

/. Incongruència per omissió.

VUITÈ. Per raons sistemàtiques començarem l'estudi d'aquest motiu del recurs per aquesta al·legació.

El primer que hem de dir és que el recurs es limita a fer aquesta afirmació sense que en vinculi cap conseqüència jurídica concreta, com podria ser, per exemple, una possible nul·litat d'actuacions per no haver resolt l'oposició a la demanda basada en l'existència de força major i del principi "rebus sic stantibus".

Això determina que aquesta suposada infracció quedi sense cap mena de transcendència o eficàcia pràctica.

NOVÈ. Per altra banda, no podem obviar que no ha intentat l'esmena d'aquest suposat defecte processal per la via de la petició d'un complement de sentència a l'empara de l' article 215.2 de la LEC.

Escau recordar que la sentència del Tribunal Suprem de 21 de novembre de 2.021 defineix que s'ha d'entendre per incongruència de la resposta judicial:

"Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ) . "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio ) ".

DESÈ. La de 12 de novembre del mateix any, reiterava:

"no debe confundirse la incongruencia con la falta de acierto del razonamiento jurídico, revisable únicamente en casación (p.ej. sentencias 468/2018, de 19 de julio, y 580/2016, de 30 de julio ) ; que por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ) ; que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre, y 572/2017, de 23 de octubre ) ".

ONZÈ. Pel que fa als requisits per poder-la al·legar de manera eficaç en un recurs d'apel·lació, l'avantdit Tribunal, en la sentència de 27 d'abril de 2.021, explicava:

"1.- Elart. 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) ".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre ".

DOTZÈ. Sobre la base d'aquestes premisses jurisprudencials, difícilment es pot apreciar la incongruència per omissió al·legada, perquè la demandant no ha intentat l'esmena de la suposada incongruència presentant un escrit de complement d'acord amb l' article 215.1 de la LEC, el que ja exclou d'entrada que ara la pugui al·legar.

No cabe en consecuencia invocar en esta alzada dicho motivo de oposición, máxime cuando la otra parte ya solicito la aclaración y/o complemento de la sentencia por la omisión que había observado en la sentencia de Instancia, y la parte recurrente pudiéndolo hacer no lo hizo lo que le impide oponerlo en esta alzada.

En consecuencia los motivos del recurso quedaran reducidos a la existencia de cláusulas abusivas en el contrato suscrito entre las partes y a si efectivamente la cuantía reclamada ha sido ya abonada.

QUINTO.-CLAUSULAS ABUSIVAS.

La apelante no tiene la condición de consumidor, tratándose de una sociedad mercantil que al suscribir el contrato no actuaba bajo tal condición, lo cual significa que no se puede hacer procesalmente eficaz para la apelante, la invocación de cláusulas abusivas, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que al interpretar la Directiva 93/13CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013, así como también en la de 17 de julio de 2014, se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva anteriormente citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, como indica al fallo de la última sentencia citada del TJUE.

A ello cabe agregar la doctrina del TS, la cual es clara en el sentido de la improcedencia de realizar el control de transparencia respecto de condiciones generales en contratos celebrados con no consumidores, señalando en la Sentencia de 3 de junio de 2016, que:

"CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

"conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3. - Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."

En el supuesto presente ,la parte recurrente opuso en la contestación a la demanda la nulidad de la cláusula 11 y la cláusula 15 del contrato por abusivas. En atención a lo expuesto, siendo que la parte recurrente THERON INVEST EMPORDÀ S.L. es una entidad mercantil que actuó en el marco de su actividad societaria, de forma que no operaba como consumidor conforme a la jurisprudencia emanada del TJUE pues según se desprende de la misma, para que a las personas físicas o jurídicas les resulte de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios, deberán actuar sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a la actividad comercial, perdiendo la condición de consumidor cuando el contrato en cuestión aparezca vinculado a los mismos, como entiende el órgano "a quo" que ha ocurrido en el presente caso, sin que las alegaciones del recurso, devalúen aquella apreciación, que ha de ser ratificada por la Sala, lo cual lleva a la desestimación de este motivo del recurso , pues al efectuar el control de inclusión o incorporación, se comprueba que la entidad apelante tuvo la oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato las cláusulas contractuales y estas tuvo la oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato las cláusulas contractuales y estas no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, arts 5 y 7 LCGC.

SEXTO. -A la vista de los argumentos desarrollados en el recurso, cabe centrar la cuestión en la concurrencia de los requisitos de la acción resolutoria instada por la demandante con base en el art. 1124 código civil por incumplimiento grave y esencial de la demandada.

Las partes de común acuerdo en fecha de 16/03/2017, suscribieron un. contrato de arrendamiento nº NUM001 , en su modalidad de financiación a 60 meses, así como el precio por página impresa pactado en el contrato.En dicho contrato la parte actora se obligaba a suministrar a EMPORDA DIGITALITZACIO OFFSET SL una máquina reprográfica (modelo PRO C7100X) para su uso y disfrute por parte de la misma, y la hoy demandada se comprometía al pago de las correspondientes mensualidades, estableciéndose una cuota de 1.096,51 mensuales más IVA, quedando sometidos y regulados por las condiciones generales de contratación Multi Services.2. Como mantiene la parte actora y así queda acreditado.

La parte actora alega en su demanda que la demandada había dejado de abonar las facturas correspondientes al periodo de 7 de junio al 6 de diciembre de 2020, de las cuales la parte demandada había efectuado pagos parciales por importe de 13.922,48 euros restando una deuda por importe de 7.314,53 euros, que es la cuantía que se reclama con la demanda.

Si bien es cierto que la parte recurrente acreditado pagos, sin embrago como ya consta en la demanda, la parte actora del total de impagados ya descuenta los pagos realizados por la misma en cuantía de 13.922,48 euros. Y lo que la parte recurrente, no ha acreditado y siendo a la misma a quien incumbía la carga de la prueba por aplicación de la norma contenida en el Art 217 de la L.EC. es que los pagos que invocan no sean de los contabilizados por la parte actora para reducirlos del total adeudado, con lo cual solo cabe ratificar la valoración probatoria efectuada en la sentencia de Instancia y estimar como acreditado la existencia de la deuda y en la cuantía reclamada.

SEXTO.-Clausula penal.

La parte actora solicitaba en su demanda la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato siguiente:

"El cliente y Ricoh acuerdan expresamente que la resolución unilateral del contrato, sin razón que lo justifique, o resolución de Ricoh por incumplimiento por parte del Cliente, dará derecho a Ricoh a recibir las cuotas pendientes del contrato hasta su finalización, así como a otros gastos de cancelación

- La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio del 2021 resume con claridad la aplicación de la cláusula penal estipulada en un contrato en los siguientes términos:

" 3º.- Doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras delart. 1154 del Codigo Civil (en adelante CC)

Elart. 1.152 del CCdispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penaldesempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ) , como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta. Por su parte, elart. 1154 del CC, que se considera infringido, señala que: "el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Ahora bien, la armoniosa relación entre este último precepto con el principio de la libre autonomía de la voluntad de las partes, consagrado en elart. 1255 del CC, conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, determina que no quepa hacer uso de las facultades de moderación judicial delart. 1154 del CC, cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto del juego convencional de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral.

En efecto, es reiterada jurisprudencia, basada en la potencialidad creadora del contenido contractual que a las partes brinda elart. 1255 del CC, así como derivada del efecto vinculante de la lex privata delartículo 1091 del referido texto legal, que consagra el principio pacta sunt servanda, la que rechaza la moderación, cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o incluso parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido; casos en los que no puede aplicarse la facultad judicial delartículo 1154 del Código civil, siempre que se produzca la infracción prevista para tales supuestos ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio o más recientemente 193/2021, de 12 de abril , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera elart. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso delartículo 1152.I CCresulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ) .

Ahora bien, del propioart. 1255 del CCse deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[..] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 ) ], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podidopreverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la delartículo 1859 CCno puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la precitada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir que para justificar la aplicación delart. 1154 del CC:

"[..] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando elartículo 1154 CCpor analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ) . Sin pruebabastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril ) .

A la vista de esta jurisprudencia y visto que los motivos en que se basa la oposición a la aplicación de la clausula y en que si bien no se opone la posibilidad de su moderación, si que es cierto que se invoca que la maquina ya fue retirada por la parte actora en fecha 25 de febrero de 2021 y desde dicha fecha esta a su disposición.

En este sentido, es cierto que al haber sido entregada la maquina repográfica a la parte actora el mismo mes en que la actora le comunico la resolución contractual por impago si que cabría la moderación de dicha cláusula ya que podría haber un enriquecimiento injusto por la parte actora al haber podido reutilizar dicha máquina con otro cliente, ya que en ningún momento la parte actora invoca que dicha resolución a pesar de la entrega de la máquina repográfica , no la haya podido comercializar con otro cliente, con lo cual, teniendo en cuenta, que el contrato tenia una duración de 60 meses, que estuvo vigente durante un periodo de 47 meses, se estima ajustado fijar la indemnización pactada en la cláusula penal por un periodo de dos meses,teniendo en cuenta esencialmente que de los 13 meses que reclama la actora ya dispuso de la impresora, prácticamente al mes de la resolución, tiempo que se estima suficiente para poder haber reutilizado la misma con otro cliente , ya que nada alega la parte actora al respecto ,con lo cual la indemnización por dicho concepto deberá de quedar fijada en la cuantía de 2.193,02 euros.

SEXTO.-.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y también parcialmente la demanda, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas ni en esta alzada ni en Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en el los Arst 398 y 394 de la LE.C

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación