Sentencia Civil 345/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 214/2023 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte actora en su demanda alegaba que, como propietaria del piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Salt (Gerona), tiene conocimiento de que el inmueble se halla ocupado por personas de identidad desconocida que no disponen de título o autorización alguna. Por ello, pidió una sentencia por la que se declarase el desahucio por precario, con expresa imposición de costas a la parte demandada

La parte demandada mantuvo en la contestación a la demanda:

SEGUNDO Y TERCERO.- En disconformidad con los correlativos de la demanda.

En el año 2005, el Sr. Víctor compró la vivienda objeto del presente procedimiento, sita en C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Salt, Girona. Cuando estalló la crisis económica española (2008-2010), por circunstancias económicas sobrevenidas, mi defendido no pudo hacer frente como deudor hipotecario al cumplimiento de las 2

obligaciones derivadas del préstamo hipotecario garantizado con hipoteca sobre el inmueble, concedido por Caixa d'Estalvis de Catalunya. En consecuencia, fue demandado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 1427/2011 - 1 B, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona; pasando la ejecutante Caixa d'Estalvis de Catalunya a formar parte del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria.

Tras el impago de las cuotas hipotecarias, el Sr. Víctor perdió la propiedad del inmueble, adjudicándose la titularidad de la finca a DIVARIAN PROPIEDAD S.A., la inmobiliaria del BBVA. A pesar de ello, mi defendido y su familia pudieron continuar residiendo en esta vivienda y ya llevan más de 16 años viviendo ahí; este piso constituye el domicilio habitual del núcleo familiar.

En la actualidad, su ocupación está avalada por un título que legitima a mi defendido para ostentar el uso y disfrute de la vivienda. Este título que ampara su situación ocupacional es la Providencia de fecha 12 de febrero de 2021, dictada en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 1427/2011 - 1 B, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, en cuya virtud se acordó que:

"Visto el estado de las actuaciones y habida cuenta de la reforma operada en el artículo 1 de la ley 1/2013 mediante el Real Decreto 6/2020, de 6 de marzo, entiéndase prorrogada la suspensión del lanzamiento hasta 2024, sin perjuicio de que se acrediten y justifiquen debidamente que los beneficiarios de la medida de suspensión no cumplen los presupuestos exigidos por la ley".

Aportamos como Documento número 1 Providencia de fecha 12 de febrero de 2021, dictada en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 1427/2011 - 1 B, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona; como Documento número 2 Libro de familia y como Documento número 3 Volante de empadronamiento histórico, acreditativo de la estancia continuada e ininterrumpida de mi defendido en la vivienda objeto de este pleito.

Por ello, el Sr. Víctor está en posesión del inmueble en virtud de un título judicial que ampara su estancia hasta el 2024. Procede la desestimación de la acción principal de desahucio por precario, al poseer el demandado la finca en virtud de una resolución judicial que permite su estancia en esta vivienda hasta el 2024. 3

CUARTO.- Existencia de abuso de derecho y de un fraude procesal

La vivienda objeto de la pretensión de desahucio por precario fue objeto, asimismo, previamente, de la Ejecución Hipotecaria núm. 1427/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Girona. Por ello, para obtener la posesión por la adjudicataria, o actual propietaria, sería aplicable el artículo 675.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que la adquirente de la finca en la Ejecución Hipotecaria, o su sucesora en el proceso de ejecución, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debería solicitar la entrega de la posesión del inmueble en los mismos autos de la Ejecución Hipotecaria.

Igualmente sería aplicable la norma referida a la suspensión de lanzamientos en los procesos de ejecución hipotecaria hasta transcurridos dos años desde la entrada en vigor de la reforma, que fue impuesta por el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; suspensión que ha venido siendo ampliada en sucesivas reformas posteriores; y que por el Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, se ha prorrogado hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que se produjo el 15 de mayo de 2013, es decir, hasta el 15 de mayo de 2024.

En cualquier caso, para que pueda apreciarse el fraude procesal en el juicio verbal de desahucio por precario, es necesario:

1.- que el demandante conozca, o haya podido conocer la adquisición de la finca en una ejecución hipotecaria anterior, lo cual excluye a los terceros adquirentes de buena fe, en los términos de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y

2.- que el demandado hubiera sido ejecutado en la ejecución hipotecaria que tuviera por objeto su vivienda habitual; que se encontrara en una situación de especial vulnerabilidad; y que se encontrara en las circunstancias económicas previstas en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

La sentencia de Instancia, como hemos señalado desestima la demanda fundaentandolo en:

Por lo tanto, la elección de tal cauce procesal frente al ejecutado hipotecario cuyo lanzamiento no se ha instado en la ejecución hipotecaria constituye un fraude de ley en la medida en que priva al mismo de medios relevantes para la defensa de su situación.

Es por ello que, conforme al art. 6.4 CC -los actos realizados alamparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibidopor el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán

ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de lanorma que se hubiere tratado de eludir-, no puede ampararse laacción ejercitada en el presente supuesto por el propietario de lafinca frente al ocupante de la misma que ostenta la condición dedeudor hipotecario, cuyo lanzamiento habrá de solicitarse en el senodel procedimiento hipotecario, en el que podrá el ocupante, en sucaso, acogerse a las medidas de protección que arbitran las leyes paratales supuestos; circunstancia que no cambia pese a lo dispuesto en laprovidencia de 10 de junio de 2021 aportada por la parte actora

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son: Existe flagrante error en la interpretación del Derecho en la resolución impugnada, siendo la resolución apelada contraria a Derecho y mereciendo dejarla sin efecto a fin de dictar nueva resolución legítima que estime íntegramente la demanda.

SEGUNDA.- DE LA JUDICIALIZACIÓN PREVIA EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1427/2011 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GIRONA Y DE LA DENEGACIÓN DE RECUPERAR LA POSESIÓN DEL INMUEBLE POR EL TRANSCURSO DE MÁS DE UN AÑO DES DE LA ADJUDICACIÓN. DE LA CONSECUENTE ADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO INSTADO Y DEL INEXISTENTE FRAUDE DE LEY

El Juzgador a quo estima que en el supuesto de autos existe fraude de ley por cuanto la ejecutante ha eludido la aplicación de la Ley 1/2013.

No obstante, y como consta debidamente acreditado en las actuaciones de auto, en el procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado previamente ya se denegó, a la entonces ejecutante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., la posibilidad de recuperar la posesión de la vivienda mediante el proceso instado por cuanto transcurrió más de un año des del decreto de adjudicación.

Como consecuencia de lo anterior, es conforme a derecho que la actual titular de la vivienda, DIVARIAN PROPIEDAD S.A, haya instado las presentes acciones civiles que han dado lugar al presente procedimiento con el fin de recuperar la posesión de la vivienda reclamada, que ya

fue denega en anterior proceso de ejecución hipotecaria, siendo el propio juzgador que derivó a iniciar nuevo procedimiento declarativo correspondiente.

Expuesto lo anterior, queda debidamente acreditado que previo al juicio verbal de desahucio por precario, BBVA, S.A. intentó recuperar la posesión por los cauces procesales oportunos, denegándose la misma, y derivando de forma explícita a la nueva sociedad titular de recuperar el inmueble por el juicio declarativo correspondiente.

Consecuente a la decisión resuelta por el Juzgador, queda probado: 1) que BBVA, anterior titular, acudió al procedimiento de ejecución hipotecaria existente previo al inicio del juicio verbal de desahucio por precario; 2) que el juzgador denegó la recuperación de la posesión y derivó a la entidad mercantil a recuperar la vivienda por otros cauces legales 3) que no existe inadecuación del procedimiento ni fraude de ley.

Por ende, y en lo referente a la inadecuación del procedimiento estimada por S.Sª, debemos destacar que con arreglo al artículo 250.1. de la LEC la pretensión posesoria puede hacerse efectiva por 3 vías distintas:

- Artículo 250.1.2 LEC, mediante la acción de desahucio por precario para la recuperación de la plena posesión de una finca, rústica o urbana, cedida en precario.

- Artículo 250.1.4 LEC, mediante la acción de retener o recobrar.

- Artículo 250.1.7 LEC, mediante la acción del titular registral para la efectividad de los derechos reales inscritos.

Entre los distintos cauces, queda a discrecionalidad y elección del demandante, titular de la finca, la elección del procedimiento para recuperar la posesión.

En conclusión, es adecuado el cauce procedimental escogido por mi mandante, quien encauza la acción mediante uno de los procedimientos que ofrece el ordenamiento jurídico al titular de una finca ocupada ilegítimamente, sin que quepa al demandado la opción de imponer al actor el cauce procesal a seguir, y menos cuando la propia actora ya intentó acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria, y su intervención fue denegada por el juzgador a quo.

En síntesis, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por esta parte, deviendo decaer la existencia de fraude de ley por los motivos anteriormente expuestos.

TERCERA.- DE LA INEXISTENCIA DE TÍTULO QUE HABILITE A OSTENTAR DE FORMA LEGÍTIMA LA VIVIENDA OBJETO DE AUTOS

A mayor abundamiento, también debe estimarse la acción de desahucio por precario por cuanto el demandado, el Sr. Víctor, no dispone de título alguno que legitime la posesión de la vivienda, y en todo caso, el anterior titulo que disponía ha perdido su total validez.

Con la ejecución hipotecaria la parte demandada dejó de ser legítima propietaria y, por ende, perdió la titularidad sobre la finca objeto de autos, y con ello el derecho de posesión sobre la misma, convirtiendo su situación inicialmente legítima a una situación ilegítima de precario

TERCERO.- Para resolver la controversia planteada tenemos que atenernos a la sentencia del El Tribunal Supremo que ha resuelto la cuestión en STS del 10 de noviembre de 2022 distinguiendo si se ha acudido al precario por el acreedor hipotecario ejecutante o persona subrogada que estima no es procedente pues ha de hacerse en el seno del procedimiento de ejecución, o si se trata como en este caso de un tercero, reconocimiento expresamente la posibilidad de instarse el precario y de alegarse, dada su condición de plenario, la posible aplicabilidad de la ley 1/2013, en los siguientes términos:

3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma elart. 2 de la Ley 1/2013.

Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario

En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .

En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:

"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :

"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original delart. 1 de la Ley 1/2013, la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".

Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario

Aplicándolo al caso presente en que el recurrente si bien no es el adjudicatario de la vivienda en el proceso de ejecución si que es el actual titular por aportación, (no constan más datos) pero lo que es evidente es que el apelado es parte ejecutada en dicho procedimiento de ejecución, y en el mismo le ha sido reconocido el derecho a permanecer en dicha vivienda hasta el año 2024 en virtud de la aplicación del Art 1 la Ley 1/2013 ,mediante real decreto ley 6/2020 en la diligencia de Ordenación del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria se acordó dicha prorroga, es decir ostenta un titulo de ocupación en consecuencia no se encuentra en una situación de precario ya que le ha sido reconocido legalmente. En consecuencia y en aplicación de las sentencias del TS citadas anteriormente procede desestimar el recurso y confirmar dicha resolución.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.