Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 447/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Carmelo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con la atribución de la patria potestad de la menor, Adoracion conjuntamente a ambos progenitores, si bien su ejercicio exclusivo corresponde a la madre durante el plazo legal de dos años.

También discrepaba de la suspensión del régimen de estancias y comunicaciones con la menor, mientras el padre esté en situación de privación de libertad.

El interés de la menor debe ser el criterio que debe orientar e inspirar toda decisión que se adopte en relación con la menor, entendiendo que no debe atribuirse la patria potestad en exclusiva a la madre.

La privación de la patria potestad debe basarse en circunstancias extremas, en las que las relaciones paterno-filiales pongan en peligro la educación y formación de la menor, no bastando que el padre esté privado de libertad. Será más beneficioso para la menor que el padre participe sobre los aspectos más decisivos de su vida, y formación. Aunque la madre ha venido adoptando las decisiones relativas a la menor, pero es conveniente que ambos progenitores participen en el ejercicio de la patria potestad.

En el Auto de Medidas provisionales se autorizó que el padre tuviera comunicaciones telefónicas o por videoconferencia con la menor desde la prisión, siendo lo más beneficioso, porque no afectaría a la menor hablar de vez en cuando con su padre, desarrollando el natural vínculo existente. La razón por la que el padre no ha llamado nunca desde la prisión es porque desconocía este derecho.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición, alegando que el recurrente incumplió los derechos y obligaciones propios de la patria potestad. No aportaba nada a la crianza de la niña, no estaba regulada la custodia, que de hecho ostenta la madre desde la ruptura, y puede decirse que desde su nacimiento, porque el apelante ha estado viviendo fuera de España.

La menor desde que tenía dos años no ha tenido contacto con su progenitor, que no ha querido asumir obligaciones inherentes a la patria potestad, siendo inexistente la relación entre el padre y la hija, como destaca el informe psicosocial, de ahí que se proponga restaurar el vínculo paternofilial.

No se ha preocupado el progenitor por el día a día de la menor. Esta situación la corroboró la progenitora el día de la vista, y a través de la documental que se aportó.

El hecho de que el demandado esté en prisión no fue el motivo de interposición de la demanda, pues se tuvo conocimiento después de iniciarse el procedimiento, sino también la dificultad que supone que la madre pueda cumplir con sus obligaciones.

La sentencia es ajustada a derecho, pues protege el interés de la menor, en cuanto que el Sr Carmelo, ya viene incumpliendo sus deberes como padre. Durante tres años estuvo en Francia, sin importarle lo más mínimo los aspectos trascendentales de la menor, hasta el punto de que la progenitora no podía ni empadronar a su hija, debido a que el padre estaba en paradero desconocido. De las pruebas practicadas se dedujo que lo más beneficioso para la menor era el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre.

Cuando se dictó el Auto de Medidas provisionales el padre no estaba en prisión, y no se contaba con el informe psicosocial, por ello en aquella resolución se suspendió el régimen de visitas con la menor, sin perjuicio de las comunicaciones telemáticas o por video conferencia desde la prisión, si ello fuera posible. El equipo psicosocial determinó que estos contactos irían en contra del interés de la menor. Por ello se estableció que los periodos en que el demandado estuviera en libertad o en régimen abierto, se realizarían las visitas en el Punto de encuentro familiar con carácter inicial.

La sentencia se ha basado en el informe psicosocial, y es ajustada a Derecho.

No concurre error en la valoración de la prueba, ni infracción de preceptos legales.

Solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de María Milagros, instando la adopción de medidas paterno filiales a favor de la menor, Adoracion, contra Carmelo.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes mantuvieron una relación sentimental de la que nació la hija el NUM000 de 2017. Como solo convivieron un año, no consta domicilio familiar, viviendo la madre y la niña actualmente en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000, Granada.

El demandado ha estado viviendo en Marruecos y en Francia, y ahora es posible que estuviera en prisión, en el Centro Penitenciario de DIRECCION001.

El motivo de interposición de la demanda es la necesidad de regularizar la situación de la menor, pues el padre no aporta nada, y la custodia la ostenta la madre en exclusiva desde la ruptura. Tampoco existe un régimen de visitas. A lo largo de estos tres años, el progenitor no ha mostrado ningún interés por la menor, ni se ha puesto en contacto con ella.

Además, la menor necesita una constante atención pues sufre de trastornos en la piel, y ella está desempleada, situación que se vio perjudicada por la crisis sanitaria del Covid, siendo ayudada por su pareja actual y su familia.

Por todo ello, solicitaba el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la menor, conforme al artº 156.4 del CC, habiendo haciendo el demandado una absoluta dejación de los deberes de asistencia moral, y cuidado y atención de la menor. No se trata de sancionar al demandado, sino de actuar en beneficio de la menor.

La guarda y custodia también debe atribuirse a la madre, que se ha ocupado de la niña desde su nacimiento, y por el arraigo que tiene con la familia materna.

El régimen de visitas a favor del padre debe ser tutelado en un Punto de encuentro familiar una vez a la semana. Subsidiariamente solicitaba que el padre vea a la menor un día por semana, en horario que no perjudique sus rutinas, y siempre acompañada de un familiar materno. En el caso de que el padre esté en prisión interesaba que se suspendiese el régimen de visitas.

Las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, las pasará la menor con la madre, respetando el régimen de visitas establecido. El demandado no podrá llevarse a la niña fuera de España, sin autorización de la madre, o en su caso, autorización judicial.

La pensión de alimentos será de 200€ mensuales, que ingresará el padre en la cuenta bancaria que designe la madre. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Interesaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones, y la adopción de Medidas provisionales en el mismo sentido.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado.

El Ministerio Público contestó a la demanda, oponiéndose a los hechos de la demanda, en tanto fueran probados, y aceptando los fundamentos de derecho, en cuanto a su contenido legal.

El demandado a través de su representación procesal,formuló escrito de contestación, y negó los hechos de la demanda.

Solicitó la adopción de las siguientes medidas:

La atribución de la patria potestad de forma compartida para ambos progenitores; la atribución de la guarda y custodia a la madre; un régimen de visitas amplio y flexible a favor del padre, acordado por ambos progenitores. La pensión alimenticia se suspenderá mientras el padre permanezca en prisión. Una vez obtenida la libertad será de 150€ mensuales, y los gastos extraordinarios por mitad por ambos progenitores.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. También se practicó un informe psicosocial, y finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los motivos del recurso inciden sobre el ejercicio de la patria potestad de la hija menor, que debía ser compartido entre ambos progenitores, y sobre el régimen de visitas con la niña, discrepando el recurrente de la sentencia de instancia en ambos sentidos.

La demanda tenía por objeto, como queda dicho, la regularización de la situación de la hija menor, en cuanto que desde que tenía un año el progenitor se marchó de la casa, cesando la convivencia y todo contacto con la hija. Se había desentendido del cumplimiento de sus deberes implícitos en la patria potestad.

Discreparon los litigantes por el ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas, que se plantea de nuevo en el recurso que nos ocupa. La actora solicitó su ejercicio exclusivo, en cuanto que el padre se había desentendido de la menor desde que se marchó a Francia, sin aportar ninguna pensión de alimentos, y sin contactar por cualquier medio con la niña. Además, ahora está privado de libertad, por lo que dificulta el ejercicio de la patria potestad, y no es conveniente para la menor, mantener un régimen de visitas en el ámbito penitenciario, que podría perjudicar a la niña. De todos modos, en el Auto de Medidas provisionales se concedieron comunicaciones telefónicas y por video conferencia, que no eran oportunas, como se mantiene en el Informe psicosocial.

La sentencia ha establecido un régimen de comunicación con la menor progresivo, en función de que el progenitor esté en prisión o en libertad provisional o definitiva, hasta llegar a un régimen normalizado, previo informe del Punto de Encuentro Familiar dónde se desarrollen aquellas.

Nos referiremos en primer término al ejercicio compartido de la patria potestad que se propone en el recurso:

(..)" La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir. La síntesis es la siguiente: "1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. "2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )" "3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." "Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. "Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. " ( S.T.S de 1 de octubre de 2019 ROJ 2974/2019 ). Así lo ha mantenido también esta Sala en la sentencia nº 348/2020 de 19 de noviembre de 2020 .

En este caso no concurren circunstancias suficientemente gravosas para privar al padre de la patria potestad, y así lo ha acordado la sentencia de instancia. Pero ha de tenerse en cuenta que la norma general es el ejercicio conjunto de ésta, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor.

El artº 156 del CC dispone lo siguiente:

" La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio".

De otro lado el artº 154 del CC establece que : "Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad".

(..)" Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 , y reitera la de 20 de octubre de 2014 , lo siguiente: "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. 3.- La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. 4.- Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores". ( S.T.S de 27 de septiembre de 2016 ROJ 4185/2016 ).

En este caso, la sentencia de instancia ha optado por conceder el ejercicio de la patria potestad de la menor en exclusiva a la madre, durante dos años, mientras el demandado se encuentre en prisión. Mantenemos esta decisión porque la consideramos razonable y más apropiada para el interés de la menor. De forma que las decisiones que afectan a la niña pueda adoptarlas la progenitora, sin tener que contar con el acuerdo del padre, que ha mostrado un gran desapego respecto a la niña, con la que no se ha comunicado durante tres años, mostrando un total desinterés sobre sus necesidades, y cuidados, así como sobre su formación. La situación se ha agravado desde que está en prisión cumpliendo condena, pues la privación de libertad limita el ejercicio de la patria potestad, que supone la adopción de una serie de decisiones, a veces de urgente necesidad de la menor, y otras un constante cuidado de la niña, que en la actualidad tiene seis años. Ténganse en cuenta a título de ejemplo las dificultades que tuvo la madre para conseguir el empadronamiento de la niña, y cualesquiera otras que supongan un efecto inmediato relativo a las cuestiones sanitarias y docentes de aquella.

En el mismo sentido ha concluido el informe psicosocial, habida cuenta de que la condena concluirá en 2026. Además, también destaca el referido informe que la progenitora constituye la principal figura de apego de la niña, y la referente a nivel afectivo, ejerciendo su función parental durante su desarrollo, de forma continuada.

Actualmente la menor presenta un ajuste personal, escolar y familiar adecuado, con un desarrollo psicomotor acorde a su edad, y un lenguaje maduro. A nivel cognitivo presenta un buen manejo del lenguaje.

En definitiva la niña está bien y correctamente cuidada y recibe el cariño que necesita, representado por su madre, y la familia de ésta y su nueva pareja, aunque el informe referido propone restaurar el vínculo paterno, y que las visitas presenciales se efectuasen cuando el padre estuviera en una situación de libertad, en régimen abierto, y siempre que se produjesen en el Punto de Encuentro, con carácter inicial. Recomendaban la suspensión del régimen de visitas mientras que el padre estuviera privado de libertad.

A la vista de lo expuesto, y de lo que después se dirá, consideramos que la patria potestad debe ejercerse en exclusiva por la madre, como ha declarado la sentencia de instancia, desestimándose el motivo del recurso.

CUARTO.- Se ha cuestionado también el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia.

(..)" 1.- El artículo 94 CC , que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo Texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la separación de éste de sus padres cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño ( STS de 12 de febrero de 1992 ) o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 . Esta es una doctrina constante de la Sala, ya recordada por la sentencia de 21 de noviembre de 2005, Rc. 5030/2008 . La sentencia 258/2011, de 25 de abril afirma que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden publico. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses". Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En la sentencia 90/2015, de 20 de febrero , aunque el objeto del recurso fuese la relación entre nietos y abuelos, se recordaba la citada doctrina, afirmando que: "Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]". "Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas, a saber: "i) Aragón. Código de Derecho foral de Aragón. "Artículo 60 . Relación personal del hijo menor: "1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja". Art. 75. Objeto y finalidad: "2. La finalidad de esta Sección es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas". "ii) Cataluña. Libro II del Código Civil. Art. 236-4 : "2. Los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos éstos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y sólo pueden impedirlas si existe una justa causa". "- Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades en la Infancia y la Adolescencia, de Cataluña. Art. 38 . Derechos de relación y convivencia: "1. Los niños y los Adolescentes tienen derecho a vivir con sus progenitores salvo en los casos en los que la separación es necesaria. Tienen también derecho a convivir y a relacionarse con otros parientes próximos, especialmente con los abuelos". iii) Navarra. "- Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia (SP/LEG/3051) Art. 44 . convivencia y derecho a la relación entre padres, madres e hijos: "Los menores tienen derecho a vivir con sus padres y madres, salvo en aquellos casos en los que la separación resulte necesaria, en conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente. Así mismo, tienen derecho a convivir y relacionarse con otros parientes y allegados, en la forma establecida en el artículo 160 del Código Civil , y en particular, con los abuelos". "iv) Comunidad Valenciana. " Ley 12/2008, de 3 de julio de 2008, de la Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia (SP/LEG/3590) Art. 22 . Derecho a las relaciones familiares:" "...) Así mismo, el menor tendrá derecho a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes .- Consecuencia de lo expuesto es que esta materia se rija por un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual debe tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. Por tanto, que exista diversidad de pronunciamientos en Audiencias Provinciales, no coincidentes, no constituye el interés casacional de la sentencia recurrida sino el enjuiciar si la misma contradice la doctrina de la Sala sobre el criterio a seguir para la toma de decisiones sobre la materia. ( S.T.S de 28 de septiembre de 2016 ROJ 4281/2016 ).

También ha de tenerse en cuenta la nueva redacción que respecto al régimen de visitas ha realizado la Ley 8/2021 de 2 de junio, modificando el artº 94 del CC, que en concreto en el párrafo cuarto dispone lo siguiente:

(..)" No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior".

Ninguno de estos supuestos concurre en el caso que nos ocupa, pues no consta que el delito por el que está cumpliendo condena el recurrente, sea de los previstos en el precepto de referencia.

De otro lado, el 11 de marzo de 2022 se emitió nuevo informe pericial, por la psicóloga del Equipo de valoración Taxo, en el sentido de que no era aconsejable para la menor, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la edad que tenía, que se expusiera a un entorno penitenciario, por el riesgo de desarrollar una alteración emocional presente y futura, manteniendo, como se dijo en el anterior informe, que debía restablecerse el vínculo paternofilial, con un régimen de visitas presenciales, en los periodos que esté en régimen abierto o de libertad, siempre que se produzcan en el Punto de Encuentro familiar, de forma inicial.

Es de mencionar así mismo el informe emitido por el Centro Penitenciario de DIRECCION001, donde cumple condena el recurrente, en el sentido de que, a consecuencia del Covid, y de la imposibilidad de contactar los internos con sus familiares, se puso a su disposición un sistema de terminales móviles, para que pudieran hacer videollamadas.

Superada la crisis sanitaria, las videollamadas se reservan para aquellos casos en los que, previa petición del interno se acredita la imposibilidad de mantener comunicaciones, ya sea por lejanía de residencia de los familiares, enfermedad o por otros motivos justificados, no puedan acudir a la prisión. No se establece periodicidad de las mismas. La Dirección del Centro concede o no la videollamada previa solicitud del interno, para una fecha y un tramo horario concreto. Además, todos los internos disponen de diez llamadas a la semana.

A la vista del informe referido, y de las restantes circunstancias concurrentes, consideramos que debe concederse al recurrente el derecho a establecer llamadas telefónicas con la menor, un día a la semana, en el horario que considere el Centro Penitenciario, y que no afecte al de clases, descanso y rutinas de la menor. Este sistema de comunicación se mantendrá mientras el progenitor permanezca en prisión, con el objeto de reiniciar los contactos paterno filiales con la niña, y sin que ésta pueda percibir el ambiente penitenciario, que pueda provocarle una alteración emocional presente y futura, como destacaba el informe psicosocial, ya examinado.

En este sentido se estima el recurso y se revoca parcialmente la sentencia de instancia, que se confirmará en el resto de sus pronunciamientos.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Vistos los preceptos transcritos