Sentencia Civil 465/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 476/2023 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declaro la nulidad de las cláusulas siguientes de la escritura de hipoteca del año 2000 en concreto de las siguientes clausulas :

a.- Comisión de apertura de 1,25% b.- Tipo de interés variable por el que se establece una cláusula de redondeo al alza. Y respecto de la escritura de novación de hipoteca del año 2001:

a.- La cláusula de comisión de apertura de 2,00% b.- Cláusula de redondeo al alza. Y condena a la parte demandada a la entidad bancaria a rectificar a su costa las citadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario Y condena a la entidad demandada al reintegro de las cantidades debidamente pagadas: Comisión de apertura de la escritura del año 2000, 826,39 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago. b.- Comisión de apertura 276,46 euros, de la escritura de novación delaño 2001. Más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago. c.- El exceso pagado por el redondeo al alza, a recalcular las cuotas delos préstamos hipotecarios sin la incidencia del redondeo al alza y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción de los préstamos 24/03/2000 y 08/11/2001 hasta la última fecha de cobro, más los intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago del exceso cobrado. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada., se interpone recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son

PRIMER MOTIVO: IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DE LA COMISIÓN DE APERTURA. 9. Para abordar la posible nulidad de la comisión de apertura, debe hacerse necesariareferencia a la Sentencia de la Sala cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión europea defecha 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), que ha resuelto recientemente la cuestiónprejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. A. LA COMISIÓN DE APERTURA NO ES UNA CLÁUSULA ESENCIAL DEL CONTRATO NI CONSTITUYE PRECIO, PORLO QUE NO ES UNA CLÁUSULAS DEL ARTÍCULO 4.2 DIRECTIVA 93/13 . 40. Y ello debe conllevar que se revoque la condena en costas de primera instancia a mi principal.

SEGUNDO MOTIVO: LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE REDONDEO AL ALZA. FALTA DE INTERÉS LEGÍTIMO EN PEDIR LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA.

41. El segundo pronunciamiento que mi principal cuestionará en el presente recurso es elrelativo a la prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula deredondeo al alza. Y como consecuencia de su estimación, la concurrencia de falta de interéslegítimo en sostener la nulidad de la cláusula. 42. Mi mandante opuso en primera instancia la prescripción de la acción restitutoria derivadade la nulidad de la cláusula de redondeo. La Sentencia de primera instancia curiosamentepone como dies a quo las Sentencias del Tribunal Supremo de 2.019 sobre los gastos h 49. Hay que añadir que la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma delSistema Financiero, mediante la Disposición Adicional duodécima, prohibió los redondeossólo al alza.

A. ES DE APLICACIÓN EL RÉGIMEN DE PRESCRIPCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL: NO SE APLICA EL C.CIV.CAT. B. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA Y LA DOCTRINA DEL TJUE SOBRE LA MISMA.

QUINTA. - TERCER MOTIVO: DE LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.

94. La estimación de los dos motivos anteriores debe conllevar la íntegra desestimación de lademanda, siendo procedente la imposición de las costas de la primera instancia a la actora La estimación de cualquiera uno de los dos motivos supondría una estimación parcial de lademanda, lo que debería suponer la imposición de las costas a mi principal. 96. No obstante, aún en el caso de que no se estimen, considera mi principal que no se deberíanhaber impuesto las costas de primera instancia. Tal y como se acreditó en primera instanciaJUZGADO P.I. nº 1 Figueres. Autos 142/2022 BBVA, S.Ael actor ya interpuso un primer litigio interesando la existencia de cláusulas abusivas del préstamo y la novación objeto del presente procedimiento. Dicho litigio fue conocido poel Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona y se siguió bajo el número de auto663/2018. En fecha 30 de noviembre de 2.018 se dictó Sentencia nº 1695/2018, por la que se estimó la nulidad de la cláusula suelo y la cláusula de imputación de gastos, con lascorrespondientes condenas. 49. No es procedente la imposición de las costas a mi principal, dada la existencia en laactuación de la actora de abuso de derecho y de fraude de ley, por haber "troceado" elejercicio de varias acciones declarativas de nulidad de cláusulas en varios procedimientos,cuando razonablemente se podrían haber deducido en uno solo; actuación que tendríacomo objetivo generar costas procesales.

CUARTO-COMISIÓN DE APERTURA

Para resolver dicha motivo esta Sala había venido manteniendo que deberíamos atenernos a la sentencia del TJUE de 16.7.20 (C-224/19 y C-259/19) que declara:

i)que la comisión de apertura no está incluida entre las prestaciones esenciales del contrato pues se trata de una cláusula de carácter accesorio; ii) que el hecho de que su importe esté incluido en el coste total de un préstamo hipotecario, no implica que sea una prestación esencial de éste y iii) que debe ser objeto también del control de transparencia formal (redactada de forma clara y comprensible), Y resuelve la cuestión prejudicial en los siguientes términos:

"3) Elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

De dicha sentencia podemos concluir, por un lado, que no forma parte esencial del objeto del contrato, sino que es accesoria de dicho objeto. Para que sea una cláusula esencial deberá deducirse del propio contrato que la comisión responde a unos servicios prestados a favor de prestatario. Y, por otro lado, o se demuestra por la entidad financiera que la concesión del préstamo le ha supuesto unos concretos gastos, no bastando con alegaciones genéricas, o la cláusula debe reputarse abusiva por falta de transparencia y abusividad. A diferencia del interés remuneratorio, que también es precio, responde a la concesión de un dinero a favor del prestatario, la comisión de apertura, si se pretende ser considerada como precio o contraprestación debe ser por algo prestado o realizado a favor del prestatario, no del banco.

Como se deduce de dicha sentencia del TJUE para que sea procedente la comisión de apertura es necesario la acreditación de servicios realizados a favor del cliente, no de servicios realizados en interés de la propia entidad financiera.

En este sentido la sentencia de la sec. 1º de esta Audiencia en la sentencia antes citada, entre otros muchas, ya recoge:

Se alega que la previa concesión del préstamo precisó que la parte prestataria realizara una declaración de bienes y aportara una serie de documentos. Sin embargo, ello, sí supuso un gasto, lo sería para el prestatario, no para el prestamista, sin que el estudio de dicha documentación suponga un gasto relevante para éste, pues entra dentro del proceso normal de cualquier contratación.

Sigue argumentando que el Banco recabó los documentos necesarios para evaluar su capacidad de pago y la viabilidad del préstamo. Si, realmente, eso le supuso un gasto debería haberlo acreditado, lo cual no se acredita. Y en cuanto al análisis de la documentación, debería demostrarse que ello le supuso el destino de un empleado a efectuarlo por la ingente cantidad de documentación recibida. Si el préstamo fue concedido, lo fue porque el resultado de la documentación fue positivo, sin que ningún análisis especial fuese preciso. Y en todo caso son servicios prestados en su interés para garantizarse la solvencia del prestatario.

En cuanto a la entrega al prestatario de los documentos precontractuales e informativos, a parte de ser gratuitos, varios de ellos son folletos que el propio banco tiene y no son elaborados expresamente para entregarlos al prestatario o son documento inherente al propio desarrollo de la contratación y exigidos por la Ley, como la oferta vinculante o la simulación del cuadro de amortización, en este caso, se trata de un documento que elabora automáticamente el sistema informático.

Y en el cuanto al resto del trabajo sobre el proceso de contratación es el propio de este en el cual está interesado el propio banco por los beneficios que el préstamo le supone.

En el préstamo con garantía hipotecaria, ambas partes están interesadas en su concesión, el prestatario, porque obtiene un dinero con el cual puede normalmente adquirir una vivienda y, el prestamista, porque obtiene un beneficio por el cobro de intereses. A la vista de los argumentos del recurrente parecería que el único interesado es el cliente y que el banco simplemente le hace un favor a aquel, lo cual, evidentemente no es así. El prestamista cuando analiza toda la información que le facilita el prestatario e inicia el proceso de concesión del préstamo lo hace en su propio interés, porque tras conceder el préstamo, recibe la remuneración correspondiente con el cobro del interés pactado. Por lo tanto, para poder percibir, aparte de dichos intereses, otro tipo de remuneración -comisión de apertura- deberá demostrar que esa remuneración corresponde a servicios prestados a favor del cliente, no a servicios realizados en su propio interés. No hay duda de que el banco realiza una serie de gestiones y estudios, dedicando personal a realizarlo, pero lo hace en interés propio.

En definitiva, como se deduce de dicha sentencia del TJUE para que sea procedente la comisión de apertura es necesario la acreditación de servicios realizados a favor del cliente, no de servicios realizados en interés de la propia entidad financiera. Y la interpretación que hace el TJUE sobre la normativa comunitaria conlleva que prevalezca sobre la normativa nacional, especialmente la administrativa (Ordenes Ministeriales, Circulares del Banco de España), por lo tanto, toda la normativa que se cita al ser contraria a tal jurisprudencia no puede ser de aplicación.

Para que la cláusula sea transparente no basta con informar al prestatario que se cobrará un porcentaje de la totalidad de la cantidad prestada, sino que es necesario informarle de que la concesión del préstamo le exige una serie de prestaciones a favor del prestatario, que le debe reembolsar. Es posible que su importe exacto no sea conocido, pero si es necesario indicar cuales son tales prestaciones.

Y, además, para que el importe que se pretende cobrar por tales servicios no sea abusivo es necesario que estén justificados, aunque sea aproximadamente y que sean servicios a favor del prestatario, no a favor del propio prestamista.

Y en el caso presente no se acredita que los importes cobrados se correspondan a unos servicios determinados efectivamente prestados por la Entidad prestamista y a unos gastos justificados. Por todo ello el motivo debe ser desestimado."

Criterio que ha venido siendo aplicado por este Tribunal.

El Tribunal Supremo en resolución de fecha, 10 de septiembre de 2.021, planteo una cuestión prejudicial al TJUE y las preguntas que planteo para valoración del TJUE fueron las siguientes:

" 1.º- ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional...considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.2.º- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.3. º- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura... no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?".

La sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2.023 ha resuelto dicha cuestión prejudicial en el siguiente sentido:

"el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio"."el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"."En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C 621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51")...Una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato..una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva".:"el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Sobre las conclusiones y principios sentados por dicha resolución y su incidencia en la resolución del criterio que debe mantenerse esta Sala en resolución de fecha 5 de marzo de 2023 recoge:

VUITÈ. Aquesta jurisprudència sembla prou clara i concloent. No podem passar per alt que la concessió d'un préstec no és una operació que beneficiï només al prestatari. És cert que per aquest via obté un finançament i una capacitat adquisitiva que no tindria sense ella. També ho és, però, que el banc igualment n'obté un benefici, derivat de la retribució per la via del cobrament d'uns interessos com a conseqüència de la disponibilitat d'uns diners pel prestatari. Els estudis i les gestions de l'entitat financera previs a la concessió del préstec, que la clàusula d'obertura pretén retribuir, no es fan només en benefici del prestatari, sinó també del banc. Amb aquests estudis i gestions prèvies, mira d'assegurar-se de la solvència del seu client als efectes que pugui retornar-li la quantitat manllevada i pagar els interessos convinguts. En definitiva, està cobrant per uns serveis la finalitat dels quals també l'afavoreixen. Per tant, d'acord amb el criteri del TJUE, haurà de demostrar que les actuacions fetes afavoreixen al prestatari, de manera que pugui cobrar-li una comissió per un servei prestat. La realització d'aquest servei no ha quedat demostrada. Per altra banda, de la lectura de la clàusula qüestionada, no resulta cap informació sobre quin servei (estudis, gestió..) està remunerant. Per tot això, la declaració de nul·litat de la clàusula contractual que estableix la comissió d'obertura, s'ha de confirmar."

En el caso presente tampoco la entidad financiera recurrente ha acreditado la realización de dicho Servicio, ni tampoco de la lectura de lo escueto de dicha cláusula no resulta información alguna, de su simple lectura se evidencia que con el criterio del TJUE deberá de confirmarse lo resuelto en Instancia.

QUINTO- REDONDEO AL ALZA

Esta cláusula ha sido declarada nula por el Tribunal Supremo en sentencias de 2 de marzo de 2011 y 15/02/2015 en el mismo sentido que la anterior.

Señala la STS 11 febrero 2015 se decía:

"(...) Aceptada la posibilidad del plantear en un juicio declarativo posterior la nulidad de la cláusula de redondeo, debemos declarar que la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010, que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año, declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, un perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato..

Dicha cláusula, en lo que se refiere al redondeo deberá tenerse por no puesta, dado que la declaramos, expresamente, como abusiva, en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta, en interpretación del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio , vigente a la fecha de formalización del contrato."

Es decir su nulidad deriva de su abusividad por falta de una negociación individulaizada de la misma

Asimismo, la STS de 2 de marzo de 2011, recoge:

"Es hecho probado de la sentencia que el Banco no ha acreditado que la cláusula de redondeo al alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeo a la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría."

En el caso presente, n consta que dicha clausula haya sido negociada individualmente y que esta cláusula origina un perjuicio económico al actor porque lo que tendrá que pagar en concepto de intereses en aplicación de este redondeo al alza será superior a la que tendría que pagar sin ella.

La declaración de nulidad de dicha clausula ha de comportar que se vuelvan a calcular los interés retributivos sin la aplicación de dicha redondeo al alza.

Criterio que ha venido siendo mantenido por esta Audiencia de forma reiterada, así en sentencia de esta Sección de fecha 11 de enero de 2023 y de la Sec. 1 de fechas 30 de Julio de 2021 y 7 de diciembre de 2022, entre otras.

Y en cuanto a la falta de interés legitimo señalar que dicha cuestión ha sido ya resuelta por la Sección 1ª de esta Audiencia en aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicable en un supuesto que si bien no análogo al presente si que es extrapolable al mismo y en concreto, entre otras en resolución de fecha 6 de octubre de 2022 recoge al respecto:.

Dijimos en la sentencia de 18 de junio del 2020, seguida por la de 24 de febrero del 2021:

Con carácter preliminar, debemos señalar que la sentencia de primera instancia desestima la pretensión de la parte actora, denegando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por falta de interés legítimo, al no reclamarse ninguna restitución de cantidad.

Expuesto lo que antecede, discrepamos parcialmente, y en la forma que se dirá, de la argumentación sostenida por la Juez a quo.

La consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos es la restitución automática de cantidades, siendo también clara la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal (SSTS, Sala 1ª de 23 de enero de 2.019 )cuando dice " 4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a laDirectiva 93/13respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el Art. 6.1 de laDirectiva 93/13exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ,anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas" (en términos similares, también la jurisprudencia fijada, en este sentido, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Es clara la procedencia de la restitución automática de cantidades, se ejerza o no expresamente la acción de restitución.

En cuanto a la posibilidad de existencia de reserva de la acción, debemos partir que la cláusula de gastos posee, como la cláusula suelo, un contenido y un carácter, eminentemente económico, esto es, el consumidor prestatario no se conforma con la mera declaración declarativa de nulidad, sino que lo que pretende con la declaración de nulidad, es obtener el resarcimiento económico que le ha provocado la existencia y vigencia de la citada cláusula nula, al haber sufragado todos los importes, por todos los conceptos, cuando sólo debería haber soportado una parte de ellos o ninguno, atendiendo tanto la normativa general como sectorial aplicable.

De ahí que, tanto la jurisprudencia comunitaria como la de nuestro Alto Tribunal, exija el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho y obligue a las entidades financieras al pago de las cantidades (totales o parciales) que le hubiera correspondido sin haber estado la cláusula litigiosa.

La existencia de reserva de la acción de restitución no vincula al órgano judicial, cuando el prestatario consumidor aporta, junto con la escritura notarial litigiosa, todo el soporte probatorio documental que acredita la realidad y pago de los importes y conceptos, en aplicación, tanto de lo que consagra nuestra jurisprudencia, como por aplicación del aforismo "da mihi factum, dabo tibi ius", no generándole tal pronunciamiento:

Primero, ningún tipo de indefensión, porque tiene lugar, de forma inmediata e insoslayable, el restablecimiento de la situación anterior, sin necesidad de que interponer otro proceso declarativo u otro proceso o incidente de los previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de difícil encaje, en materia de condiciones generales de la contratación.

Segundo, sin constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor prestatario, que precisamente queda reforzado por la resolución conjunta de la citada cuestión.

Tampoco incurría dicho pronunciamiento en ningún tipo de incongruencia.

Al hilo de lo anterior, debemos indicar que como regla general, y como sucede en la cuasi totalidad de procesos declarativos idénticos al que constituye objeto de recurso, en la demanda rectora de la litis, se precisan los importes que se reclaman y porque conceptos (notariales, registrales, de gestoría, de tasación y/o de impuestos) y, cuando no se precisa, se señala, expresamente, mediante Otrosí, petición de requerimiento a la entidad financiera, para que aporte las facturas o, en caso de no aportación o imposibilidad, se establezca, en el suplico, que la restitución de cantidades que proceda y, por los conceptos correspondientes, se fije en ejecución de sentencia.También hay casos, en que nada se dice, pero se aporta todo el soporte probatorio.

Cuando nada de lo anterior se dice, la regla general es la denegación de la procedencia de restitución cantidades, si no hay acreditación debida por parte de la actora, que es a quién le corresponde, partiendo que:

Primero, puede disponer de la documentación que acredita el pago, conclusión lógica, de que, si se han emitido las facturas a su nombre, dispondrá de copia de las mismas.

Segundo, en caso de no tenerla, por los motivos y causas que fueren, tiene los mecanismos expuestos, anteriormente, para su obtención, como también tiene el mecanismo procesal de las diligencias preliminares ( artículos 256 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en tal sentido.

Son manifiestamente evidentes, dos cuestiones más:

Primera, que la cláusula de gastos despliega sus efectos principales en el momento de la suscripción del préstamo hipotecario y no, de forma constante y sucesiva, durante la vigencia del mismo.

Segunda, una vez declarada la nulidad de pleno derecho de la cláusula de gastos, ningún efecto a futuro va a producir, ya que ha sido automáticamente expulsada de la relación jurídico-contractual.

En definitiva, lo que no es admisible, es la absoluta dejadez y orfandad probatoria, cuando se disponen de suficientes mecanismos para su obtención, sin necesidad de una mayor dilatación, ni de sobrecargar a la jurisdicción de más demandas, sobre la misma e idéntica cuestión, ya que la restitución de cantidades debe ventilarse en el mismo procedimiento en que se peticiona la declaración de nulidad, por lo expuesto, teniendo la parte actora suficientes mecanismos para obtener todo el soporte probatorio, de carácter documental necesario, que acredite la realidad y pago de los citados gastos, por si misma o mediante requerimiento a la entidad bancaria apelada o a los terceros profesionales que emitieron las citadas facturas; y siendo, además, ya constante y reiterada (por no decir consolidada), la doctrina de nuestro Alto Tribunal como de esta Audiencia Provincial, en cuanto a la restitución de cantidades en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría, de tasación y de impuestos.

No aceptamos que no haya interés del consumidor prestatario en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa cuando, en ocasiones, estando el préstamo vigente, hay cláusulas contractuales que son declaradas abusivas y no tienen como efecto restitución de cantidad alguna.

Piénsese, por ejemplo, en la cláusula de comisión de reclamación por posiciones deudoras y en la cláusula de intereses de demora cuando el prestatario ha cumplido, escrupulosamente, su obligación principal, que no es otra que el pago de cuota hipotecaria.

O en la cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago que no implica restitución de cantidad alguna.Que el préstamo esté cancelado, nula incidencia tiene respecto de la cláusula de gastos.

Es sobradamente conocida la posición de esta Sala respecto de los préstamos cancelados, que no implica que no pueda peticionarse la declaración de nulidad de determinadas cláusulas, a pesar de la extinción de la relación jurídico- contractual suscrita inter partes, habiendo señalado, como único matiz, o si se prefiere como precisión, que no habría interés legítimo, si el préstamo está cancelado, por ejemplo, para interesar la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras o de la cláusula de intereses de demora o de la cláusula de vencimiento anticipado cuando el prestatario ha cumplido escrupulosamente su obligación principal de pago, ya que las citadas cláusulas, a pesar de existir y siendo aplicables durante la vigencia del préstamo hipotecario, llegada la extinción por pago de la totalidad del capital prestado en plazo o como consecuencia de su amortización anticipada, no ha habido aplicación real, práctica y efectiva de las mismas.

En estos casos, la declaración de nulidad es completamente irrelevante.

Lo anterior, no ocurre, ni concurre, con la cláusula de gastos que ha desplegado sus efectos con la suscripción del préstamo hipotecario.

En definitiva, debió procederse al examen de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con independencia de que no se haya peticionado ni acreditado nada, en concepto de restitución de cantidades dimanantes de la previa declaración de nulidad de la mencionada cláusula litigiosa, lo que efectuaremos en esta alzada, resolviendo asimismo, la consecuencia directa e inmediata, en caso de procedencia de dicha declaración de nulidad, que no es otra que la restitución automática de cantidades, siempre que se cumplan los parámetros que hemos expuesto, desarrollado y argumentado.

Con carácter preliminar, rechazamos las alegaciones relativas a la doctrina de los actos propios, siendo sobradamente conocida la posición de esta Sala sobre las citadas cuestiones de carácter eminentemente jurídico.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, como resulta de una lectura de la presente resolución judicial, de la documental obrante en las actuaciones, que es la única prueba de la presente litis, debe partirse que es indiscutido la cualidad y la calidad de consumidor que ostenta la parte actora siendo evidente que la cláusula de gastos litigiosa no fue negociada, sino impuesta por la entidad bancaria demandada, cuya ausencia de prueba, por cuanto es a quién le corresponde, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,tanto en primera como en segunda instancia, en este punto, es palpable y manifiesta.

Respecto a las alegaciones relativas a la oferta vinculante en concordancia con lo que, en ocasiones, se manifiestan en escrituras públicas similares y, en procesos civiles declarativos idénticos y/o similares, donde se dice, esencialmente, que el Notario autorizante de la presente escritura le han librado la oferta vinculante, sin que existan discrepancias entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura o la aportación de la oferta vinculante, para acreditar negociación entre ambas partes litigantes, comprensión por la parte actora y, en último lugar, cumplimiento de la obligación de transparencia por la entidad bancaria demandada, baste decir que la oferta vinculante se limita, única y exclusivamente, a una breve exposición de lo que van a constituir las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario y de la definición de las mismas, ni más ni menos, siendo exigua la explicación que contiene respecto de la cláusula de gastos; lo que se valora, generalmente, de forma negativa, por cuanto no acredita, mínimamente, ni negociación, ni comprensión, ni entendimiento alguno.

Ninguna prueba concluyente se aporta de entendimiento y comprensión por parte de la parte actora, ni de una efectiva negociación de su clausurado, constituyendo la oferta vinculante, simplemente, un formulario previo a la suscripción efectiva del préstamo hipotecario litigioso, que no acredita negociación efectiva llevada a cabo con la parte actora, con la participación activa e influencia de la misma en la negociación del clausurado.

Dicha negociación, de igual a igual, no se considera acreditada en ningún extremo.

Lo mismo cabe indicar respecto a las advertencias realizadas por el Notario, que se rechazan, máxime cuando tampoco consta el devenir de las explicaciones en el momento de suscripción del préstamo hipotecario.

Las alegaciones que el préstamo hipotecario fue solicitado por la parte actora no pueden más que rechazarse, máxime cuando, es una obviedad que, para la adquisición de un bien inmueble, la generalidad de los prestatarios, acuden a las entidades bancarias por cuanto no disponen de la totalidad del dinero para la adquisición siendo necesaria e imperiosa la contratación.

Pues bien, no consta, ni se desprende, que hubiera negociación alguna, sino que sobre la premisa de que la parte actora necesita el préstamo hipotecario, éstas serán las condiciones, determinadas, única y exclusivamente, por la entidad bancaria demandada.

En cuanto al pago de los gastos por parte de la parte actora resulta, claro y meridiano, que así fue, como se infiere de una lectura de la cláusula litigiosa.

Todo ello lleva, como corolario, que no puede más que aseverarse la pluralidad de conceptos a cargo de la parte actora, consumidora y prestataria, expresados en términos genéricos, imprecisos e inconcretos, sin efectuar distinción ni concreción alguna, desconociéndose por completo que partidas se integran en cada uno de ellos, tal y como está redactada la cláusula de gastos litigiosa, la cual, puede y debe considerarse, como condiciones generales de la contratación, llamadas a incorporarse a multitud de préstamos hipotecarios, idénticos o similares, al de objeto de litis, y que se hayan redactados por la entidad bancaria demandada, lo que implica la nula capacidad de negociación y de intervención de la parte actora, consumidora y prestataria, en su negociación, sino que, simple y llanamente, constituyen condiciones que la entidad bancaria impone para la obtención del préstamo hipotecario, a suerte de oferta irrevocable, lo que comporta la existencia de un desequilibrio relevante y de cierta entidad, expresado en términos de reciprocidad, en los derechos y obligaciones que ostentan las partes en la relación jurídico-contractual, tratándose de una cláusula no negociada, individual y separadamente, lo que implica a afirmar el desequilibrio que comporta para la parte actora consumidora y el beneficio que obtiene la entidad bancaria demandada.

Todo ello conlleva necesariamente aseverar el desequilibrio que comporta para la parte actora consumidora y el beneficio que obtiene la entidad bancaria demandada, lo que implica que deba apreciarse la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de la cláusula de gastos inserta en la cláusula 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de 18 de marzo de 2.014, teniéndose por no puesta y su eliminación.

La sentencia número 44/2019 de 23 de enero de 2.019 de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España (Ponente: Excmo. Magistrado del Tribunal Supremo D. Rafael Sarazá Jimena) señala " SÉPTIMO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de notario y registrador de la propiedad en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores.

1.- No se discute en el recurso el carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos ocasionados por la preparación, la formalización, la subsanación, la tramitación y la modificación del préstamo hipotecario, la constitución y la cancelación de la garantía, además de otros gastos que aquí no son relevantes. En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre ,ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

Lo que se cuestiona en el motivo del recurso son los efectos que debe tener esa declaración de abusividad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

2.- Aunque la cláusula declarada nula recoge una amplia gama de aranceles notariales y registrales, la consideración conjunta de la sentencia impugnada y de la petición formulada en el suplico del recurso de casación lleva a la conclusión de que solo se cuestiona la atribución al banco del pago íntegro de los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y de los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca.

3.- Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a laDirectiva 93/13respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el Art. 6.1 de laDirectiva 93/13exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ,anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :"34. [.] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

8.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre ,que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Eso es lo que corresponde hacer en esta resolución.

9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ,declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: "Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)".

10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta". Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.11.- El Art. 63 del Reglamento del Notariadoremite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil )y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ) , mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de "interesados", pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: "Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b )y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria ,se abonarán por el transmitente o interesado". Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria ,la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En todo caso, dado que Bankia no apeló esta sentencia que le imponía el pago por entero de la cantidad entregada por el prestatario para el pago de los aranceles registrales, no puede pretender que, en el recurso de casación, solo se le imponga el pago de la mitad de estos aranceles.

19.- Los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil )

Aplicándolo al caso presente es especialmente relevante al caso presente cuando se recoge: No aceptamos que no haya interés del consumidor prestatario en la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa cuando, en ocasiones, estando el préstamo vigente, hay cláusulas contractuales que son declaradas abusivas y no tienen como efecto restitución de cantidad alguna. Piénsese, por ejemplo, en la cláusula de comisión de reclamación por posiciones deudoras y en la cláusula de intereses de demora cuando el prestatario ha cumplido, escrupulosamente, su obligación principal, que no es otra que el pago de cuota hipotecaria.

Es evidente el interés legítimo de la parte actora en obtener la declaración de nulidad de dicha clausula, máxime cuando la misma parte demandada admite en su contestación a la demanda que se aplico durante un periodo de tiempo.

En cuanto a la prescripción señalar que este motivo de recurso no puede ser atendido, debiendo seguir el reiterado criterio mantenido por esta Audiencia, en numerosas resoluciones, en el sentido que, mientras no se declara la nulidad de cualquier clausula como pudiera ser (en este caso) la de redondeo al alza, no es posible la reclamación de las sumas satisfechas indebidamente por la aplicación de dicha cláusula nula, de modo que no cabe apreciar ningún retardo malicioso en dicha reclamación ni la prescripción de esta, conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969 CC y en el art. 121-23. 1 CCC ), que determina el inicio del cómputo de prescripción en el momento en que la pretensión es ejercitable.

Efectivamente asi en relación a la prescripción Para resolver la cuestión deberá de estarse a lo resuelto en la, sentencia de fecha 9 de julio de 2020 del TJUE en la que respondía a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de Rumanía, declarando que los referidos preceptos

" no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de la cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por laDirectiva 93/13(principio de efectividad)".

Y a la sentencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16 de julio de 2020 . que establece que:

El artículo 6,apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

Si bien, en orden a la concreción del momento en que debiera comenzar el cómputo de dicho plazo "dies a quo" el Tribunal Europeo no lo precisa claramente si que establece en el apartado 88, el TJUE que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato".

En la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 se opone a que el plazo de prescripción de tres años comience a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto ya que puede transcurrir antes de que el consumidor conozca el carácter abusivo (apartado 66)

En la sentencia del TJUE 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance" apartado 47: Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de laDirectiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.

Asimismo se ha planteado cuestión prejudicial por el TS en el Auto de 22 de julio 2021 en orden a si es compatible con los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/ y del principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento jurídico de la UE que el cómputo del plazo de prescripción de la acción previsto en el artículo 1964 del CC no comience a transcurrir, hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o desde la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias 44, 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 ), o fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

La aplicación de todo ello al caso presente conlleva a que descartado por el TJUE que el día inicial del cómputo pueda situarse en el día del contrato o en el del pago, cualquiera que sea la interpretación que se considera ajustada a la Directiva 93/13 por el TJUE,debemos concluir que, en ninguno de los supuestos en el caso presente, la acción de restitución está prescrita, ya que en la demanda se ejercitó acumuladamente dicha acción.

En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala, así entre otras muchas, en sentencia de fecha 14/11/2022 y en la que además ya se pronuncia sobre cual debe ser la normativa para determinar el plazo de prescripción si ha de ser el CC o el CCat. y que al respecto recoge:

SISÈ. Cap d'aquestes resolucions determina exactament quan s'ha d'entendre iniciat el còmput de la prescripció de l'acció de restitució.

Davant d'aquesta situació, el Tribunal Suprem, en la seva interlocutòria de 21 de juliol de 2.021, va decidir plantejar una qüestió prejudicial al TJUE amb la finalitat de determinar un dia inicial que no s'oposi als principis d'equivalència i d'efectivitat.

L'esmentat Tribunal planteja dues opcions, fent esment dels problemes que cadascuna presenta:

" a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia".

Les preguntes de la qüestió prejudicial plantejada han estat:

" 1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?".

SETÈ. La següent qüestió a decidir és quina ha de ser la normativa aplicable per determinar el termini de prescripció, més concretament, si ho és la del Codi civil espanyol o la del català.

La normativa de protecció de consumidors i de condicions generals de la contractació és estatal.

Ara bé, que la norma que reguli l'aspecte substantiu d'una determinada institució jurídica no s'inclogui dins del dret civil català, no exclou que la llei aplicable a la prescripció hagi de ser el Codi civil de Catalunya.

Aquest és el criteri del TSJC en la seva sentència de 4 de desembre de 2.017, que argumenta.

" "En cuanto a la regulación de la prescripción en el derecho civil de Cataluña esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la normativa prevista en los artículos 121-1 a 121-24 del CCCat es aplicable con carácter general en Cataluña incluso en aquellas relaciones jurídicas no específicamente reguladas en el CCCat .

Así, en las STSJCat de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016 dijimos que el actual sistema de fuentes viene establecido en el art. 111-1 a cuyo tenor "El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código , las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable", precepto complementado por el artículo 111-5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras.

El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

De ahí que las normas relativas a la prescripción contenidas en los artículos antes citados sean de aplicación general y preferente en Cataluña aunque la totalidad de la relación jurídica a la que resulte aplicable no venga regulada en el Código civil catalán sino en el CC".

VUITÈ. Partint de la base de l'aplicació del termini general de 10 anys de l' article 121.20 del CCCat, el problema plantejat en realitat no té cap transcendència pràctica.

La Secció Primera d'aquesta Audiència, en moltes sentències, ha considerat que no és possible la devolució de les quantitats pagades fent aplicació de clàusules del contracte declarades nul·les, fins que no s'ha produït aquesta declaració de nul·litat.

Per tant, l'inici de la prescripció s'ha de situar en el dia que s'ha declarat la seva nul·litat.

Si s'aplica aquesta tesi, és evident que no s'hauria produït la prescripció.

Descartat pel TJUE que l'inici del còmput del termini es pugui situar en el dia del pagament o en el de l'extinció del contracte, l'aplicació de qualsevol altra opció, singularment la plantejada pel Tribunal Suprem en la qüestió prejudicial avantdita, respecte de la data del coneixement generalitzat de la seva jurisprudència o la del TJUE, ens portaria al mateix resultat.

Des que un o altre d'aquests Tribunals s'ha pronunciat sobre la nul·litat de certes clàusules contractuals, és evident que tampoc hauria passat el termini prescriptiu de 10 anys que esdevé aplicable."

Con lo expuesto resuelve también la cuestión relativa a la normativa aplicable. Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso

SEXTO.-En cuanto a las costas de Instancia al confirmarse la sentencia de Instancia deberá mantenerse el pronunciamiento en materia de costas al aplicar correctamente el criterio del vencimiento objetivo establecido en el Art 394 de la L.EC .- Y sin que las motivaciones invocadas en relación a la existencia de un procedimiento previo en relación al mismo contrato objeto de este procedimiento justifiquen su no imposición, en atención a lo resuelto en esta resolución al respecto .

SÉPTIMO.-Costas de apelación

Por todo lo dicho, es procedente desestimar el recurso y de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación