Sentencia Civil 152/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 598/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.-

Planteó la representación procesal de D. Marcial parte actora, recurso de apelación frente a la sentencia identificada en los antecedentes de esta resolución.

La sentencia de instancia desestimó la demanda en ejercicio de acción declarativa de dominio y nulidad de la inscripción registral de dominio nº 15 a favor de la demandada, GRAMINA HOMES S.L ( en adelante GH) respecto de la finca identificada en su escrito rector y ello, por cuanto, en síntesis, entiende que la parte demandada es un tercero de buena fe; que ha precluido el derecho a alegar la nulidad del título por la parte demandante y, finalmente, que no consta la nulidad expresa del auto de adjudicación dictado en previo procedimiento de ejecución hipotecaria que fue sobreseído por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Frente a la indicada resolución se alza la recurrente, parte actora, alegando un evidente error en la valoración de la prueba, así como, citamos literal: " infracción de la directiva 93/13 , vulneración de la doctrina del Tribunal de la Unión Europea, vulneración de los efectos de cosa juzgada, vulneración del principio de seguridad jurídica y del principio de arbitrariedad de los poderes públicos, asi como de lo resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Girona en la EJT 143/2021 y de lo resuelto por el juez conocedor de la EH 171/201 " por cuanto, sintetizamos los motivos :

1º.- El sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, instada en su día respecto de la finca titularidad del actor y objeto de este procedimiento implicó la nulidad de todo lo actuado en dicho proceso de ejecución.

2º.- La demandada, GRAMINA HOMES SL, no es un tercero de buena fe al resultar hecho notorio sobre el que no se precisa prueba alguna, la vinculación existente entre BANKIA ( ahora CAIXABANK) Y GRAMINA HOMES, S.L.

3º.- No hay preclusión para alegar la nulidad del título de la demandada, ya que en el momento en que se pudo formular las mencionadas alegaciones, así se hizo. En concreto, refiere que en el momento en que se dictó el Auto de archivo de la Ejecución Hipotecaria, fue cuando esta parte interesó el archivo del procedimiento de ejecución de Títulos Judiciales dimanante del procedimiento de protección de derechos reales inscritos, por pérdida sobrevenida de la legitimación activa de GH , tras la declaración de nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado y el sobreseimiento de la Ejecución Hipotecaria, e interesamos la declaración de inadecuación del procedimiento por fraude de ley al vulnerar la Ley 1/2013, de 14 de mayo y de la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Girona.

Ambas partes apeladas presentaron escrito de oposición a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Resumen de los hechos relevantes para la resolución del recurso y posiciones de las partes.-

Se expondrán a continuación, en la medida de lo posible por orden cronológico, hechos probados relevantes en este procedimiento, la mayoría derivado de las actuaciones judiciales que han precedido al presente procedimiento y que resultan esenciales para dirimir la controversia en esta alzada. A tal efecto, partiremos de la exhaustiva y detallada exposición que, al respecto, efectúa la recurrente en su escrito de apelación.

Así pues, resulta que:

- En fecha 26 de agosto de 2004, el actor y el Sr. Amador, por mitades indivisas entre sí, adquirieron mediante escritura de compraventa, elevada a público ante el notario D. Francisco-Javier Hernández Alonso, número de protocolo 3.033, la finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de Girona, al tomo NUM000, libro NUM001 de Girona, folio NUM002, finca número NUM003. (Documento número 1 del escrito de demanda).

- Posteriormente, en fecha 07 de diciembre de 2005, mediante escritura pública otorgada frente al Notario D. César Vadillo Fernández, el actor y el Sr. Amador, disolvieron el condominio existente sobre la finca, adjudicándose el actor el pleno condominio de la misma. (Documento número 2 del escrito de demanda).

- El actor, en la misma fecha, 07 de diciembre de 2005, convino con la entidad bancaria Caixa d' Estalvis del Penedés, escritura de préstamo hipotecario, que fue elevada a público ante el mismo notario, en unidad de acto con la disolución del condominio, bajo el número de protocolo 1.779. (Vid. Documento número 3 del escrito de demanda)

- En fecha 10 de enero de 2010, y ante el incumplimiento de seis cuotas hipotecarias, la entidad bancaria CAIXA DŽESTALVIS DEL PENEDES, instó demanda de ejecución hipotecaria frente al actor. (Documento número 4 del escrito de demanda), registrándose la misma como procedimiento de Ejecución Hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Girona, bajo el número de Autos 171/2010.

- En el seno de dicha ejecución hipotecaria se decretó la adjudicación de la finca anteriormente descrita a favor de la entidad bancaria, CAIXA DŽESTALVIS DEL PENEDES, cediendo ésta última el remate a favor de RENTESPAIS PENEDES, S.L y dictándose por ello decreto de adjudicación a favor de esta última entidad en fecha 15.7.11. (Documento número 5 del escrito de demanda).

Posteriormente, BANKIA S.A., adquirió la finca por absorción de la sociedad RENTESPAIS PENEDES, S.L, ( se desconoce la fecha de dicha adquisición) declarándose la sucesión procesal a favor de BANKIA, S.A. mediante Decreto de fecha 26 de mayo de 2021 (Documento número 6 del escrito de demanda).

Más tarde, BANKIA, S.A aportó a GH , por medio de escritura de fecha 04 de junio de 2019 , con número de protocolo 2303, un conjunto de inmuebles, entre los que se encontraba la finca objeto de este procedimiento. Dicha situación fue inscrita en el registro de la propiedad en fecha 21.11.19. (Documento número 7 del escrito de demanda).

Finalmente, en fecha 26.3.21 se produce la fusión por absorción de BANKIA por la entidad CAIXABANK.

- Antes de la entrega de la posesión de la finca, se formuló incidente extraordinario de oposición por existencia de cláusulas abusivas, atendiendo a la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , interesando la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, así como la nulidad de todo lo actuado desde que se dio por vencido el préstamo y el sobreseimiento de la ejecución. (Documento número 8 del escrito de demanda). En el seno de dicho incidente, el juez de primera instancia, dictó Auto de fecha 20 de diciembre de 2021, el cual no fue recurrido de adverso, siendo firme, en virtud del cual se declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el préstamo hipotecario, acordando el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria. (Documento número 9 del escrito de demanda).

- Paralelamente, GH , interpuso demanda frente al hoy recurrente para conseguir la posesión de la finca mediante el procedimiento de efectividad de derechos reales inscritos S.L. que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Girona, bajo el número de Autos 1032/2020 . En el seno de dicho procedimiento, en fecha 09 de septiembre de 2020 se admitió a trámite la demanda (Documento número 2 del escrito de contestación a la demanda de GH .) y, en fecha 09 de noviembre de 2020 se dictó Sentencia por la Juez de la Instancia estimando la demanda formulada por GH , condenando al hoy recurrente a desalojar la finca (Documento número 5 del escrito de contestación a la demanda de GH .).

- En fecha 12 de enero de 2021 GH . interpuso demanda de ejecución de Títulos Judiciales frente al hoy recurrente, al no desalojar éste su vivienda habitual de manera voluntaria. (Documento número 6 del escrito de contestación a la demanda de GH .) y ello dio lugar a los autos de Ejecución de Títulos Judiciales, ( derivado del procedimiento de derechos reales inscritos), seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Girona, bajo el número de Autos 143/2021.

- En fecha 17 de febrero de 2021, se dictó Auto despachando ejecución, fijándose mediante Decreto de la misma fecha, día y hora para el lanzamiento forzoso (Vid. Documento número 7 del escrito de contestación a la demanda de GH, S.L.)

- En fecha 19 de mayo de 2021, esta parte interesó la suspensión del lanzamiento por situación de vulnerabilidad y fue estimado.

- En fecha 27 de enero de 2022 esta parte interesó el archivo del procedimiento por pérdida sobrevenida de la legitimación activa de GH, S.L., tras la declaración de nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado y el sobreseimiento de la Ejecución Hipotecaria. (Documento número 10 del escrito de contestación a la demanda de GH, S.L.)

- Tras numerosas resoluciones judiciales dictadas en la instancia que denegaban dicha petición de archivo , finalmente, por lo que aquí interesa, se interpuso recurso de apelación y los autos llegaron a la Sección 2ª de esta Audiencia quien resolvió mediante Auto de 26 de septiembre de 2022 , disponiendo que GH no está legitimada activamente, ya que el título que fundamentaba la propiedad de GH y en base al cual fundamentó su demanda de protección de derechos reales inscritos ha devenido nulo tras el sobreseimiento de la Ejecución hipotecaria de la que traía causa. A ello, añadió también la sala que el adjudicatario del inmueble, es decir GH, no era un tercero de buena fe, siendo un hecho notorio la vinculación entre quien fue transmitente y GH, de modo que no se encuentra protegido por lo dispuesto en el artículo 34 de la LH .

- Dicho Auto fue aclarado en dos ocasiones, una para imponer las costas a GH, S.L. y la otra para denegar la aclaración formulada de contrario, poniéndose fin al procedimiento mediante el dictado del Decreto de 19 de diciembre de 2022 (Documentos aportados y admitidos como prueba en el acto de la Audiencia Previa por la parte recurrente)

Dicho esto, la parte actora sostiene, por un lado, que ella es l a propietaria de la finca NUM003 por cuanto la declaración de sobreseimiento de la Ejecución Hipotecaria en base a la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado, que fundamentó dicho procedimiento, implica la nulidad de todo lo actuado, deviniendo el decreto de adjudicación, del que trae causa la demandada, también nulo. A su vez, GH no ostenta la condición de tercero de buena fe que deba quedar protegido por la fe publica registra.

Las partes demandadas, por el contrario, niegan la nulidad del decreto de adjudicación dictado en el proceso de ejecucion y defienden la consideración de tercero de buena fe de la entidad mercantil GH.

La sentencia de instancia, como ya hemos adelantado desestima la demanda por cuanto considera que si bien el procedimiento de ejecución hipotecario fue sobreseído por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, sin embargo, el decreto de adjudicación no fue declarado nulo expresamente. Además, añade, no ha quedado acreditado que la demandada, GH, no fuera un tercero de buena fe.

Sentado lo anterior, estamos en disposición de resolver el recurso analizando los distintos motivos alegados por el recurrente.

( El subrayado y la negrita es nuestro para enfatizar los hitos más relevantes.)

TERCERO: De la acción declarativa de dominio.

El artículo 544.1 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, permite a los propietarios no poseedores obtener la restitución del bien ante los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores, caracterizándose, en consecuencia, porque el propietario ejercita el "ius possidendi", solicitando respecto de un tercero el reconocimiento de su propiedad y, por tanto, la restitución de la cosa al reivindicante. Esto es, se ejercita por el propietario no poseedor contra el poseedor que no puede acreditar ningún título que legitime su posesión, requiriendo: 1) la existencia de un título de dominio; 2) la identificación de la cosa; y 3) la posesión por parte del demandado, quien no puede acreditar un título que justifique su posesión frente a la del actor.

Los dos primeros presupuestos de prosperabilidad de la acción, acreditación del dominio e identificación de la finca, son comunes en la acción declarativa de dominio y en la acción reivindicatoria y en relación al requisito de posesión del demandado que es presupuestos específicos de la acción reivindicatoria la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP T 421/2020 Sentencia: 128/2020 Recurso: 605/2014) reseña:

" Como indica el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de noviembre de 2012, recurso 1024/2010 , "la acción reivindicatoria, cuya prosperabilidad reclama la recurrente tiene como presupuesto la existencia de una detentación posesoria por parte del demandado frente al dominus sin que dicha acción resulte adecuada cuando no se da esa situación y lo ocurrido es que la actuación del demandado ha perjudicado la plenitud del ejercicio de los derechos del demandante afectándole, que no privándole, en su posesión". En sentencia de 11 de diciembre de 2012, recurso 2158/2009 , dice que "siendo la acción reivindicatoria la que ejerce el propietario que tiene derecho a poseer frente al poseedor que no tiene tal derecho, para que le sea restituida la cosa, es evidente que lo primero -como primer presupuesto básico- que tiene que acreditar es su propio dominio y lo primero, como punto de partida, que tiene que declarar el órgano jurisdiccional es la titularidad del derecho de propiedad".

En relación con los requisitos para que prospere la acción declarativa del dominio, que es la claramente ejercitada en la demanda, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 1989 ( reiterada por las de 17 y 18 de Octubre de 1991 , 1 de Diciembre de 1993 , 4 de Abril de 1997 y 19 de Febrero de 1998 , entre otras), señala " la presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa y la perfecta identificación de la misma". La Sentencia de 24 de marzo de 1992 dice que, desde el punto de vista jurídico y jurisprudencial, la acción declarativa del dominio, al igual que la reivindicatoria, se destina a la protección del derecho de propiedad, tratando de obtener una mera declaración de constatación de la propiedad que no exige que el demandado sea poseedor y le basta con la declaración de que el actor es propietario de la cosa, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1941 y 3 de mayo de 1944 ). No se trata de recuperar la posesión ( Sentencias de 22 de octubre de 1968 y 12 de junio de 1976 ) y la Sentencia de 14 de octubre de 1991 afirma que: " según muy reiterada jurisprudencia (la acción declarativa de dominio) no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, pues dicha acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye" ( Sentencias, entre otras, de 2 de abril de 1979 y 14 de marzo de 1989 )".

El actor ha de probar ( art. 217.2 de la LEC ), en cuanto premisa de hecho de que deriva, según las normas aplicables, el efecto jurídico pretendido, tanto el título justificativo de su derecho, como la identificación exacta e inequívoca de la finca o fincas a que se refiere, por lo que, en aplicación de dicha doctrina, es claro que lo decisivo para el éxito de la acción entablada es, en primer lugar, que el actor pruebe el título de dominio en que apoya su pretensión, a cuyo efecto, como dice la Sentencia del T.S. de 20 de febrero de 1995 , " tiene declarado esta Sala en sentencia de 10 de octubre de 1972 , citada en la de 19 de febrero de 1992 , que "el término técnico " título de dominio " no equivale a documentos preconstituidos, sino a la justificación dominical, sentencias de 4 de diciembre de 1931 y de 18 de agosto de 1934 ", por lo que se exige la prueba cumplida tanto sobre la causa, razón de ser o fundamento, en base a la cual es poseída o se adquirió una cosa, como sobre el hecho que consumó o completó la adquisición de la propiedad".

CUARTO: De las consecuencias del sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Aspectos sustantivos y registrales.

Antes de entrar en la resolución concreta de los motivos del recurso, al igual que hemos fijado el marco normativo de la acción declarativa de dominio, en el caso de autos, se hace preciso, también encuadrar jurídicamente el supuesto de hecho que nos ocupa toda vez que resulta un tanto particular pero, también, seguramente muy habitual en los últimos años.

Veamos. Partimos de la STS 463/2019 de 11 de septiembre, en la que el TS, siguiendo la STJUE de 26 de marzo de 2019, y en ejercicio de la función que le reconoce el TJUE de armonización de la interpretación del Derecho -en aras de la seguridad jurídica y dentro del respeto de la Directiva 93/13- elabora determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. En particular y respecto de la cláusula de vencimiento anticipado dispuso:

"a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)."

Nos interesa el primer apartado, que es el caso que nos ocupa en esta alzada, esto es, el supuesto de sobreseimiento generalizado de la ejecución hipotecaria previa, por haberse dado por vencido el préstamo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/13.

En estos casos, dicho sobreseimiento inmediato de la ejecución hipotecaria acontece sin ser preciso ningún otro análisis de gravedad o entidad del incumplimiento y comportará como efectos :

a) el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria previa;

b) la cancelación de la inscripción registral de dominio a título de adjudicación en favor del licitador adjudicatario de la finca en subasta (o cesionario del remate) y derivada del decreto de adjudicación y

c) el renacimiento o reviviscencia de las cargas ya canceladas en su día, incluyendo la hipoteca que fue objeto de ejecución y, en su caso, de existir, el de los derechos inscritos o anotados con posterioridad a la misma que se hubiesen cancelado por derivación de la prioridad registral de la ejecución hipotecaria, (aunque sus titulares registrales no hubieren sido oídos en el incidente previo), las referidas inscripciones y anotaciones posteriores a la hipoteca ejecutada, reviven y recobran su vigencia, en tanto esa cancelación ahora ordenada, les beneficia ya que el asiento a cancelar (inscripción de dominio derivada del decreto de adjudicación) no les concedía ningún derecho sino que les privaba de él ( art. 40 LH in fine). No obstante, en caso de sobreseimiento del procedimiento de ejecución no debe recuperar su vigencia la nota marginal de expedición de cargas del artículo 688 de la LEC.

En tal caso, para que recobren la vigencia tanto la inscripción de hipoteca como las inscripciones o anotaciones de cargas canceladas no sería necesario aportar nuevamente los títulos que las causaron en la medida que el efecto jurídico que se genera es la reviviscencia del asiento cancelado tal y como constaba inscrito. Sin embargo sí se estima necesaria una notificación a sus titulares de la operación registral operada.

En los supuestos en que procede el restablecimiento o reviviscencia de una anotación preventiva de embargo o demanda que fue cancelada a resultas de la ejecución hipotecaria previa, procede analizar que plazo de vigencia le resta a la misma o si renace con plenitud del plazo de 4 años de duración, ya que recordemos que el plazo de caducidad de una anotación preventiva es de 4 años (como regla general, ya que existen excepciones en relación a las prórrogas de anotaciones anteriores a la entrada en vigor de la LEC de 2000 que difícilmente estarán ya vigentes).

Ante la existencia de dudas doctrinales con relación al plazo de vigencia de la anotación una vez se rehabilita la misma, la Comisión de Consultas Doctrinales del Colegio de Registradores ya se ha pronunciado, si bien, de su respuesta nos interesa destacar, lo siguiente:

" La tesis que asume la Comisión en este punto concreto es entender que tanto si en el momento de presentarse la resolución judicial ordenando la rescisión del decreto de adjudicación no hubiera transcurrido aún el plazo de caducidad de la anotación, como si hubiere concluido, el plazo de caducidad de la anotación preventiva se entenderá suspendido durante el tiempo que estuvo cancelada, de forma que, una vez recupere su vigencia, restará para su caducidad el mismo tiempo que restaba al tiempo de ser cancelada.

Es decir, y por ello hacíamos las referencias anteriores, la cancelación del asiento de cancelación que se hubiere ordenado en la adjudicación hipotecaria ahora anulada, lo que hace es restablecer la situación registral existente en el momento de producirse la primera cancelación, incluido el plazo que restare para la caducidad de la anotación que se considera interrumpido, salvo en cuanto a los terceros titulares de derechos posteriores a la cancelación que ahora se anula.

Recordemos al efecto que, el adjudicatario del bien realizado, que fue parte procesal en la ejecución hipotecaria previa no tiene la condición de tercero de buena fe del art. 34 LH , ya que su título es derivado de un proceso de ejecución y el mismo está sometido a las vicisitudes procesales que en el mismo puedan acordarse, pero en el caso de que este adjudicatario haya ya transmitido su derecho de dominio en favor de un tercero ajeno a su ámbito de relación societaria o personal y, que tenga la consideración de subadquirente de buena fe a los efectos del art. 34 de la LH , o haya constituido una garantía real sobre la finca en favor de tercero, la segunda adquisición derivativa o esta carga real en favor de tercero, no podrá quedar perjudicada en el seno del procedimiento de ejecución hipotecario en tanto que no sea oído, tal y como exige el art.40 LH .

Por tanto, habrá que diferenciar dos supuestos:

1º) Supuestos en los que el adjudicatario de la finca no transmitió la misma a un tercero de buena fe.

En el supuesto de que el ejecutante del proceso hipotecario sea aún el titular de la inscripción de dominio de la finca realizada, no habrá excesivos problemas, ya que el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el título que fundamentó la ejecución, le sitúa en el inicio temporal del proceso de ejecución, es decir, con una inscripción de dominio [adjudicación] cancelada y, con una garantía hipotecaria que renace (reviviscencia) automáticamente fruto del sobreseimiento del proceso de ejecución, lo que le permitirá al mismo instar una nueva demanda ejecutiva hipotecaria, ahora amparada en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, con los incumplimientos de pago de las cuotas hipotecarias ajustadas a la gravedad y esencialidad que impone el referido precepto.

A tal efecto, el propio TS ya declara en la sentencia STS 463/2019 de 11 de septiembre que " los autos de sobreseimiento dictados en estos casos no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)."

En relación con los importes por los que puede instarse la nueva ejecución será preciso practicar una nueva liquidación de la deuda conforme a las previsiones del art. 572 y 573 de la LEC y 218 RN .

Recordemos que, el sobreseimiento de la ejecución deviene como consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el título ejecutivo, cláusula que posibilitó la liquidación de la deuda inicial y su reclamación ejecutiva, pero al declarar nula la cláusula, la liquidación del saldo deudor practicada a su amparo, deviene también nula y con ella, los trámites procedimentales que se iniciaron a partir de la misma y amparados en la expresada liquidación.

2º) Supuestos en los que el adjudicatario de la finca si transmitió la misma a un tercero de buena fe.

En el caso de que el adjudicatario del bien realizado en la ejecución hipotecaria haya procedido ya a transmitir el inmueble a un tercero ajeno a su esfera societaria [si es una entidad participada por el anterior ejecutante, difícilmente puede entenderse que existe protección registral en su favor] y, con el que no guarde relación alguna, es decir, que se trate de un tercero en el que concurra la condición de tercero de buena fe del art. 34 LH, el mismo no puede resultar afectado, a priori, por la declaración de sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

En la práctica forense apreciamos constantemente como los ejecutantes, se adjudican la finca hipotecada por falta de postores y ceden el remate a sociedades participadas por el mismo o sus gestoras patrimoniales que están plenamente vinculadas a los mismos, en quienes de ordinario no concurre la condición de tercero de buena fe del art. 34 LH, sino que se trata de adquisiciones derivativas que se efectúan por los ejecutantes en busca de beneficios fiscales o bancarios que no permite equipararlos al tercero de buena fe del art. 34 LH, por más que la personalidad jurídica sea diferente, ya que existe una vinculación funcional entre una y otra sociedad, que impide defender la base misma o presupuesto del art. 34 LH, la de ser un tercero ajeno al ejecutante.

Por el contrario, cuando nos encontremos con un tercer subadquirente de buena fe que tenga la condición de tercero del art. 34 LH, el mismo habrá satisfecho un precio por la adquisición del inmueble que además se transmite libre de cargas [se había cancelado la hipoteca que se ejecutó y, con ella, las anotaciones y/o inscripciones posteriores por arrastre] y, habrá inscrito su derecho en el registro de la propiedad, por lo que el mismo no puede resultar afectado por el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por múltiples motivos, el primero y más importante, de orden registral, por cuanto este subadquirente tiene la condición de tercero de buena fe del art. 34 de la LH, que no ha prestado consentimiento para la cancelación de su título de dominio, tal y como exige el art. 40 LH, lo que comportará una adquisición a non domino en su favor, con plenitud de efectos registrales y civiles, sin perjuicio de los derechos de reintegración económica del acreedor frente al deudor, el segundo, de carácter procesal, por cuanto ni fue parte en el proceso de ejecución hipotecaria, ni de ordinario será parte en el trámite de examen de abusividad del art. 552 LEC ni tampoco en la nueva demanda ejecutiva ordinaria presentada conforme a las previsiones del art. 579 LEC, si bien en relación a éste punto en los supuestos que hubiera intervenido por la llamada via incidental del art. 150 de la LEC por parte del juez de instancia o bien en un procedimiento declarativo posterior, no obstante , su titularidad, libre de cargas, es plenamente inatacable con base a los principios registrales, por más que se le de intervención en el incidente o procedimiento declarativo, para su conocimiento del desarrollo del mismo.

QUINTO: De la resolución del recurso. El título del actor. Error en la calificación jurídica de los hechos. Nulidad del decreto de adjudicación e inexistencia de tercero de buena fe.

El primero de los motivos del recurrente es un pretendido error en la valoración, sin embargo, ya adelantamos que esta sala si bien no coincide con el criterio de la instancia, en realidad no se trata de un supuesto de error en la valoración de la prueba sino de un error en la calificación jurídica de los hechos.

La controversia que surge con motivo del sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, afecta, indiscutiblemente a la titularidad dominical de la finca, que podrá corresponder al ejecutado al ser reintegrado en la situación anterior al despacho de la ejecución o al ejecutante en virtud de la adjudicación y posterior adquisición inscrita en el Registro de la Propiedad, o bien, a un tercero si reúne los requisitos del art.34 LH, tal y como ya hemos expuesto.

A tal efecto las consecuencias de la estimación de la oposición y el sobreseimiento de la ejecución las determina el art. 561.2 LEC, a cuyo tenor " Si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandarán alzar los embargos y las medidas de garantía que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534."

Tras el auto de sobreseimiento dictado en la ejecución hipotecaria con motivo de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, todo el procedimiento deviene nulo, incluido, lógicamente el decreto de adjudicación asi como las distintas resoluciones que en él fueran dictadas. Del mismo modo, el cesionario del remate, en nuestro caso, RENTESPAIS PENEDES, S.L es parte en la venta judicial, al subrogarse en el lugar del cedente y, por tanto, se ve afectado directamente por la nulidad del proceso.

Respecto de los titulares posteriores, se plantea si quedan o no afectados por dicha nulidad y, para ello, habrá que comprobar si reúnen los requisitos del art.34 LH.

Así, en el caso de autos tenemos, como ya dijimos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución:

- La adjudicación de la finca, objeto de autos, a favor de la entidad bancaria, y cediendo ésta última el remate a favor de RENTESPAIS PENEDES, S.L y dictándose por ello decreto de adjudicación a favor de esta última entidad en fecha 15.7.11. (Documento número 5 del escrito de demanda).

- Posteriormente, BANKIA S.A., adquirió la finca por absorción de la sociedad Rentespais Penedes, S.L., (se desconoce la fecha de dicha adquisición) declarándose la sucesión procesal a favor de Bankia, S.A. mediante Decreto de fecha 26 de mayo de 2021 (Documento número 6 del escrito de demanda).

- Más tarde, BANKIA, S.A aportó a GH , por medio de escritura de fecha 04 de junio de 2019 , con número de protocolo 2303, un conjunto de inmuebles, entre los que se encontraba, dice, la finca objeto de este procedimiento. Dicha situación fue inscrita en el registro de la propiedad en fecha 21.11.19. (Documento número 7 del escrito de demanda)."

Finalmente, CAIXABANK que absorbe en marzo de 2021 la entidad de BANKIA.

Pues bien, esta sala, tras valorar la prueba documental aportada y la sucesión de actos descritos derivativos de la titularidad dominical de la finca objeto de autos, concluye que, ninguna de estas sociedades citadas y que pretenden ser "sub- adquirentes de buena fe" resulta protegida por la fe pública registral ex articulo 34 LH. Las razones son las siguientes, veamos, primero, BANKIA interviene por la vía de absorción de la empresa cesionaria del remate y al sucederla en la ejecución ocupa el lugar de su transmitente ( art.540 LEC). A continuación, aparece GRAMINA HOMES SL, sociedad por múltiples pleitos conocida y respecto de la cual es notorio que fue constituida en 2019 con el objeto de administrar, desarrollar y disponer de la cartera de activos inmobiliarios de la que disponía Bankia, participando ésta en la propia constitución de aquella, que quedó integrada en el mismo grupo. En consecuencia, como se ha pronunciado esta sala y otras Audiencias sobre todo en los procedimientos de juicios verbales de precario, es obvia la vinculación entre quien fue transmitente del inmueble, BANKIA, (ahora CAIXABANBANK) y GRAMINA HOMES SL, habiéndose instrumentalizado la transmisión por la vía de aportación societaria. Por consiguiente, tanto el carácter de "tercero" como el requisito de la "buena fe" quedan totalmente en entredicho en este caso, imposibilitando la aplicación del precepto mencionado. Es más y como argumento de refuerzo añadimos que cuando, GH adquirió la vivienda ahora litigiosa por título de compraventa en escritura de fecha 4 de junio de 2019, inscrita en el Registro de la Propiedad el siguiente 2 de noviembre de 2019, en dicho título inexcusablemente había de constar la referencia a la situación posesoria del inmueble que le hiciera su transmitente (presumiblemente, Bankia), de modo que GRAMINA HOMES no podía ignorar entonces la persistencia del procedimiento de ejecución hipotecaria , la presencia del deudor hipotecario, hoy actor en la finca, en tanto no había constancia de la práctica del lanzamiento de los ocupantes ex art. 675 LEC.

En conclusión, coincidimos así con la valoración efectuada por la Sección 2ª de esta misma Audiencia en el auto de 26 de septiembre de 2022, dictado en el seno del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales Autos 143/2021 y al que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico segundo. No produce aquél efectos de cosa juzgada pero no obsta a que mencionemos el mismo como criterio coincidente ante los hechos acaecidos respecto de la titularidad de la finca propiedad del recurrente.

SEXTO: Del título de propiedad de la parte actora. La propiedad de la finca nº NUM003 y su defensa por la vía de la acción declarativa de dominio .

Resuelto lo anterior, estamos en disposición de abordar la acción declarativa de dominio ejercitada por la parte actora.

Decíamos que para el éxito de esta acción es necesario que quede acreditada la existencia de un título de dominio y la identificación de la cosa.

En el caso de autos, tras lo expresado en el fundamento anterior, el actor cumple con la prueba requerida, ostenta título de dominio y el bien inmueble a que se refiere está perfectamente identificado.

Por consiguiente, la acción debe ser estimada, declarando el dominio de la finca objeto de autos en favor del actor frente a quienes discuten la misma, los demandados, tanto GH como actualmente CAIXABANK y, en consecuencia, se acuerda como efecto inherente a dicha declaración, la nulidad de la inscripción que consta actualmente en el Registro de la Propiedad a favor de la parte demandada a fin de hacer coincidir la realidad registral con la extrarregistral.

A dicha estimación no obstan las alegaciones de las apeladas relativas a la preclusión y/ o existencia de cosa juzgada en relación con los procedimientos anteriores habidos entre las partes. Por un lado, no concurre la excepción de cosa juzgada en relación con el procedimiento de juicio verbal de efectividad de derechos reales inscritos por la sencilla razón de que el mismo, como procedimiento sumario no puede producirlos. En cuanto a la preclusión y la alegación , que también se recoge en la sentencia recurrida , conforme a la cual el actor debió alegar la nulidad en los procedimientos anteriores, dígase de la ejecución hipotecaria o el juicio verbal anteriormente referido, solamente indicar que en cuanto a la ejecución hipotecaria, así se hizo tan pronto como tuvo oportunidad y, respecto del juicio verbal, solo cabe recordar , una vez más el tipo de procedimiento de carácter sumario y con los motivos de oposición tasados.

SÉPTIMO: De las consecuencias de la estimación de la demanda. Peticiones desistidas en la instancia.

La estimación del recurso de apelación y, por tanto de la demanda origen de la litis en cuanto concierne a la acción declarativa de dominio y cancelación registral de la última inscripción a favor de la demandada, GRAMINA HOMES SL determina, por un lado que, si no se hubiera efectuado ya en el procedimiento de ejecución hipotecaria como debiera haberse hecho conforme lo expuesto en esta resolución, se proceda a la cancelación de dicha inscripción registral de la finca objeto de autos a favor de la demandada y , por tanto se inscriba a favor del actor.

Las peticiones desistidas en la instancia en nada afectan a este pronunciamiento conforme lo ya también expuesto en esta resolución a propósito de los efectos del sobreseimiento del previo procedimiento de ejecución hipotecaria.

OCTAVO: De las costas de instancia y apelación.

Al resultar estimado el recurso y estimada la demanda, se imponen las costas de la instancia a la parte demandada y las devengadas en esta alzada no se imponen conforme arts.394 y 398 LEC respectivamente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.