Sentencia Civil 829/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 459/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestima en parte la demanda interpuesta por CATALANA&BAREFOOT S.L. y absuelve a los demandados D. Celso, ARESTA ESTUDI D'ARQUITECTURA I URBANISME SLP, D. Cayetano, CAJA DESEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS de la pretensión ejercitada frente a ellos, con expresa imposición de costas a la parte actora. Y Estima parcialmente la demanda por lo que se condena a CONSTRUCCIO IRESTAURACIO VIÑAS, SL al pago de 4.778,57 euros y al pago de los intereses legales desde la fecha de la presente resolución y ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas respecto a este codemandado.

Sentencia completada por Auto de fecha 3 de febrero de 2023 cuyo contenido es: DISPONGO. - Que se debe subsanar la omisión de la sentencia 51/2023 de 3 de febrero de 2023 añadiendo el siguiente fundamento jurídico;

"DECIMOQUINTO. - La pretensión de condena al pago de los intereses debe serconsiderada procedente, debiendo situarse la fecha de inicio del devengo de los intereseslegales no el de interposición de la demanda como pretende el actor, sino desde la fechade la presente resolución, al ser lo decisivo tanto la certeza de la deuda u obligacióncomo su cuantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 1100 , 1101 y 1108del Código Civil .

Ha de estarse a la regla "in illiquidis non fit mora, "por cuanto la cuantía deldebitum convierte en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida ladeuda hasta la sentencia.

A mayor abundamiento, la desproporción entre la cantidad reclamada en lademanda y la realmente fijada en sentencia determinan la improcedencia del devengo deintereses legales desde la interposición de la demanda sobre el canon de razonabilidad

en la oposición del deudor, al que habrá de estarse, de conformidad con el criterio delAcuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2005, y reiterado,entre numerosas, en la Sentencia de 24 de julio de 2008 con arreglo al cual,prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', se atiende al canonde razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia

So no de condenar al pago de intereses y para la concreción del 'dies a quo' del devengo."

Se interpone, recurso de apelación por CATALANA & BAREFOOT S.L.

Las partes apeladas, CONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS S.L. y Cayetano,y ARESTA solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

Los concretos motivos del recurso de apelación se fundamentan básicamente en la existencia de un error en la valoración de la prueba, respecto de los siguientes hechos:

Que el plazo pactado contrariamente a lo resuelto si era esencial y fundamental en la ejecución de la obra y no se cumplió.

Inexistencia ni control de la obra por parte del técnico Sr. Celso

Que se pacto una modificación consensuada del proyecto pero con condiciones que no se cumplieron.

Que hubo un abandono de la obra por la demandada. La parte aceptaba que hubo una paralización de la obra en enero de 2020, como lo recoge la sentencia de Instancia.

Admite como lo recoge la sentencia que el Arquitecto no abandono la obra, sino que una vez no vuelve la constructora decide la actora prescindir de sus servicios.

Admite el recurrente, que como ya lo recoge la sentencia de Instancia que el error en la ejecución de la alineación de la fachada y sus consecuencias fueron el origen de las desavenencias entre las partes.

Y mantiene en su recurso que determinar quien tenia razón en este extremo es esencial para la solución del presente procedimiento para asumir las consecuencias de ello.

Discrepa la parte del acogimiento por parte de la Juez de Instancia de la prueba pericial de los tres peritos de la parte demandada.

La parte recurrente discrepa de lo recogido en la sentencia respecto de la causa que dio lugar a la modificación del proyecto inicial, que la sentencia incurre en un error porque no es ninguno de los motivos opuestos ni los que las partes opusieron en su contestación a la demanda y en concreto la señalada por el Sr. Cayetano en su contestación y la que acoge la sentencia de la prueba pericial del Sr. Ricardo.

Manteniendo que la sentencia incurre en un error de valoración de la prueba ya que todos los daños derivan y son motivados por un error de la constructora del director y aparejador de la obra que tienen que vigilar que se cumpla lo proyectado inicialmente. Por lo que concluyen que todos los demandados son culpables de los daños originados.

En cuanto a los defectos de construcción. La parte recurrente mantiene en su recurso en que partiendo de la existencia de un error en la obra y de que ninguno de los demandados quiere asumir su responsabilidad. A consecuencia de lo anterior la obra queda abandonada y la actora debe asumir el coste de las reparaciones para seguir adelante con la ejecución de la obra. Discrepando de la valoración probatoria al respecto efectuada en la sentencia de Instancia.

Así como respecto del lucro cesante reclamado por importe de 394.859,47 euros y que en todo caso la sentencia de Instancia pudo moderar dicha cuantía.

Y en cuanto a la reclamación en relación a la desviaciones existentes en las certificaciones de obra, mantiene la parte recurrente que la sentencia resuelve sobre partidas no reclamadas y deja de resolverse sobre peticiones formuladas expresamente lo que comporta existe un incongruencia a la hora de emitir el fallo.

Que la sentencia obvia que en la reclamación de la demanda en base a la pericial del Sr. Virgilio se diferenciaban tres bloques de desviaciones: las justificadas, las no justificadas y las no ejecutadas.

Que la sentencia de Instancia omite pronunciarse en la sentencia respecto a los gastos por cantidades entregadas a cuenta por trabajos no ejecutados que se valoraban en 69.414,17 euros

Motivos que va desarrollando a lo largo de su extenso escrito del recurso de apelación (96 folios) y que obra en las actuaciones y que han quedado resumidos básicamente anteriormente, y que serán objeto de examen en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-.- Los hechos objeto de la demanda y contestaciones están recogidos en los antecedentes de hecho de la sentencia de Instancia y que se reproducen esta alzada y que son:

SEGUNDO. - La pretensión de la parte actora es la reclamación de cantidad en concepto de daño emergente y lucro cesante derivada tanto de una acción fundamentada en la LOE como por incumplimiento contractual.

En concreto se reclama frente a CONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS SL y D. Celso, solidariamente, la cantidad de 877.951,31 euros dentro dedicha cantidad y respecto de D. Cayetano, se entiende solidariamente

responsable en la cantidad de 425.886,15 euros, más intereses y costas, extendiendo lacondena a las aseguradoras codemandadas dentro del límite de su cobertura.

Los demandados fueron contratados para llevar a cabo la rehabilitación de una masía, el inicio de la obra se efectuó con retraso produciéndose ejecuciones deficientes y cobros indebidos lo que provocó la paralización de las obras en enero de 2020, siendo abandonada por la constructora y el resto de los intervinientes en enero de 2020, todo lo cual ha producido daños y perjuicios que son objeto de reclamación.

Para el éxito de sus pretensiones propuso prueba, practicándose la documental por reproducida, pericial técnica de D. Virgilio y pericial económica de D. Jose Francisco, con intervención en sala y testifical de D. Ángel Jesús, Dª. Bárbara, D. Abelardo y D. Agustín, asistido este último por la intérprete jurada Dª. Catalina.

TERCERO. - La pretensión de ARESTA ESTUDI D'ARQUITECTURA IURBANISME, SLP y D. Cayetano es la desestimación de la demanda.

La relación contractual con la actora lo es con ARESTA sin que exista vinculacióncontractual entre la actora y el Sr. Cayetano, alegando por ello falta de legitimación activadel Sr. Cayetano.

No se abandonó de la obra, sino que fue requerida la dirección facultativa por lapromotora para que renunciara a la dirección de la misma.

No existen daños y perjuicios a la actora susceptibles de ser indemnizados y deexistir no son responsabilidad de los demandados, no siendo de aplicación en ningúncaso la LOE al no encontrarnos ante una obra terminada.

Para el éxito de sus pretensiones propuso prueba, practicándose la documental por

reproducida, pericial de D. Bernardo, con intervención en sala, y testificalde Dª. Encarnacion.

CUARTO. - La pretensión de CASER es la desestimación de la demanda alcarecer de legitimación por no ser objeto de cobertura la responsabilidad civilprofesional de CONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS, negando, ad cautelam,acreditación de negligencia alguna del asegurado

Para el éxito de sus pretensiones propuso prueba, practicándose la documental por

reproducida.

QUINTO. - La pretensión de CONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS SL es ladesestimación de la demanda al no existir incumplimiento contractual alguno, siendo lapromotora la que en mayo de 2020 modificó sustancialmente las relaciones

contractuales, lo cual no fue aceptado por el demandado, impidiéndose desde entonces elacceso a la obra, sin que durante la ejecución de la misma se incurriera en defectoconstructivo alguno no se produjera incumplimiento contractual.

No existe daño ni lucro indemnizable.

Para el éxito de sus pretensiones propuso prueba, practicándose la documental por

reproducida, pericial técnica de D. Gumersindo, con intervención en

sala y pericial económica de D. Isidoro y Dª. María Milagros.

SEXTO. - La pretensión de FIATC es la desestimación de la demanda al asegurar a

la constructora mediante un seguro de daños directos.

Para el éxito de sus pretensiones propuso prueba, practicándose la documental por

reproducida.

SÉPTIMO. - La pretensión de D. Celso es la desestimación dela demanda al no existir relación contractual con la actora ni ser de aplicación la LOE

al no encontrarnos ante una obra terminada.

Se niega la existencia de defectos constructivos ni sobrecostes, que en todo caso noserían imputables al arquitecto técnico.

Para el éxito de sus pretensiones propuso prueba, practicándose la documental por

reproducida, pericial de Dª. Victoria, con intervención en sala ytestifical de Dª. Encarnacion.

OCTAVO. - A la vista de lo actuado se declaran como hechos probados lossiguientes;

. - CONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS SL fue contratada por la actora para

realizar obras de rehabilitación de la masía Can Caussà, interviniendo D. Cayetano en calidad de arquitecto proyectista y dirección de la obra y D. Celso en su condición de arquitecto técnico.

. - CONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS tiene concertada póliza de seguroscon la entidad CASER y con FIATC.

. - el 12 de marzo de 2018 se obtiene licencia de obras, comenzándose la obra en

junio de 2019 sobre un proyecto ejecutivo elaborado por D. Cayetano.

. - en enero de 2020 se produce la paralización de la obra por acuerdo entre las partes, no reanudándose la ejecución de manera total, prescindiendo la promotora posteriormente de la dirección facultativa procediéndose a la contratación de otros profesionales.

. - durante la ejecución de la obra surgieron discrepancias entre las partes quesupusieron la conclusión de la relación obligacional con CONSTRUCCIO IRESTAURACIO VIÑAS, SL, sin haber incurrido en defecto alguno de ejecución los

codemandados.

. - CONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS, SL cometió pequeñas desviacionesen las certificaciones de obra presentadas.

TERCERO.- La sentencia de Instancia en cuanto a la acción ejercitada en el Fundamento de Derecho primero, después de fijar que no es un hecho controvertido que estamos en presencia de una obra no terminada, y en aplicación de los Arts 17. 7 LOE y jurisprudencia que la analiza, así como de los Arts 6.3 y 4 Loe Y 17, concluye que la acción no puede fundamentarse en la LOE siendo la normativa aplicable la del Código Civil en materia de incumplimiento de los contratos.

A continuación una vez delimitado ámbito jurídico de aplicación, entra a analizar la legitimación pasiva legitimación pasiva de D. Celso, respecto del cual la sentencia de Instancia valora:

que intervino en la obra litigiosa en calidad de arquitecto técnico, renunciando a su cometido por jubilación el 3 de diciembre de 2020 (doc. 1 de su contestación), sin perjuicio de que anteriormente a dicha fecha la promotora ya había solicitado su renuencia. Este codemandado mantiene que no fue contratado por la actora sino por ARESTAESTUDI D'ARQUITECTURA I URBANISME, SLP, de la que no forma parte como seacredita en el doc. 1 de la contestación de este codemandado

Y después de valorar la prueba documental que analiza, en concreto los documentos 5 y 6 de la demanda concluye que no consta acreditado que el Sr. Celso fuera contratado por la actora estimando la falta de legitimación pasiva del mismo.

A continuación la sentencia examina la falta de legitimación pasiva invocada por el codemandado Dº Cayetano al haber alegado que su contratación se efectuó por la actora a través de ARESTA ESTUDI ARQUITECTURA I URBANISME SLP.

La sentencia de Instancia al respecto después de valorar la prueba aportada y la normativa y jurisprudencia que cita aplicable concluye que:

Aplicándolo en el caso presente, aún en el supuesto de que la contratación lohubiera sido con la sociedad, la responsabilidad seria del profesional que presto elservicio y asesoro a la parte actora, y autor de la responsabilidad profesional. Endefinitiva, no cabe duda que, si se acredita, que quien llevo a cabo el asesoramiento delos actores, como estos mantienen fue el recurrente, no cabe apreciar su falta delegitimación pasiva como pretende el recurrente por ser la responsabilidad de lasociedad de la que el recurrente era socio."

Por ello la responsabilidad contractual, de existir, debe recaer en el profesionalque prestó el servicio, esto es, D. Cayetano, dejando fuera a ARESTA ESTUDID'ARQUITECTURA I URBANISME, SLP frente a la que, además, nada se pide en elsuplico de la demanda.

Y a continuación entra a examinar la pretensión de parte actora y en que en el fundamento de derecho cuarto que se reproduce mantiene:

: CUARTO. - CATALANA&BAREFOOT S.L, con la finalidad de rehabilitar lamasía catalogada denominada "Can Causes" y ubicada en Roses, dentro del ParcNatural del Cap de Creus que exigía, según consta en el doc. 2 de la demanda, no

desvirtuar el volumen edificado preexistente y composición volumétrica original,contrató a D. Cayetano como proyectista y director de obra y aCONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS SL como empresa constructora, interviniendo

en la misma D. Celso como arquitecto técnico. El objeto de las obrasera convertir la construcción en alojamiento de turismo rural.

Se solicitó licencia de obras en octubre de 2016 para reformar y ampliar la masía,que se obtuvo finalmente el 12 de marzo de 2018 (doc. 7 de la demanda), celebrando laactora con la empresa constructora contrato de fecha 3 de mayo de 2019 (doc. 8 de lademanda) por un importe de 482.775,96 euros sin IVA, según consta en el doc. 9 de lademanda, si bien dicho importe debió ser objeto de reducción puesto que la en lademandada se cuantifica en 480.866,86 euros (que vendríareflejado en un anexo deldoc. 8 que no consta aportado) y que junto con el importe de los presupuestos decerramientos metálicos y de lampistería y electricidad aportados como doc. 10 y 11 de lademanda, elevaban el coste a un total de 761.772,95 euros sin IVA.

Mediante el doc. 12 de la demanda en mayo de 2019 se abonó a la constructora el10% de lo presupuestado según lo pactado.

El importe de la intervención del arquitecto superior y técnico, según consta en eldoc. 6 de la demanda, era de 57.563 euros sin IVA.

Las obras se inician en junio de 2019, con un ligero retraso, sin que conste enmodo alguno acreditado las alegaciones de la parte actora en su demanda imputandofalta de interés de la constructora en el inicio de la obra, ni una preocupacióndesmesurada por ello de la actora, ni se acepte la interpretación que realiza del doc. 13,que es un mail de junio de 2019 en el que la constructora, en consonancia con lo que sefijó en el contrato al folio 7 de 13 donde textualmente consta "Inicialmente, los primeros30 días, el Contratista trabajará en el Pla de Seguretat i Salut y en la implantación de la

obra", reitera que ya había comentado que siempre necesitaban entre 4 y 6 semanaspara arrancar una obra, reconociendo, eso sí, que tendrían que haber empezado esasemana, pero que lo harían a la siguiente.

La obra se desarrolla desde ese momento con la normalidad propia de toda obra,sin que se compartan tampoco las conclusiones de la actora en relación a los doc. 14 a16 por ella aportados. El doc. 14, que es un mail en relación a la intervención de Legir,subcontratada por la constructora para la ejecución de los trabajos reflejados en el doc.11 de la demanda, no permite entender que exista ningún "olvido" en relación a el pasode un desagüe en la cimentación de la fachada oeste del edificio, ni mucho menosimputar responsabilidad a los codemandados; tampoco el doc. 15, que no son sino lasmismas facturas que se aportan como doc. 37 a 40 de la demandada, sirven paraevidenciar problema de acopio y colocación de piedras, ni, por último, el doc. 16, que esun mail de 21 de enero de 2020 y relativo al tema de la paralización de las obras, resulteacreditativo de que las paredes exteriores estuvieran desplazadas por una deficienteejecución.

Sí que es cierto que existieron quejas sobre las certificaciones de obra, como seacredita en los doc. 19 a 27 de la demanda, pero ello no afectó a la ejecución de la obraen sí misma durante el año 2019, ni existe evidencia alguna de que la relación entre laspartes fuera tensa ni de que el aparejador o el arquitecto hicieran dejación de funciones,ni muchísimo menos que "cualquier reproche termina con una amenaza de abandonar laobra" como indica la actora en su demanda, pues no hay ni un solo correo en tal sentidoincorporado a las actuaciones.

De los distintos mails aportados en autos se extrae que se plantearon problemas enla ejecución que trajeron consigo que en enero de 2020 se decidiera paralizar la obra "fins que la propietària torni del seu viatge i aclareixi el projecte amb l'arquitecte i ambnosaltres mateixos, ja que ha arribat un punt que no es pot continuar l'obra ja que hi hapunts importants que no estan clars i no té sentit que la constructora avanci sense tenir elvist-i-plau de la promotora" (doc. 29 de la demanda y 4 de la contestación deCONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS SL.), pero ello no supuso un abandono de lasfunciones de los intervinientes en el proceso constructivo, por cuanto como se acreditaen el doc. 5 de la contestación de la constructora así como en los doc. 3 a 5 de lacontestación de D. Cayetano, se llevaron a cabo distintas gestiones

posteriores a enero de 2020 con la idea, ya expresada a principios de enero cuando seacuerda la paralización, de continuar los trabajos tan pronto se solucionaran lasdiscrepancias entre las partes. E igualmente el doc. 5 aportado por la constructora

acredita que en febrero de 2020 se reanudó cierta actividad, puesto que se decidiócontinuar la obra, pero ante la falta de pago de determinadas facturas por la actora, serecordó la necesidad del pago para "poder gestionar els traballadors i els materials".

Ua

A continuación la sentencia en el fundamento quinto procede a analizar si ha existido u incumplimiento contractual que justificará que los demandados dejaran de prestar sus servicios a la actora.

Fijando como origen de las desavenencias lo que en la demanda se señala como tal:

lo que en la demanda y en el informepericial del Sr. Virgilio se denomina error de ejecución de la alineación de la fachada y la cubierta, que es el origen de las desavenencias entre las partes litigantes, a tenor delcontenido de los informes periciales de los codemandados y a las explicaciones dadas por los mismos en sala.

Y después de fijar la normativa y jurisprudencia en torno a la prueba pericial, pasa al examen y valoración de las pruebas practicadas al respecto y básicamente viene a concluir:

Dado que no se ha aceptado que existiera una mala proyección ni ejecución, sinoque la concurrencia de una circunstancia imprevisible exigía la adecuación de la obra aun nuevo proyecto, que es el que se está ejecutando y que, con independencia de quien lohiciera suponía reconstruir la fachada, no puede hablarse de incumplimiento contractualni de gasto alguno derivado de negligencia de los codemandados. Negligencia que entodo caso sólo podría ser imputable al proyectista, por cuanto CONSTRUCCIO IRESTAURACIO VIÑAS, SL se limitó a construir según el proyecto, sin que exista pruebaalguna de que ante la realidad física inicial de la construcción preexistente, se pudierahaber conocido el verdadera trazado del muro, máxime cuando se obtuvo la licencia deobra según el proyecto ejecutivo, reiterándose que ante la especialidad de la obra, alrecaer sobre una masía catalogada ubicada en un parque natural, el Ayuntamientocompetente debió de verificar y comprobar que el proyecto se adecuaba a la normativaespecial que era de aplicación, sin objetar nada en relación al trazado de la fachada.

En cuanto a que el replanteo de la fachada afecta a la cubierta es algo evidente,pero los peritos de los codemandados coinciden en que estaba proyectada una solapendiente en un tramo y ahora está prácticamente igual sin que se apartaran delproyecto durante la ejecución, sin perjuicio de que por la nueva alineación de la fachaday al no existir paralelismo entre las paredes hay un pequeño desajuste que se podríahaber corregido durante la ejecución de la obra, no obstante no fue posible debido a lafinalización de las relaciones entre las partes litigantes, coincidiendo todos ellos en queen todo caso la cubierta debería haberse desmontado para la ejecución de los cambiosque sobre la misma solicitó la promotora.

No considerando por ello la existencia de incumplimiento contractual en relación ala controversia que supuso primero la paralización de la obra consensuada entre laspartes litigantes, y posteriormente la ruptura total de relación entre ellas, debeanalizarse se produjo o no un verdadero abandono de la obra, como se mantiene en lademanda.

En relación con dicha controversia en el fundamento sexto después de valorar la prueba concluye la sentencia:

Por todo lo anterior no puede hablarse de abonado de la obra, ni de desistimientounilateral de los codemandados sino de la ruptura de una relación contractual derivadade desavenencias existentes entre las partes que produjo finalmente que

CATALANA&BAREFOOT S.L prescindiera de la intervención de los técnicoscodemandados, sin perjuicio de la renuencia por jubilación del arquitecto técnico, nodebiendo olvidarse que gran parte de lo anterior se produce en el periodo de la crisissanitaria derivada de la pandemia por el Covid-19, que impidió y limitó notablemente laposibilidad de gestión o ejecución de obra durante el confinamiento acordado por elgobierno de España, siendo declarado el Estado de Alarma el 14 de marzo, que seprorrogó hasta el 21 de junio de 2020, coexistiendo con medidas autonómicas derestricción o limitación de movilidad, de manera que aunque los demandados hubieranquerido continuar con la ejecución material de la obra existía una causa de fuerza mayorque se lo impidió o lo dificultó, cuando menos, hasta la finalización del confinamientoobligatorio

En el Fundamento de derecho séptimo entra la sentencia a analizar la actuación de la constructora y después de la valoración de las pruebas concluye:

Por ello no se acepta que fueran los intervinientes en la ejecución de la obra ahorademandados los que de manera negligente o sorpresiva dejaran de prestar sus serviciosa la actora, quien también dilató la posibilidad de alcanzar acuerdos al marcharse deviaje, y sin perjuicio de que tras la suspensión acordada por todos los implicados, lasrelaciones se viciaron hasta el punto de que la actora contrató a nuevos intervinientes enel proceso constructivo.

Y en el siguiente fundamento séptimo de la sentencia entra a examinar si el plazo pactado era esencial como mantiene la parte actora y es negado por VIÑAS S.L.

Y después de la valoración de la prueba concluye:

Para poder determinar si existe responsabilidad por retraso de VIÑAS, SL es necesario que se acreditarse no sólo el daño o perjuicio indemnizable sino también la conducta culposa atribuible a VIÑAS, SL, pero tampoco se ha acreditado que de no haberse suspendido cautelarmente la obra por acuerdo entre las partes y superadas lastrabas derivadas de la pandemia, no se hubiera podido terminar la obra en un plazo razonable dentro de las expectativas contractuales

Y en el fundamento octavo ya concluye

De todo lo analizado hasta ahora debe quedar fijado como hechoalguna que se fuera imputable sino a la decisión de CATALANA&BAREFOOT S.L antedistintas desavenencias y ante la creencia de haber incurrido aquellos en irregularidades

constructivas así como a pretensiones económicas que se alejaban de lo pactado, siendoque esto último sólo podría ser imputable a VIÑAS, SL puesto que es la única partecontractual del doc.8 de la demanda.

Lo anterior permite rechazar que la actora pudiera ser indemnizada en la nadadesdeñable cantidad de 394.859,47 euros que se reclaman como beneficios dejados deobtener por retrasos en la finalización de la obra imputables a la constructora, sobre labase del informe pericial del Sr. Narciso (dc. 31 de la demanda) así como por los gastosque se generaron a CATALANA & BAREFOOT a consecuencia del paro de la obra,incluyéndose dentro de los mismos los costes extraordinarios que han debido soportarsea consecuencia de lo anterior, y los costes extraordinarios que la sociedad deberá

asumir como consecuencia de la actuación de los demandados, tales como los costes delnuevo arquitecto, costes de desplazamientos, dietas, letrados y periciales, etc.

Y después de analizar la distintas partidas por las cuales reclama la indemnización las desestima y ya en el fundamento noveno se analiza respecto a la imputación de VIÑAS S.L.

En el Fundamento de derecho décimo se analiza el resto de vicios o defectos constructivos en sentido estricto contenidos en la demanda y en el informe pericial del Sr. Virgilio desde la perspectiva de si constituyen o no, de existir, un incumplimiento contractual imputable a VIÑAS SL y D. Cayetano y si sería procedente la indemnización de 61.067,84euros solicitada por la actora. Y después de valorar la prueba pericial y documental concluye:

No puede por todo lo anterior aceptarse coste alguno por resolución de patologías,al no apreciarse la existencia de las mismas hasta lo aquí analizado.

En el fundamento undécimo En cuanto a las desviaciones de las certificaciones de obra hayque partir de que el posible cobro de mayores cantidades de las obrantes en elpresupuesto sólo sería exigible frente al constructor.

Y en relación a ello concluye después de la valoración de la prueba:

: Recapitulando lo anterior, frente a los 69.414,17 euros solicitados en este puntopor la actora, se reconocen desviaciones por importe de 4.778,57 euros de las que debe responder CONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS, SL.

En el fundamento duodécimo se analiza la última petición económica de la parte actora dentro del daño emergente es la de 247.458,53 euros como diferencia entre el presupuesto inicial y el facilitado por Somnisamida e incorporado como anexo III del doc. 31 de la demanda,que es de un importe de 963.308,22 euros. Y concluye:

Llegados a este punto y dado que la testigo Sra. Bárbara ha manifestado que no hansido contratados para ejecutar el presupuesto de 12 de marzo de 2021, la pretensión dela actora debe ser totalmente rechazada, puesto que como ya seindicado anteriormentela posibilidad de percibir cantidad alguna en concepto de daño emergente requiere laacreditación real del daño, y no estándose ejecutando el presupuesto de Somnisamida,sin que conste apartado el que sí es objeto de ejecución, no puede hablarse de daño realresarcible.

CUARTO.- Encontrándonos ante un supuesto en que el recurso se fundamenta en un error en la valoración de la prueba y fundamental en la valoración de las pruebas periciales acogidas en la sentencia cabe traer a colación que como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec.28 de fecha 25 de julio de 2023 en relación a la valoración de la prueba :

Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Y en cuanto a la prueba pericial ,como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec.13 de fecha 19/10/2023:

Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

QUINTO.- Aplicándolo dicha Jurisprudencia al caso que nos ocupa, analizaremos de forma individualizada los conceptos en los cuales considera la parte apelante, que la Juzgadora a quo yerra en su valoración.

Y siguiendo el orden del recurso de apelación en cuanto al plazo pactado. Si el mismo revestía o no de carácter esencial de lo cual la parte colige que si lo revestía y que en consecuencia existió un incumplimiento que justifica la reclamación de daños y perjuicios derivado de ello.

Señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo con carácter general que:

"la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato) ( art. 1124 del CC ) " ( STS de 20 de diciembre de 2006 , 18 de mayo del 2012 , 16 de noviembre de 2012 ) .

Asimismo hemos de partir de que ciertamente, el retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa ha dado lugar a numerosa jurisprudencia que acuerda la resolución, pero es constante la que mantiene que "un mero retraso no siempre influye en la frustración del contrato" ( STS de 22 de noviembre 2013 ). Conviene recordar que la resolución que contempla el art. 1124 Código civil requiere un incumplimiento básico que provoca la frustración del fin objetivo del contrato ( STS de 5 de noviembre de 2013), sin que baste un incumplimiento defectuoso, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte.

La parte actora reclama una indemnización de 394.859,47 euros que se reclaman como beneficios dejados de obtener por retrasos en la finalización de la obra imputables a la constructora, sobre la base del informe pericial del Sr. Narciso (dc. 31 de la demanda) así como por los gastos que se generaron a CATALANA & BAREFOOT a consecuencia del paro de la obra, incluyéndose dentro de los mismos los costes extraordinarios que han debido soportarse a consecuencia de lo anterior, y los costes extraordinarios que la sociedad deberá asumir como consecuencia de la actuación de los demandados, tales como los costes del nuevo arquitecto, costes de desplazamientos, dietas, letrados y periciales, etc.

Consta, que el contrato lo suscribió la actora con la empresa constructora en fecha 3 de mayo de 2019 (doc. 8 de la demanda)una vez obtenida la licencia de obras que lo fue en fecha 12 de marzo de 2018, documento nº 7 de la demanda.

En el supuesto presente efectivamente el plazo pactado era de 12 meses más un mes desde la firma del contrato, siendo en consecuencia el plazo para finalizar las obras junio de 2020.

El pacto en concreto era:

el Contratista declara al propietario que la obra descrita en el Anexo B no durara un tiempo superior a 12 meses mas un mes.

Dicho pacto si bien en cuanto a la interpretación pacto efectivamente es claro, como mantiene la parte recurrente y no frece dudas interpretativas, sin embrago dicho pacto como ya lo valora la sentencia de Instancia y esta Sala lo comparte, para determinar si es o no esencial deberá de estarse al contenido del resto de los pactos ya que no cabe su examen aislado cuando la parte pretende darle a dicho pacto el carácter de esencial que no consta en el contrato.

Efectivamente, como ya lo recoge la sentencia de Instancia también consta en el contrato:

Al folio 7/13 del contrato se hizo constar "Sin embargo, a fin de asegurar que ambas partes se animen a completar la obra dentro del plazo establecido en el presentedocumento, el Propietario no estará obligado a efectuar ningún pago más allá del 90%,o retener el 10% del total del contrato valorado hasta que se logre una terminación sustancial",

Al folio 8/13 del doc. 8 se hace constar que "Si se produjeran variaciones en e lprograma de trabajo y/o en el cumplimiento de las fechas, siempre que se cuente con la aprobación expresa del Propietario podrán suponer una variación de las fechas

mencionadas",

.

De la interpretación de dichos pactos solo cabe concluir la interpretación que se efectúa en la sentencia de Instancia, ya que incluso la consecuencia que se fija en caso de incumplimiento de los pagos por parte del propietario, de tal modo que dicho pacto en caso de incumplirse ya tenia una consecuencia la demora en la obra implicaba una demora en el pago. Así como la posibilidad de modificación de dichas fechas con el consentimiento de la actora.

Cuestión distinta es si hubo retraso y en su caso sus consecuencias como ya lo mantiene la sentencia de Instancia.

Sentado que de los términos de dicho pacto no puede concluirse que el plazo pactado lo fuera con carácter de esencial ya que si bien existe el interés lógico en la terminación de dicha obra destinada ala rehabilitación de una Masia para llevar a acabo una actividad comercial, no puede equipararse al carácter esencial del mismo, ni puede achacarse a la demandada el retraso para la obtención de la licencia de obras 2 años ni que tardara otro año negociando con otros contratistas hasta que contrato con la demandada. Cuestión distinta es que efectivamente se pacto un plazo en consecuencia deberán de analizarse si se cumplió dicho pacto y si existió un retraso si este fue culpable de la demanda y en consecuencia sus consecuencias.

Que las obras se iniciaron con un ligero retraso es admitido por la misma parte demandada y debe estimarse como un hecho acreditado como ya lo recoge la sentencia de Instancia. A partir de aquí no podemos prescindir de los acontecimientos que surgieron entre las partes cuyas discrepancias dieron lugar a la suspensión de la obra que tuvo lugar en enero de 2020 por parte de la constructora (documento nº 29 de la demanda) y en que todas las partes de común acuerdo deciden parar las obras.

Y posteriormente se llevaron a cabo distintas intervenciones, ya que como lo valora la parte el acuerdo de suspensión evidencia la voluntad de las partes de solucionar las discrepancias entre las partes y continuar con la obra. Así queda evidenciado a través del documento nº 5 de la contestación de la constructora y 3 a 5 de la contestación del Sr. Cayetano, como ya lo valora la sentencia de Instancia.

No puede pasar desapercibido que la actora redacto un nuevo contrato para que lo suscribiera la constructora sin embrago las condiciones del mismo no fueron aceptados por la misma y no lo firmo, lo que vino a culminar las desavenencias de las partes. Ello evidencia que en realidad el paro se produjo no por incumplimiento de la demandada sino por desavenencias entre las partes y que se estaban negociando para solucionarlo.

A ello debe unirsele la paralización de la obra a consecuencia de la pandemia en que se declaro el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 y se prorrogo hasta el 21 de junio de 2020, que como ya lo valora la sentencia de Instancia y a ello nos remitimos:

coexistiendo con medidas autonómicas de restricción o limitación de movilidad, de manera que aunque los demandados hubieran querido continuar con la ejecución material de la obra existía una causa de fuerza mayor que se lo impidió o lo dificultó, cuando menos, hasta la finalización del confinamiento obligatorio.

También debe unirse además que como ya lo valora también la sentencia de Instancia, hasta la paralización de la obra, no consta ninguna reclamación o queja alguna por la demora de la obra a salvo el documento nº 13 al inicio de las obras que ya es valorado en la sentencia.

Señalar que no es que la sentencia de Instancia cargue en la actora la carga de requerir a la demandada para que acabe la obra sino que la sentencia lo que valora es que ello evidencia que el plazo no devino esencial. Sin perjuicio se reitera la obligación de cumplirse los plazos pactados.

A este respecto señalar, que el Tribunal Supremo si bien ello lo es en supuestos concurra un incumplimiento esencial de trascendencia resolutoria, como ha señalado la citada STS de 4 de diciembre de 2013, entre otras: "Ciertamente el plazo de cumplimiento se configuró como esencial (estipulación 11.1.1), pero en el desarrollo de la operativa contractual, no se instó la resolución al comprobarse el incumplimiento del mismo, no pudiendo la parte intentar la resolución cuando la obra está terminada y no es posible la restitución recíproca de las prestaciones, por haberse consolidado el proyecto contractual [..]".

Con lo cual ello avala que esta falta de quejas evidencia, además de lo pactado en el contrato, que el plazo no era esencial y que en todo caso la demora ya tenía una consecuencia y que es:

"Sin embargo, a fin de asegurar que ambas partes se animen a completar la obra dentro del plazo establecido en el presente documento, el Propietario no estará obligado a efectuar ningún pago más allá del 90%,o retener el 10% del total del contrato valorado hasta que se logre una terminación sustancial",

La sentencia valora que tampoco ha quedado acreditado que de no haberse suspendido la obra por acuerdo entre las partes y superadas las trabas derivadas de la pandemia no se hubiera podido acabar la obra en un plazo razonable dentro de las expectativas contractuales.

La parte recurrente mantiene que desde que se iniciaron las obras en Junio de 2019 hasta la suspensión en enero de 2020 en 8 meses solo se había hecho un 15% de la obra.

Mantiene además que la sentencia fija la obra ejecutada en dicho periodo en un 30% cuando los documentos oficiales la cifran en un 15%.

En cuanto al tanto por ciento de obra acabada a dicha fecha es decir cuando de mutuo acuerdo acordaron la paralización señalar que es cierto que la misma pericial ya lo fija en un 15% y no en un 30% que recoge la sentencia.

En todo caso señalar, que al margen de ello y estando ya previsto en el contrato la consecuencia en la demora, es lo cierto que en el contexto anteriormente analizado de la forma en que acaecieron los hechos, discrepancias, suspensión de mutuo acuerdo, reanudación, estado de alarma por la pandemia, en modo alguno puede achacarse a la demandada que hubo un retraso culpable por su parte en la obra. Máxime cuando la misma no llego a ejecutar totalmente la obra que impide valorar si efectivamente se hubiera podido cumplir el plazo pactado con las salvedades señaladas, paralización consensuada, paralización estado de alarma.

Sentado lo anterior valora la Sala que efectivamente ha existido un retraso inicial, sin embrago este no es lo suficientemente apreciable para poder valorar que existió un incumplimiento y en cuanto al posterior retraso que la parte alega no se estima acreditado que existiera una actuación culpable de la constructora ni consta acreditado que esta no pudiera cumplir el plazo de haber continuado la obra.

No apreciando en consecuencia incumplimiento contractual de la constructora derivado del retraso en la ejecución de la obra. En este contexto, expuesto, no podemos afirmar que haya dato alguno que revele que la voluntad de las partes fuera la fijación de un término final de carácter esencial, no resulta probado que para el comitente el retraso en la entrega fuera causa esencial de incumplimiento del contrato, como se deduce de la falta de requerimiento fehaciente en este sentido, más allá del inicial, como se ha señalado anteriormente.

SEXTO.- Siguiendo con el orden del recurso de apelación en cuanto a los demás incumplimientos contractuales en este caso el abandono de la obra.

A través del recurso de apelación la parte recurrente ya admite que efectivamente el Arquitecto Director de la obra no abandono la obra sino que fue la actora quien prescindió de sus servicios.

Sentado lo anterior, la única responsabilidad a valorar en relación al abandono de la obra lo será en relación a la constructora.

De nuevo cabe señalar que la parte recurrente no puede prescindir del contexto en que se produjo el cese de la actividad de la promotora el cual esta expuesto de forma clarificadora en la sentencia de Instancia y que en esta alzada se acepta y se reproduce:

En relación al constructor indica la parte actora que en julio de 2020"desaparece", si bien sitúa el abandono de la obra en enero de ese mismo año,constando efectuada una propuesta de modificación contractual en mayo de 2020 (doc. 6de la contestación de la constructora) que no fue aceptada por el constructor, pero de talpropuesta debe deprenderse la voluntad de CATALANA & BAREFOOT S.L. de continuarla relación contractual con VIÑAS SL, pese a las irregularidades supuestamentedetectadas, no obstante lo cual el 2 de junio de 2020 la actora contrató a un abogadopara la redacción de un contrato de obra con otra constructora, doc. 35 de la demanda,lo que evidencia que fue la actora la que prescindió de los servicios de la constructora yno que VIÑAS SL abandonara la obra de manera subrepticia

De dichos hechos, lo que si queda evidenciado, no es que una parte prescindiera de la otra o que la demandada desapareciere, no siendo de recibo que la actora sitúe la desaparición de la obra ya en enero de 2020 cuando a dicha fecha las partes acordaron una suspensión de la obra de mutuo acuerdo, sino que como ya lo concluye la sentencia que ante las divergencias surgidas entre las partes la actora decidió prescindir de la constructora demandada y esta no quiso continuar en la obra al no aceptar las nuevas condiciones contractuales.

Hecho que por otro lado la sentencias ya pone en evidencia cuando concluye:

Curiosamente en el informe pericial del Sr. Virgilio, emitido en septiembre de 2020consta que según indica la promotora, los trabajos de construcción se interrumpieron ocho meses antes, es decir, que la actora entiende que el abandono se produjo en enero de 2020, que es cuando de común acuerdo todas las partes deciden parar la obra, constando debidamente acreditado, como ya se ha expuesto, que después del mes de nero se evidenció la intención de los demandados de continuar trabajando, constando efectuadas diversas gestiones e incluso una oferta de modificación de contrato a VIÑAS,SL por la promotora.

Por ello no se acepta que fueran los intervinientes en la ejecución de la obra ahora demandados los que de manera negligente o sorpresiva dejaran de prestar sus servicios a la actora, quien también dilató la posibilidad de alcanzar acuerdos al marcharse de viaje, y sin perjuicio de que tras la suspensión acordada por todos los implicados, las relaciones se viciaron hasta el punto de que la actora contrató a nuevos intervinientes en el proceso constructivo.

Efectivamente en el caso presente se reitera no es que estemos ante un abandono de la obra sino ante una serie de discrepancias entre las partes que como recoge la sentencia de Instancia que fueron ante la falta de acuerdo con la finalización de la relación contractual de los demandados.

Y estas discrepancias surgieron fundamentalmente por los problemas de la alineación de la fachada y cubierta.

La parte mantiene que en todo caso el acuerdo de suspensión por su parte fue condicionado siendo la finalidad de dichas condiciones que la obra no sufriera más retrasos.

Señalando que la constructora no volvió a la obra en varios meses, lo que a su entender implica un abandono de la obra.

Señalar que como ya lo valora la sentencia en febrero la constructora realizo cierta actividad en la obra, como se ha señalado anteriormente,como acredita con el documento nº 5 de la contestación a la demanda aportado con la contestación y ante la falta de pago de determinadas facturas se recordó la necesidad de pago

En este contexto, expuesto, ya valorado en el Fundamento anterior no podemos afirmar que hubiera existido un abandono de la obra sino discrepancias en la ejecución derivadas fundamentalmente de la alineación de la fachada y la cubierta que no pudieron ser solventadas concluyendo con la resolución de la relación contractual tácita de ambas partes como queda evidenciado de los actos de las partes ya señalados anteriormente. La actora inicio gestiones para la contratación de nuevos profesionales y prescindió de los servicios del Arquitecto Director de la obra de obra el Sr. Celso.

Procediendo en consecuencia desestimar que hubiera existido un incumplimiento contractual de la constructora por abandono de la obra.

SÉPTIMO.- ALINEACIÓN DE LA FACHADA Y CUBIERTA

Siguiendo con el orden del recurso respecto a la alineación de la fachada y la cubierta en relación a dicha patología la parte actora atribuye una responsabilidad solidaria a la constructora y al Arquitecto al concluir que se trata de un error de ejecución de obra que de haber existido un control por parte de la dirección de ejecución no habría existido.

Por su parte las periciales de los demandados descartan dicho error de ejecución atribuyendo la patología que efectivamente existió a dos causas coincidiendo prácticamente en ello todos los peritos con distintas matizaciones como se señalara a continuación.

Es cierto que la pericial acogida básicamente en la sentencia de Instancia de la Sra. Ricardo, que expone de forma muy detallada y extensa no solo lo acontecido sino que lo relaciona con la documentación que obra en las actuaciones, en relación a las comunicación entre las partes, especialmente el documento nº 29 de la contestación a la demanda,y concluye que las alineaciones de las fachadas y de la cubierta ejecutadas hasta enero de 2020, no son ningún defecto constructivo debido a un error de replanteo ni a una deficiente ejecución de las unidades de obra realizadas, sino que son adaptaciones de la obra en curso dada su naturaleza de rehabilitación y reconstrucción de la masia preexistente en base al proyecto básico y ejecutivo redactado y siguiendo las instrucciones del director de la obra.

Al respecto, la pericial de la parte actora, según consta en su informe en relación a los errores en la alineación de la fachada y cubiertas de la masia, consta en su informe, que lo mantenido por el mismo respecto a este defecto se basa en la información aportada por la propiedad (folio 19 de su informe) durante la ejecución de la fachada se produce un error de replanteo que modifica la configuración de esta repercutiendo en el desarrollo de la forma de la cubierta se subsana modificando el proyecto.

Señala en su informe:"que una vez resuelto con la propiedad el tema de la fachada se empieza a construir la cubierta y se paralizan los trabajos por desacuerdo en la forma en que se ejecuta."(folio 19 de su informe)

De dicha conclusión de dicho informe se constata que efectivamente se produjo un defecto en la alineación de la fachada ello no es discutido por las periciales de los demandados y que ello repercutió en la cubierta y que dada la disconformidad con la misma por parte de la propiedad por razones estéticas concluyo con la redacción de un nuevo proyecto por parte del Arquitecto proyectista y director de la Obra el Sr. Celso.

Y ello se valora en atención a las periciales de la parte demandada, siguiendo la narración sistematizada de la perito Sra. Victoria,que distingue dos momentos primero el relativo a la alineación de la fachada, en este en que efectivamente la perito admite que: la crujía Sur del cuerpo principal de la masi atine una longitud superior a lo proyectado, lo que afecta a la geometría de la cubierta y a la alineación de la fachada en mayor medida de la que ya reflejaba el proyecto básico y ejecutivo ".

Con lo cual admite ya que esta errónea alineación afecta a la cubierta.

La perito siguiendo el apartado de las modificaciones del proyecto modificado de julio de 2020 donde consta:

" tras el saneado de los restos preexistentes se hallaron los arranques de la pared de la fachada Este aproximadamente 1 metro desplazados de lo inicialmente previsto, lo que obligo a dar mayor inclinación a la crujía intermedia para seguir la volumetría inicial de la construcción "(folio 11 de su informe).

A partir de aquí la actora lo atribuye a un error de replanteo así consta en la pericial de la actora del Sr. Virgilio, mientras que las periciales de los demandados lo atribuyen siguiendo básicamente la pericial de la Sra. Victoria que señala:

" a una modificación necesaria siguiendo las instrucciones del Arquitecto Director dada la naturaleza de la reconstrucción de esta masia de protección urbanística catalogada y en base a las prescripciones de la Dirección General de Urbanismo y Territorio que recoge el proyecto básico y la licencia municipal d obras.

Por su parte el perito Sr. Bernardo recoge en su informe siguiendo también la causa de la modificación recogida en el proyecto modificado:" que en ningún caso se pueden considerar una deficiencia de la alineación de la fachada que sería lo que motiva la desalineación de la cubierta, esta última se modifica por cuestiones estéticas a propuesta de la propiedad."

Y recoge en su informe en que coincide con las conclusiones antes referidas efectuadas por la Sra. Victoria en el sentido que recoge en su informe:

"En el proyecto de restauración y rehabilitación de un edificio como el preexisten en este caso, con muchas paredes derribadas total o parcialmente y sin las cubiertas originales es imposible tener la seguridad absoluta de cuales trazas de las paredes derruidas se encontraban porque están o bien desaparecidas o bien colgadas por la su propia runa."

En definitiva de dichas periciales la sentencia de Instancia viene a concluir como hacen básicamente dichas periciales que efectivamente existió un error en la alienación de la fachada sin embargo este error no lo atribuyen ni a un error del proyecto, ya que este se tuvo que modificar en atención a la realidad de la edificación puesta en relación con la normativa urbanística que afectaba a la finca, ni estima acreditado que la constructora ejecutara incorrectamente el proyecto ya que este se ejecuto con arreglo a lo proyectado inicialmente que tuvo que modificarse en atención a lo expuesto por los peritos de los demandados.

Llegados a este punto, la sentencia de Instancia, que acogiendo básicamente la pericial de la perito Sr. Victoria, después de descartar que existiera un defecto de ejecución ya que se estaba ejecutando con arreglo a lo proyectado, y que en todo caso la responsabilidad seria del proyecto si bien lo excluye al atribuir dicho error ante la imposibilidad de que se hubiera podido conocer el verdadero trazado del muro, con anterioridad y adecuarlo a la Normativa que era de aplicación.

Valoración que la Sala no comparte.

. Efectivamente,compartimos con la sentencia de Instancia que la constructora estaba ejecutado la obra con arreglo al proyecto inicial, en ello coinciden todas las periciales.

Compartimos igualmente, que estamos en presencia de un error por no haberse conocido el verdadero trazado del muro, que determino el error del proyecto.

Pero la valoración que la Sala no comparte es que dicho error fuera imprevisible de conocer por las circunstancias que recoge la Perito Sra. Victoria,dado que la obligación del Arquitecto Director de la obra como dice la sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Alicante nº 34/2017, de 31 de enero, :

"el Arquitecto cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, no se limita a la redacción del proyecto de obra, sino que asume la dirección facultativa, se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( STS de 10 de julio de 2001 ) , siendo, pues, el responsable último de la obra".

Y es evidente que en el caso presente no se cumplió.

Efectivamente el no haber conocido previamente las circunstancias del muro dio lugar al error del proyecto, en consecuencia su responsabilidad es clara al respecto. Dado que precisamente por la naturaleza de la obra a proyectar, una masia, debió de efectuar una especial estudio previo del trazado de los muros, que dicho error evidencia que no se efectuó. Ello queda evidenciado además, cuando el mismo Sr. Celso en su oposición al recurso de apelación ya mantiene:

" que efectivamente la normativa urbanística exige que los nuevos muros sigan la alineación de los muros antiguos, que al estar en ruina la edificación inicial la piedra escondía el final de la traza real del edificio (el arranque real del muro) y que es cuando se inicia la obra que surgen estos elementos imprevisibles a la hora de realizar el proyecto y al que necesariamente, por normativa legal debe ajustarse la obra ".

Es evidente en consecuencia, que de adoptase con carácter previo el estudio necesario se hubiera podido apercibir del arranque real del muro y no una vez la obra ya se estaba ejecutando. Asimismo su asunción de responsabilidad quedaría además acreditada por lo manifestado por la parte recurrente en su recurso en cuanto que no le fueron abonados los servicios prestados por la ejecución del segundo proyecto del año 2020, con lo cual es un acto propio evidente de asunción de responsabilidad.

Sentado lo anterior y en cuanto a la cubierta, efectivamente, fue la parte actora que mostró su disconformidad con la cubierta, pero no puede pasar desapercibido que la configuración de la cubierta vino condicionada por la configuración de la fachada, lo que obligo a que el Arquitecto Director de la obra efectuara el nuevo proyecto en el año 2020 que es el que efectivamente se esta ejecutando por los nuevos profesionales contratados por la parte actora como así lo manifestó el Arquitecto el Sr. Abelardo en acto de la vista.

Es evidente que la modificación de la alienación de la fachada supuso una modificación de la cubierta y es aquí donde la propiedad mostró su disconformidad por razones estéticas, que es partir de dicho momento en que por discrepancias entre las partes se produce la paralización de la obra y en que el Arquitecto proyectista y Director de la obra redacta el proyecto modificado de julio de 2020 recogiendo los cambios de las alineaciones de las fachadas y de la geometría de las aberturas. Es decir aún admitiendo que fuera una disconformidad de la actora con la cubierta es un hecho acreditado, que la modificación de la fachada supuso una modificación de la cubierta en la forma en que estaba configurada también es un hecho acreditado, con lo cual la responsabilidad del Arquitecto Director de la obra por más que la actora solicitara cambios en relación a la cubierta es evidente.

No podemos obviar que el Sr. Cayetano además de proyectista del edificio fue el director de la obra y como tal tiene la obligación legal, establecida por el art. 12 de la LOE , de dirigir "el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto", siendo sus obligaciones más específicas como tal director las reseñadas en el referido artículo, entre otras, las de "b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno. c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto. e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos."

En definitiva, al Arquitecto superior, proyectista y director de obra, le corresponde definir y determinar las exigencias técnicas de las obra ( art. 4 y 10 LOE ) y dirigirlas verificando el replanteo y adecuación de la cimentación y estructura proyectadas, resolver las contingencias que se produzcan y elaborar las modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de las obras ( art. 12 LOE )

Y es evidente que en el caso presente no lo cumplió.

La parte recurrente, introduce en su recurso también alegaciones en cuanto al Arquitecto Técnico señalar que la sentencia de Instancia absuleve al mismo por valorar su falta de legitimación pasiva, y en todo caso señalar, que de no haberse admitido la Sala llega a análoga resolución desestimatoria

Valorando que el error lo es del proyectista y la obra se estaba ejecutando con arreglo a lo proyectado no incumbiendo al mismo subsanar los errores del proyecto ya que como se razona Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2016

: "Por lo que se refiere al Arquitecto Técnico o Aparejador, ha de traerse a colación lo señalado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las diferentes Audiencias Provinciales, de la que ofrecen amplia cita las partes, como la del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007en la que se citan otras varias, según la cual "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo".

Constando acreditado que la obra se vino ejecutando con arreglo al proyecto inicial es evidente que no existe responsabilidad alguna del Arquitecto Técnico como tampoco de la constructora, como se ha señalado, objeto de la patología detectada.

Fijada la responsabilidad del Arquitecto proyectista director de la obra deberá de analizarse si proceden los distintos conceptos indemnizatorios reclamados en la demanda,ya que la sentencia de Instancia al desestimar dicha responsabilidad no entra en su examen.

OCTAVO.-La parte actora por el concepto derivado de la deficiente alineación de la fachada y cubierta y defectos que señala reclama el presupuesto aportado por SOMNIS A MIDA, en relación a la destrucción de lo mal ejecutado.

En cuanto al coste por la modificación de la obra la parte actora reclama el importe de 61.067,84 euros, con arreglo al presupuesto somnis y valorado por el informe de Munts Auditors (documento nº 31 de la demanda).

No consta que ninguna de las partidas de dicho presupuesto con la salvedad que se dirá no se corresponda con la necesidad de la retirada de lo mal ejecutada (fachada y cubierta) y consiguiente modificación de la cubierta. Y ello fundamentalmente porque las periciales de los demandados, sencillamente o no lo han valorado, bien por no estimar que existe defecto alguno de ejecución, como la pericial de la Sra. Victoria, o bien, porque se limitan a mantener que no se corresponden con lo que es objeto de lo reclamado, pero sin aportar una valoración con la que se pueda contrastar la de la parte actora.

Dicho lo cual si que cabe señalar al respecto lo siguiente dada la oposición al respecto en especial de la pericial del Sr Bernardo

En cuanto al capitulo 2 por un importe de 6.997 ,18 euros si deberá incluirse ya que como mantiene el mismo perito de la parte demandada se corresponde con el sector de la arcada y el acceso y del arco de hierro de la solera existente en la fachada este con arreglo a las obras previstas en el proyecto modificado por Aresta .

En cambio deberá excluirse dentro del capitulo 3/ la partida por importe de 819,73 euros por corresponderse a la zona de jacuzzi y que nada tiene que ver con la fachada y cubierta ,

Si en cambio deberá de incluirse la partida del capitulo 4) por importe de 8.481,29 euros por corresponderse a las obras de la nueva fachada este . Al igual que la partida del capitulo 5) por importe de 2.883,31 euros por corresponderse a obras con arreglo al a modificación del proyecto .

Así como las demás partidas que constan en dicho presupuesto al no haber quedado acreditado que no se correspondan con obras necesarias derivadas de la nueva ejecución del proyecto de la fachada y cubierta , lo cual necesariamente debe comportar la modificación de otros elementos del edificio que no olvidemos algunos ya se había iniciado la ejecución con arreglo al anterior proyecto que tuvo que modificarse

Por lo que del total presupuestado solo se aprecia que deberá excluirse la partida por importe de 819,73 euros , quedando fijada la indemnización por dicho concepto en la cuantía de 60.248,11 euros

Cuantía de la cual deberá de responder el Arquitecto Director de la obra el Sr. Cayetano.

NOVENO.- En cuanto a los demás conceptos por los cuales se reclama en relación al retraso en la ejecución de la obra a consecuencia del abandono de la obra, ciertamente, no se ha estimado acreditado dado que las relaciones contractuales concluyeron por desavenencias entre las partes por lo que este retraso no puede ser indemnizable al no apreciarse incumplimiento contractual de la constructora. Pero si que es cierto que el error del proyecto supuso obviamente un retraso en la obra ya que supuso retirar lo construido y volverlo a construir de nuevo.

De los cuales solo sería responsable el Arquitecto director proyectista de la obra al haberse estimado en esta alzada su responsabilidad al respecto. Con lo cual deberá procederse a examinar los distintos conceptos por los cuales se reclama por este concepto .

Documento nº 33.

Factura de Captae por importe de 1.294,00 euros, que se corresponde con gastos derivados de la contratación de una empresa de escaneo 3D al objeto de realizar la documentación geométrica de alta definición del entorno existente en la zona de Mas Caussa con el fin de replantear la actuaciones de rehabilitación.

Valora la Sala que dicho gasto no esta justificado tenga una relación de causalidad con el paro de la obra ni con el retraso de la misma. Si bien debe señalarse que dicho gasto en todo caso derivaría de lo que la parte ha reclamado por derribar y rehacer lo mal ejecutado con lo cual en principio podría admitirse, sin embrago se constata que lo es del entorno no de la obra, con lo cual no se estima justificada la relación de causalidad.

Documento nº 34. Factura de Hug Alemany Mascarenhas por importe de 6.868,80 euros

La parte mantiene que tuvo que contratar a un nuevo arquitecto para la revisión y estudio del proyecto que era totalmente necesario para la continuación de la obra.

Si, como ya lo valora la sentencia de Instancia, y admitido en esta alzada por la parte recurrente que fue la parte la que rescindió la relación con el Arquitecto Director de la obra, no cabe reclamación al respecto pero es que además y fundamentalmente por no ser un gasto adicional o duplicado que el mismo haya tenido que abonar dado que nada se ha reclamado al demandado como cantidad pagada con exceso es evidente que de continuar la parte debería haber abonado dichos honorarios.

Debiendo en consecuencia excluirse también esta partida. Máxime cuando el mismo apelante en su recurso mantiene que el Sr. Cayetano no cobro por el proyecto de modificación de Julio de 2020, lo que evidencia lo improcedente de dicha reclamación

Documento nº 35 Factura del perito aportada con la demanda por importe de 1.166,00 euros.

Solo cabe remitirnos a lo resuelto en Instancia, se trata de un gasto del proceso a incluir en su caso de imponerse las costas a los demandados en la correspondiente tasación de costas de conformidad con lo dispuesto en el Art 241.1. 4 de la LEC

Documento nº 36.-Factura de Audiservicios Asesores 2004 por importe de 1.166,00 euros.

La parte mantiene que son los gastos de un abogado para la redacción del anexo del contrato con la constructora en mayo de 2020. La parte se limita a mantener en su recurso la necesidad de dicho gasto pero sin contradecir en nada lo resuelto en Instancia, y que esta Sala deberá ratificar por compartirlo a lo cual nos remitimos.

Documento nº 37 a 40, se corresponden con facturas emitidas por Roberto, que se corresponden

37 consta tirar tierra importe 405,00

38 consta tirar tierra 1.035,00

39Tarnsport t, viatge material Triar pedra. Importe 317,00 euros

40bŽ básicamente por:triar pedra, retirar, obrir tapa fortars por importe de 3.003,50.

La parte en su recurso mantiene que dicha partida quedo acreditada con la testifical en Juicio del Sr. Valentín que declaro haber visto el mal acopio de la piedra. Pero lo que la parte no contradice en su recurso es lo que recoge la sentencia de Instancia en cuanto a lo manifestado también por dicho testigo, ni la falta de relación de causalidad de dichas facturas por el concepto por el cual de reclama con lo cual de nuevo debe ratificarse la valoración probatoria de la sentencia de Instancia y excluirse las cuantías reclamadas por dichos conceptos y en consecuencia la total cuantía reclamada de 31.926,68 euros como indemnizables .

DÉCIMO - La parte apelante también reclamaba en su demanda la cuantía de 105.000 euros por costes extraordinarios a los que debió hacer frente la actora derivados de las gestiones y la dedicación que Dº Tomasa deberá de invertir en la obra desde la fecha en que esta debía haber finalizado, según el acuerdo con la constructora ahora demandada hasta la fecha en que previsiblemente finalizara. Y ello en base a un acuerdo con los socios aportado como Anexo VIII DEL INFORME DE LA PERICIAL, Munt Auditors.

Dejando al margen la falta de traducción que ya valora la sentencia, señalar que el informe de, Munt Auditors.ya consta que dichos acuerdos vincularían a los socios pero no a terceros.

Y además dejando al margen la total falta de prueba de este sobrecoste . Ya que la parte actora ha fijado a su libre y voluntariamente sin justificación alguna.

Procediendo en consecuencia desestiimar tal reclamación confirmando lo resuelto en Instancia

UNDÉCIMO.- La parte también reclamaba en su demanda: Los gastos por cantidades entregadas a cuenta por trabajos no ejecutados por importe de 69.414,17 euros. Y que mantiene que la sentencia omite en su sentencia todo pronunciamiento al respecto, es decir que invoca una incongruencia omisiva.

Ciertamente la sentencia de Instancia no se pronuncia sobre dicha pretensión, sin embrago esta Sala tampoco podrá pronunciarse dado que la parte no consta solicitara la aclaración y/ o complemento de la sentencia al respecto lo que impide pronunciarse en apelación.

Efectivamente, como recoge la STS, Civil sección 1 del 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517 , en su fundamento de derecho tercero refiere:

" TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [..])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC . Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC , en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE .

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.

4.- Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal y anulamos la sentencia impugnada en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la acción de responsabilidad individual y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de primera instancia.

No constando que la parte hubiera solicitado el complemento de la sentencia no cabe pronunciamiento alguno al respecto en esta alzada .

DUODÉCIMO.- LUCRO CESANTE.

En primer lugar y previamente a emitir un pronunciamiento debe decirse que la figura del lucro cesante encuentra su encaje en el art. 1106 CC que establece que en la indemnización por daños y perjuicios se incluye la ganancia dejada de obtener por quien reclama. Dicha figura es objeto de una interpretación restrictiva por cuanto se trata de evitar que mediante la misma se obtenga un enriquecimiento injusto, exigiendo para su apreciación que exista una prueba adecuada y concluyente, basada en criterios objetivos, de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas, por lo que no cabe apreciar la existencia de lucro cesante cuando existen dudas o el mismo se funda en meras hipótesis.

La parte actora reclama por dicho concepto la cuantía de 394.859,47 euros

.Ante todo señalar que descartado el abandono de la obra por la constructora así como el incumplimiento del plazo pactado por la misma y habiendo estimado exclusivamente el incumplimiento contractual por parte del Arquitecto Director de la obra, este sería en todo en todo caso el obligado a dicha indemnización. Y si bien tanto en la demanda como el recurso parece centrar básicamente dicho concepto en la actuación de la constructora vemos que también lo reclama al Arquitecto Director de la obra por el incumplimiento ya analizado y que se ha estimado acreditado por lo que deberá entrarse en su examen.

Se constata que por dicho concepto la parte actora reclamaba el periodo que va desde junio de 2020, fecha pactada con la constructora para la finalización de la obra hasta junio de 2022 que es la fecha en que la actora prevé finalizara la obra.

En primer lugar y dado que la el Sr. Cayetano no intervino en el contrato entre la constructora y la parte actora ninguna responsabilidad cabe exigirle por los plazos en que la parte sitúa el lucro cesante como indemnizable derivado de tales incumplimientos.

Sentado lo anterior, si que es cierto, como se ha señalado al analizar la causa de las deficiencias en la fachada y cubierta, que efectivamente dicho defecto retraso la obra, al tener que realizarse un nuevo proyecto, y posteriormente retirar lo mal ejecutado con arreglo a dicho proyecto y volverlo a ejecutar de nuevo. Es algo evidente y seria indemnizable.

La problemática que se encuentra la Sala es que a pesar de las pruebas periciales, no se aprecia en ninguna de ellas el tiempo que ello conllevo, es decir paro de obra redacción nuevo proyecto,el derribo y vuelta a ejecutar, que es lo que la Sala ha valorado como indemnizable. Es cierto que por su envergadura debió requerir cierto tiempo, pero lo que la Sala no puede efectuar es fijar un plazo aproximado ya que carece de base probatoria alguna para hacerlo, ya que la pericial de la parte actora no parte para fijar el lucro cesante de ello sino del plazo pactado y el plazo que prevé concluirá la obra.

La otra dificultad con la que se encuentra la Sala es al aplicar la cuantía de la indemnización es que la pericial en la que se fundamenta dicha pretensión, ya que dicho informe pericial parte de que efectivamente el negocio funcionara a pleno rendimiento a lo largo de estos dos años y efectuando la comparativa con otros negocios de turismo rural, debería en todo caso analizarse la misma , sin embrago valora la Sala que lo verdaderamente relevante,para no fijar cuantía indemnizaoria alguna es no acreditar el plazo que a consecuencia del incumplimiento del Sr. Cayetano se retraso la obra, ya que ciertamente los posibles desviaciones del informe, que son objeto de critica por las periciales de las parte demandadas, en todo caso no desvirtúan dicha prueba no habiendo aportado los demandados prueba alguna al respecto con lo cual debería aplicarse lo dispuesto en el Art 217 de la L.EC., y tampoco se puede aplicar en su caso una moderación en dicha reclamación como mantiene la parte recurrente debió efectuar la sentencia de Instancia.

Ya que la falta de fijación de una cuantía , en realidad la dificultad no es esta sino la de la falta de acreditación real de este lucro cesante , que efectivamente debió existir , sino del plazo de retraso a consecuencia del incumplimiento del del Sr. Cayetano y del cual el mismo si sería responsable dentro de todo el periodo que la pericial de la parte actora valora .

Procediendo en consecuencia desestimar dicha pretensión.

DÉCIMO TERCERO.-CERTIFICACIONES

La sentencia resuelve dicha pretensión de la demanda en el Fundamento de Derecho undécimo.

La parte mantiene básicamente en relación a la reclamación por desviaciones de las certificaciones entre lo facturado y lo efectivamente ejecutado por la constructora, la parte distingue siguiendo el informe del Sr. Virgilio aportado con la demanda entre las Justificadas, recogidas en el cuadro primero del informe; las no justificadas, recogidas en la segunda columna del cuadro en concreto en la partida 01.01; las recogidas en la certificación 4 partida 03.01-A y en la partida de extras y las recogidas en la certificación 5, en la partida extras; y las no ejecutadas: las recogidas en la certificación 6, partida p.05.01 y p.05.02 y las recogidas en la certificación 6 partida p05.02

La parte mantiene que la sentencia se pronuncia sobre partidas no cuestionadas por la parte. En consecuencia ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto en esta alzada como ya lo mantiene la parte recurrente.

En relación a las partidas cuestionadas 01.01 en la certificación 1(300 euros)

Ciertamente el mismo perito de la constructora el Sr. Gumersindo como mantiene la parte recurrente mantiene que no estaban previstos en el presupuesto original. Pero también mantiene que existió un acuerdo verbal y que ello es totalmente normal en las intervenciones de obra de piedra seca donde a medida que se ejecutan los derribos se observan disfunciones estructurales que conviene corregir.

Acogiendo la sentencia de Instancia dicho criterio.

Valora la Sala, que si no existe prueba alguna de dicho acuerdo verbal, y que si es algo habitual parece lógico se incluyera ya en el presupuesto y en todo caso si surgió ex novo no consta que se incluyera como extra. Con lo cual se valora que deberá excluirse dicha partida.

PARTIDA 03 01 A en la certificación 4 correspondiente a la certificación que no se acredita por importe de 2.361,60 euros.

La resolución de Instancia no acepta la existencia de desviación alguna en relación a esta extra de voladizo en cuanto en el documento nº 25 consta aceptado el presupuesto para su ejecución.

Salvo error ciertamente, como mantiene la parte recurrente la pericial de la parte constructora del Sr. Gumersindo nada valora en relación a dicha partida.

Y si acudimos a la pericial del Sr. Bernardo en que si la valora que dicha partida es una partida diferente de la 03.01 como mantiene el perito Sr. Virgilio pero mantiene que es una partida diferente hecha con materiales similares pero de mucha más dificultad de ejecución.Cifrando en todo caso la desviación en 873,60 euros.

No ofreciendo oposición la pericial de la constructora en relación a dicha partida y teniendo en cuenta que en relación al documento nº 25 se acepta la existencia de dicha desviación y en la cuantía mantenida en la pericial del perito Sr. Virgilio. deberá en consecuencia excluirse

En cuanto a las partidas extras en la certificación nº 4 por importe de 661,97 euros ciertamente era a la parte demandada y no a la actora a quien incumbía la carga de la prueba que efectivamente estaban justificadas contrariamente a lo mantenido por la parte actora en el informe pericial del Sr. Virgilio, con lo cual por aplicación de las normas que rigen la carga de la prueba contenidas en el Art 217 de la L.EC., deberás de estimarse como un extra no acreditado y en consecuencia excluirse dicha cuantía de 661,97 euros

En cuanto a los extras de la certificación nº 5 (722,97 euros 661,97 euros).

En relación a dicha partida y en cuanto a los 722,97 euros en relación al suministro de gasoil dado que como recoge el Sr. Gumersindo en su informe en el contrato firmado por ambas partes la fuente de energía en este caso un generador, no esta incluido en el presupuesto sino que debe ser aportado por la constructora en consecuencia el suministro de gasoil para alimentarlo tampoco esta incluido en el presupuesto. Debiendo en consecuencia mantenerse dicha partida.

Recapitulando todo lo anterior frente a las desviaciones reconocido en la sentencia de Instancia respecto a estas partidas de 4.778,57 euros reconocido en la sentencia de Instancia deben añadirse las señaladas anteriormente por importes de 300,00 euros; 873,60 euros; 661,97 euros, lo que por dicho concepto supone la cuantía de 6.614,14 euros a abonar por la constructora.

DÉCIMO CUARTO-

En cuanto a la indemnización por el sobrecoste de la diferencia entre el presupuesto inicial y el de Sominis a Mida por cuyo concepto reclama la cuantía de 247.458,63 euros. Dicha indemnización se reclama exclusivamente respecto a la constructora por incumplimiento contractual.

Habiendo desestimado en esta alzada que la constructora incurriera en incumplimiento contractual, deberá de desestimarse dicho concepto indemnizatorio y tampoco podría exigírsele al Arquitecto director de la obra dado que no intervino en el contrato que la actora suscribió con la constructora demandada y que en todo caso en relación a dicho concepto indemnizatoria esta Sala en este extremo hace suyas las valoraciones que al respecto recoge la sentencia de Instancia ya que en el acto de la vista el perito Sr Gumersindo al margen de ,lo señalado en la sentencia de Instancia , en que no consta que dicho presupuesto fuera el que se ejecutara , también manifestó que no le habían facilitado los costes reales de la ejecución .

DÉCIMOQUINTO.- RESPONSABILIDAD DE ARESTA ESTUDI DE ARQUITECTURA I URBANISME S.L.P

La sentencia de Instancia absuelve a dicha entidad, por entender que a pesar que la contratación de la actora lo fue con dicha entidad, en aplicación de las sentencias que invoca y que recogen que aún antes de la aprobación de la Ley 2/07 de 15 de marzo de sociedades profesionales la responsabilidad debe recaer en el técnico, el profesional por ello desestimada la falta de legitimación pasiva invocada por el Sr. Celso. Por ello concluye que a pesar de la contratación lo hubiera sido con la entidad la responsabilidad debe ser del profesional no de la sociedad.

No puede compartirse tal conclusión. Efectivamente, dichas sentencias que aplica la sentencia de Instancia si bien es correcto lo resuelto en cuanto a la responsabilidad de la persona física, designada por la sociedad para prestar el servicio profesional,incluso como recogen dichas sentencias ni siquiera es necesario acudir de la Ley 2/07 de 15 de marzo de sociedades profesionales para estimar la responsabilidad contractual solidaria de la sociedad que contrata cuya legitimación pasiva le corresponde de manera indubitada a la empresa con la que contrato los servicios que e fue quien firmó el correspondiente contrato de prestación de servicios.

Y ello sin nisiquera tener que acudir a la de la Ley 2/07 de 15 de marzo de sociedades profesionales que la parte recurrente invoca por primera vez en esta alzada, y que la parte apelada mantiene que al no haber sido invocado en Instancia no permite su aplicación en esta alzada.

No se comparte que su aplicación pueda vulnerar el principio general del derecho pendente apellatione, nihil innovetur, y el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli, dado que ha sido la misma sentencia de Instancia la que lo ha introducido y que en todo caso sería de aplicación en virtud del principio "iura novit curia.

Como se recoge en la sentencia de la AP de Madrid Sec. 14 de fecha 23/03/2023:

El motivo objeto de decisión obliga previamente a delimitar el alcance de los principios de congruencia y ' iura novit curia' que acoge el art. 218.1 LEC :

"Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

La congruencia supone la necesaria correlación entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes deducidas en el proceso. Por tanto, existe incongruencia cuando hay un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más, menos o algo distinta de lo pedido. Con relación al principio de congruencia, explica la sentencia del TS 579/2019, de 5 de noviembre :

"1.- En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo de 2012 y se recuerda en la 148/2016, de 10 de marzo , que constituye doctrina de esta sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( sentencia 4 de abril de 2011).

La incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre )."

Los principios ' iura novit curia' y 'da mihi factum, dabo tibi ius', de significado equivalente, facultan al tribunal a fundar su decisión en normas distintas a las alegadas por las partes porque el tribunal conoce el derecho. Ahora bien, como norma general (al margen de supuestos en que priman razones de orden público), esa facultad no es ilimitada dado que los principios de congruencia y dispositivo impiden al tribunal acudir a hechos extraños al proceso, por lo que el tribunal debe tomar en consideración exclusivamente los hechos alegados por las partes, que resulten probados e integren la "causa de pedir", a la que alude el art. 218.1 LEC .

La sentencia del TS 733/2014, de 29 de abril, explica lo que corresponde entender por causa de pedir:

"Con carácter general, que esta Sala, STS 361/2012, de 18 de junio , ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por "causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5- 08 en rec. 1088/01)". Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

También, y en esta línea, se ha indicado que, en ocasiones, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez - iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuando han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )."

Aún siendo cierto que la distinción en cuanto a los supuestos en que cabe aplicar las normas jurídicas por el Juez " ira novit curia", como recogen las sentencias del Tribunal no siempre presentan unos contornos nítidos, en este supuesto valora la Sala que su aplicación al caso presente no lo vulnera primero porque es la propia sentencia de Instancia la que lo introduce lo que falcuLta a la parte apelante para invocarla y en segundo lugar porque con independencia de ello, aún no aplicándolo llegarías a la misma conclusión de condena solidaria como se ha señalado .

Dicho lo cual la citada ley en su Art 11 dispone:

El Artículo 11. Responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales.

1. De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada.

2. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan.

De la denominación de la demandada, que contiene las siglas S.L.P. se desprende que tiene la condición de sociedad profesional en los términos de la referida Ley con lo cual la responsabilidad solidara de la misma es clara.

La sentencia de Instancia también desestima la responsabilidad de la entidad además y fundamentalmente por lo señalado anteriormente, añade que además nada se pide en el suplico de la demanda.

Ciertamente ello es cierto, pero no puede desconocerse que toda los hechos así como toda la fundamentación de la demanda lo es en relación no solo a la responsabilidad del Sr. Celso sino también de la entidad con la cual contrato la actora.

En este sentido cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2019, Roj:STS 385/2019 , en la que se dice:

" Como hemos reiterado en otras ocasiones, "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia" (por todas, sentencia 173/2013, de 6 de marzo ) . En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum,haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que "el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes" ( STC182/2000, de 10 de julio ) . De tal forma que como advertimos en la sentencia 1015/2006, de 13 de octubre "no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda"."

No cabe duda que con independencia de la literalidad del suplico de la demanda la pretensión de la condena de la entidad se encuentra en la esencia de lo peticionado y discutido en el pleito, no pudiendo un error manifiesto de la actora, que si bien es cierto tuvo la oportunidad de subsanarlo y no lo hizo, sin embargo este este error manifiesto, no puede servir para fundamenta la absolución de dicha entidad máxime cuando dicha entidad ha ejercitado su derecho de defensa a lo largo del procedimiento con arreglo a las pretensiones contra la misma formuladas entre ellas la falta de legitimación pasiva que ha sido admitida en Instancia.

Por ello tanto el Sr. Celso como dicha entidad ha comparecido bajo una misma representación y dirección Letrado en su contestación a la demanda.

Procediendo en consecuencia estimar este motivo del recurso.

DÉCIMO QUINTO.- En cuanto a la Cia FIATC, compañía aseguradora de CONSTRICCIONES VIÑAS S.L. habiéndose desestimado en esta alzada que exista un incumplimiento contractual no cabe declarar la responsabilidad de la misma ateniéndonos al respecto a lo resuelto en la sentencia de Instancia al respecto al ser un seguro de daños materiales. Ya que como se recoge Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Sec, 10 de fecha 16/02/2022 con cita de la jurisprudencia aplicable recoge al respecto:

- Pues bien, examinado y valorado que ha sido el contenido de las actuaciones en uso de la función revisora que le es propia ( art. 456 LEC ), este Tribunal, no obstante las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, acepta los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución apelada, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación.

En tal sentido, puede, y debe, la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, cual es la de dar a conocer a las partes las razones para su decisión, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999).

Lo mismo cabe predicar respecto de la Cia Caser al ser una póliza de responsabilidad civil, la cual no ha sido estimada en esta alzada.

Recapitulando todo lo expuesto deberá estimarse parcialmente el recurso de apelación y en atención a todo lo expuesto deberá mantenerse la absolución de la sentencia de Instancia respecto de Dº Celso, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Deberá mantenerse la condena de CONSTRUCCIO I RESTAURACIO VIÑAS S.L., modificado la cuantía fijada en Instancia fijándola en la cuantía de 6.614,14 euros

Se condena solidariamente a Dº Cayetano y a ARESTA ESTUDI DŽARQUTECTURA I URBANISME S.LP a abonar a la actora la cuantía de 60.248,11 euros, más los interés fijados en el auto aclaratorio de la sentencia cuyo pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación.

DÉCIMO SEXTO -.COSTAS DEL PROCEDIMIENTO:

Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa condena en las costas de esta segunda instancia conforme a lo preceptuado en el art.398 de la LEC .

Y en cuanto a las costas de Instancia al estimarse parcialmente la demanda respecto a Dº Cayetano y a ARESTA ESTUDI DŽARQUTECTURA I URBANISME S.LP, no se hará respecto a la misma pronunciamiento expreso en materia de costas en Instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art 394 de la L.EC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.