Sentencia Civil 368/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 347/2021 de 14 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de Banco Santander S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que traspone la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014.

También alegó la infracción de los artºs 5.2 y 10 de la Lec, aduciendo la falta de legitimación pasiva, con infracción de la doctrina del T.S sobre el tema y el error en la apreciación de la prueba y como consecuencia la infracción de los artºs 217 y ss de la Lec, 1265 1266 del CC y de los artºs 38 y 124 de la LMV.

En cuanto al primer motivo, estimaba que no concurría la legitimación pasiva del Banco Santander. Las acciones de la entidad fueron amortizadas definitivamente desde el 7 de junio de 2017, careciendo de tal legitimación pasiva porque los accionistas no tienen acción sobre los activos y pasivos transferidos, y por ello no se pagará una indemnización a los afectados.

Banco Santander carece de legitimación pasiva para soportar las acciones de nulidad y anulabilidad respecto a la compra de acciones en el mercado secundario. La entidad intervino como intermediaria, por lo que no le es exigible la devolución de las prestaciones.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, consideraba que no se había probado la falsedad de los folletos y la incorrección de los estados financieros. El folleto de emisión de acciones contemplaba los riesgos específicos que habrían de tenerse en cuenta.

De otro lado, tampoco concurría el incumplimiento de los artºs118 y 119 de la LMV. La responsabilidad civil derivada de la obligación de información periódica de los emisores, no concede ninguna garantía al inversor, ante las posibles pérdidas derivadas del funcionamiento del mercado.

La información del Banco ha sido constante y la falta de relación de causalidad impide que se genere responsabilidad. La falta de solvencia del Banco se produjo por el agotamiento de su posición de liquidez.

Las autoridades españolas y europeas mantuvieron que Banco Popular fue solvente en todo momento, aunque el deterioro de su posición de liquidez obligó a la resolución de la entidad el 7 de junio de 2017.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado al actor, quien formuló escrito de oposición, alegando que la venta de acciones no la hizo Cajamar, sino el banco emisor que fue el Banco Popular. Se llevó a cabo en el año vigente del folleto de emisión, y se compraron en septiembre de 2016.

El responsable directo de la información fue el Banco Popular a través de los Hechos relevantes y de la que facilitaron sus empleados.

De ahí se deriva su legitimación pasiva, que también se infiere de la acción de daños y perjuicios. Los incumplimientos que se reclaman son posteriores a la resolución de la entidad, y la información facilitada no fue correcta ni veraz. De hecho la CNMV propuso la apertura de expediente sancionador contra la entidad, por facilitar datos inexactos en las cuentas de 2016.

La causa de la distorsión de la imagen de solvencia del Banco Popular está en la valoración de los activos improductivos, y en la manipulación de los datos de solvencia en la presentación de acciones.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Personadas las partes en esta alzada se formó el correspondiente Rollo de apelación, designándose ponente. Ante la pendencia de la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Cuarta, en su Auto de 2 de septiembre de 2020 (asunto C-410/20), se suspendió la resolución del presente recurso, señalándose nueva fecha para la resolución y fallo cuando el TJUE resolviese sobre la cuestión planteada.

Una vez dictada la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, se alzó la suspensión acordada, señalándose nueva fecha para votación y fallo.

La representación procesal del actor formuló escrito de alegaciones, estimando que no era aplicable la referida sentencia, porque no contempla la obligación pura que se enjuicia, y se incluyen en la categoría de pasivos ya devengados antes de la resolución de la entidad.

Las compras se efectuaron en el mercado secundario, es decir fuera de la ampliación del capital donde la información periódica que la entidad emisora debe ofrecer al mercado e inversores debe ser representativa de su imagen fiel y real. En éste marcado se incrementan los deberes de los artºs 124 y 128 de la LMV. El momento en que debe cumplirse el deber jurídico de dar una imagen fiel es cuando se publica el folleto informativo, esto es el 26 de mayo de 2016.

Como quiera que se trata de obligaciones puras procede su resarcimiento, son exigibles inmediatamente, conforme al artº 1.113 del CC.

La deuda es un pasivo devengado después de producirse el incumplimiento, según los artºs 53.3 y 60.2B de la Directiva 2014/59.

Hay responsabilidad en el sucesor universal. La inversión anulada constituye un elemento del pasivo del patrimonio de la entidad. Se trata de un pasivo devengado antes de la resolución. Por tanto, no es aplicable en éste caso la STJUE pues no contempla las obligaciones puras, y ello porque conforme a la Directiva anteriormente citada, pueden reclamarse los pasivos ya devengados al tiempo de la resolución.

La representación procesal del Banco Santander S.A también formuló escrito de alegaciones, insistiendo en que los titulares de instrumentos amortizados o extinguidos carecen de legitimación para ejercitar los remedios restitutorios.. Los accionistas tienen el deber de soportar las pérdidas, con independencia del momento anterior a la resolución de la entidad, por el interés superior de la Unión. Por lo que exonera al Banco Santander frente a reclamaciones, restitutorias o indemnizatorias de quienes eran titulares de la entidad resuelta.

Es más la falta de legitimación puede apreciarse de oficio.

Ha de presumirse también el principio de efectividad sin obstaculizar el cumplimiento de normas imperativas del Derecho de la Unión, que forman parte del Orden público europeo y protegen intereses generales superiores de la Unión.

También la apelada recurrió en reposición el Auto de esta Sala en que se acordó la suspensión que fue desestimado por Auto de 5 de julio de 2022.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Leandro, contra Banco Santander S.A, interesando la nulidad, subsidiariamente la anulabilidad y subsidiariamente el incumplimiento de la LMV, del contrato de suscripción de acciones de 14 de septiembre de 2016 del Banco Popular Español S.A, que fue absorbido por el Grupo Banco Santander S.A, reclamando la condena al pago de 11.670,94€.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El 14 de septiembre de 2016 el actor adquirió 10.000 títulos, a precio unitario de 1,16€, que se correspondían a una compra de acciones de Banco Popular, con una inversión total de la cantidad que se reclama.

El 7 de junio de 2017 el FROB acordó ejecutar el acuerdo de la JUR, y se anunció la compra por parte de Banco Santander del 100% del capital social de Banco Popular español, por el precio simbólico de 1€.

Las consecuencias para los accionistas, entre los que se encontraba el actor, fue la amortización automática de los títulos de que eran tenedores, y la consiguiente pérdida de la totalidad de la inversión.

El actor adquirió las acciones bajo la premisa de que la situación financiera de Banco Popular era buena, dada la información facilitada por la propia entidad.

El 26 de mayo de 2016 Banco Popular comunicó a la CNMV la aprobación por su Consejo de Administración de una operación de ampliación de capital social de la entidad, mediante aportaciones dinerarias y con el reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. A consecuencia del contenido del Hecho Relevante de esa fecha, se generó en el actor la creencia, basada en la confianza que le merecía la contundencia del mensaje, que la entidad presentaba una situación financiera óptima, solvente y que la operación iba a ser positiva. El periodo de suscripción de acciones comprendía 15 días naturales a contar desde el día siguiente al de la publicación del anuncio en el BORME, esto es el 11 de junio de 2016.

La información facilitada, con ocasión de la ampliación de capital, no era correcta, pues días antes de que el FROB comunicara la ejecución de la JUR, Banco Popular seguía manteniendo que su situación financiera era buena y que no existía riesgo de quiebra, pese a haberse visto obligada a corregir las cuentas anuales del ejercicio 2016, generando en sus clientes una sensación de confianza y tranquilidad.

Tuvo lugar la ausencia de información cierta sobre las cuentas e información económica de la entidad al tiempo de la ampliación de capital y con posterioridad.

Debido a esos defectos en la información financiera, se originaron unos perjuicios al actor cifrados en 11.670,94€, equivalentes al importe efectivamente desembolsado.

Como requisitos para la acción de nulidad que ejercitaban, concurría el error esencial en el consentimiento, pues el actor adquirió las acciones a causa de la apariencia de solvencia que el banco facilitó a los potenciales suscriptores de acciones, De haber sabido que la entidad bancaria estaba en situación de quiebra técnica, no hubiera adquirido las acciones. El error también es inexcusable, no puede exigirse al cliente una comportamiento más diligente para comprobar la información aportada por la emisora de acciones.

El artº 228 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, recoge el principio de información completa o "full disclosure", que se materializa en las obligaciones de información periódica; en la información puntual; comunicación de hechos relevantes, que deben contener una información fidedigna, completa, efectiva y actualizada, El incumplimiento de tal deber de información obviamente acarrea la obligación de responder y depurar responsabilidades, en aplicación de la LMV y el artº 1902 del CC.

Concurre la relación de causalidad, pues la resolución es consecuencia del estado de cosas que el folleto no reflejaba, la inviabilidad del banco.

Incluso en abril de 2017 el propio Gobierno y las entidades de regulación interna, intentaron mantener la falsa apariencia de tranquilidad y normalidad a los accionistas y clientes del banco, y a las previsiones de evolución de la entidad.

El falseamiento de la realidad patrimonial del Banco Popular tenía como objetivo inducir a la suscripción de sus acciones, aún en el contexto de la crisis financiera que atravesaba la entidad.

De hecho la CNMV ha abierto un expediente sancionador al Banco Popular por difundir información no veraz en las cuentas de 2016. Incluso la información facilitada con posterioridad a la contratación de cada compra de acciones, no hizo más que reforzar la creencia al actor de que la situación financiera de la entidad era buena, por la confianza que le merecían las informaciones publicadas de forma reiterada hasta un mes antes de que se produjera la declaración de inviabilidad del banco y su venta a Banco Santander.

Por tanto, medió un error excusable y dolo.

Concluía solicitando la nulidad del contrato de suscripción de acciones, con la restitución del importe de 11.670,94€, más los intereses lagales desde la fecha de la adquisición. Subsidiariamente interesaba la anulabilidad del contrato; y subsidiariamente el incumplimiento por parte de la entidad demandada delas obligaciones legales establecidas en la LMV, y su responsabilidad de indemnizar a la actora, en la misma cantidad indicada anteriormente.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó y formuló escrito de contestación,alegando la falta de legitimación pasiva de la entidad, de conformidad con el artº 10 de la Lec. Las acciones se adquirieron en el mercado secundario, y en éste negocio jurídico no intervino la demandada. El Banco Popular no fue el destinatario de la inversión realizada por el demandante en la adquisición de acciones, y no puede prosperar al no ser el destinatario de la suscripción de acciones.

Adujo también el defecto en el modo de proponer la demanda , pues debe contener un relato fáctico de las acciones que se están ejercitando, y no especulaciones que desvirtúen las posibilidades reales y efectivas que el Derecho impone.

En cuanto al fondo , la entidad demandada consideraba que no concurría la relación de causalidad de la compra de acciones en el mercado secundario, fuera del marco de la ampliación de capital de 2016; ni tampoco entre la orden de compra de acciones y la amortización y pérdida de las mismas, puesto que este suceso no trae causa de una supuesta falsedad de la información facilitada, sino de unas consecuencias ajenas, y del todo impredecibles. Es decir, prima lo dispuesto en la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014 sobre lo preceptuado en la LMV

Las acciones subsidiarias que ejercitan son improcedentes porque todos los accionistas de una entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos

No resultaba aplicable la anulabilidad por vicio en el consentimiento, ni tampoco concurría el error ni el dolo, que no se presumen.

El folleto emitido no resultaba engañoso porque contenía información sobre la situación financiera pertinente y expresa advertencia de riesgos. La CNMV supervisó la operación y registró y aprobó el folleto, sin establecer objeción alguna.

Fueron las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017, las que provocaron la falta de liquidez del Banco. Solo durante un día tuvo una fuga de depósitos de 5.742 millones de euros. Estas situaciones provocaron la pérdida de confianza, daño reputacional y la caída de cotización de la acción.

Además los fundamentos de las acciones ejercitadas son diametralmente contrarias a las conclusiones de los inspectores del Banco de España, que recibieron el encargo del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional. Este informe concluye que Banco Popular fue solvente y viable hasta su resolución

En definitiva no concurrían los presupuestos del artº 124 de la LMV. La responsabilidad derivada de los artºs 118 y 119 de la LMV exige un acto ilícito, que provoque un daño y la necesaria relación de causalidad.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa y se fijaron los hechos controvertidos, y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, acogiendo la primera acción ejercitada sobre nulidad el contrato de suscripción de acciones. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO. Los motivos del recurso, como queda dicho, se basan en la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio; de los artºs 5.2 y 10 de la Lec, sobre la falta de legitimación pasiva, con la infracción de la doctrina del T.S sobre el tema y el error en la apreciación de la prueba, con infracción del artº 217 de la Lec y de los artºs 1265 y 1266 del CC y 38 y 124 de la LMV.

Las cuestiones que han de resolverse lo serán al amparo de lo decidido en la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, que ha resuelto la cuestión prejudicial propuesta por la Audiencia Provincial de A Coruña, y que motivó la suspensión del procedimiento que nos ocupa.

Esta resolución ha cambiado la doctrina que esta Sala mantenía sobre la cuestión de legitimación de los accionistas de Banco Popular a la luz de la Ley 11/2015, como han expresado las sentencias de esta misma Sala de 22 de septiembre de 2022, dictadas en los RAC nº s 550/2021 y 450/2021, entre otras, considerando que las acciones deducidas no se basan en las consecuencias de la pérdida de valor de la acción acordada por el FROB, por razón de la situación de insolvencia de la entidad que dio lugar a su intervención por la JUR y posterior adquisición por la entidad Banco de Santander; sino que se sustenta en la responsabilidad surgida a cargo de la entidad Banco Popular S.A., a resultas del incumplimiento del deber de transparencia y veracidad en la publicidad de la salida a venta de las acciones de nueva emisión con la finalidad de ampliación de capital; que las consecuencias que para los accionistas se establecen en la Ley 11/2015, de 18 de junio, responden al principio de distribución entre los mismos de las pérdidas derivadas de la insolvencia de la sociedad, mientras que las acciones deducidas se han de enfocar desde la perspectiva de la nulidad contractual, principalmente, o exigibilidad de responsabilidad contractual por daños y perjuicios que derivaría directamente de una conducta que la demandante entiende irregular en el anuncio y contratación de las acciones emitidas, concurrente al momento de su emisión y, por tanto, anterior al acuerdo de amortización, mientras que la reglamentación establecida en la Ley 11/2015 se limita a propiciar la derivación, total o parcial, del déficit de capitalización a cargo de los accionistas y titulares de derechos de emisiones de pasivo para captación de liquidez; concluyendo que no se establece en la misma ni se deduce de su articulado la extinción o inexigibilidad de cualesquiera obligaciones de la entidad, ya fuese como consecuencia de sus posiciones deudoras en el marco de su actividad, o a resultas del ejercicio de cualesquiera acciones de responsabilidad o resarcimiento en su contra por el mero hecho de que los acreedores por esos negocios jurídicos, por sus acciones u omisiones, fuesen accionistas de la entidad -y entre ellas las derivadas de irregular actuación en la emisión de valores-, considerando que precisamente la facultad atribuida al FROB por la citada ley especial se orienta principalmente a evitar el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, lo cual es característica indisociable de toda situación concursal, y que lo que se limita por la citada ley especial no es más que el contenido de los derechos derivados de la mera titularidad de las propias acciones y valores conformadores del pasivo de la sociedad, de entre los comprendidos expresamente en su art. 35 y siguientes, conforme al principio de que sean los accionistas los primeros en soportar las pérdidas; pero en ningún caso limita o restringe el amparo de las acciones en defensa de intereses basados la contratación de quienes, en su condición de inversores, concurrieron, directa o indirectamente, a la emisión de títulos o valores de la entidad, señalando, por último, que lo contrario supone atribuir al FROB facultades que no sólo exceden de la mera reestructuración del capital, sino de la naturaleza administrativa de las resoluciones y actos de dicho organismo en el proceso de su intervención sobre la entidad, como corresponde a su condición de "Autoridad responsable de la fase ejecutiva de la resolución" ( arts. 2.d) y 35.1 de la Ley 11/2015), y que la responsabilidad reclamada no es la que incumbe accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista, por lo que la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), nos obliga a revisar ese posicionamiento, habida cuenta que concluye que, por aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, la acciones ejercitadas contra Banco de Santander, tanto de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como por información periódica del emisor y de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, no pueden ser ejercitadas, por carecer de legitimación los accionistas que adquirieron dicha condición por compra de las acciones en el mercado secundario. El 14 de septiembre de 2016, el actor, a través de su Banco de confianza, Cajamar, como operador financiero, adquirió 10.000 títulos del Banco Popular a precio unitario de 1,16€, suponiendo una inversión de 11.670,94€. Resolveremos estas cuestiones conforme a la interpretación que impone la sentencia del TJUE, la decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, adoptada aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, y en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en la Ley 11/2015, amparada en la Directiva 2014/59/UE, quedaron amortizadas, sin derecho indemnización alguna que pudiera sustentarse en las referidas acciones de nulidad contractual o de responsabilidad por folleto; proceso éste en el que, por ende, no sólo ha de considerarse reducido el valor nominal del capital social de tal entidad a cero, adquiriendo BANCO SANTANDER la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución y procediendo a una operación de fusión por absorción en 2018, sino que esta operación dio lugar también a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, y ha de considerarse extintiva de cualesquiera acciones que pudieran sustentarse en las causas de pedir referidas, sin que haya lugar, por tanto, a la distinción que efectuaba esta sala entre el régimen al que quedan sujetos los accionistas como consecuencia de esa decisión administrativa y el de responsabilidad por folleto que establece la LMV o el de nulidad de los contratos de adquisición de las acciones por error en el consentimiento, ni tengan cabida, por lo mismo, los argumentos de la actora sobre la aplicación del art. 39.2.b) con la consideración, implícita, de que se trata del ejercicio de una acción en reclamación de obligaciones ya devengadas, puesto que al pronunciarse el TJUE sobre las concretas acciones ejercitadas han de considerarse comprendidas en el ámbito de la interpretación de la Directiva 2014/59/UE precisamente las obligaciones dimanantes de la responsabilidad legal prevista en la LMV por responsabilidad en el folleto y las de nulidad o anulabilidad que, con arreglo a nuestro derecho interno, pudieran asistir a los accionistas con base en el régimen jurídico en el que se desenvuelve la adquisición de las acciones objeto de la decisión de la JUR y del FROB, y ello en virtud de un enfoque, que se dice acorde con la Directiva 2014/59 , con arreglo al cual se considera prevalente sobre el interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero, añadiendo que el carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución, de modo que se descartan otras disposiciones del Derecho de la Unión y del derecho interno que ofrecen protección a los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión por la información ofrecida con la emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, y, por ende, también la Directiva 2004/109, puesto que todo ese elenco de acciones debe considerarse afectado por el pronunciamiento del TJUE en la medida en que la protección del inversor accionista ha de considerarse supeditadas al interés general en garantizar la estabilidad del sistema financiero, siendo evidente que es taxativo cuando afirma que, en particular, en lo que se refiere a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003 esta acción está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 (LA LEY 9347/2014) e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva, lo que no deja otro margen de interpretación, a efectos del concepto de obligaciones vencidas en el momento de la resolución, que el de obligaciones cuya exigibilidad por incumplimiento de las obligaciones legalmente previstas haya sido objeto de pronunciamiento judicial o al menos de reclamación judicial previa o de reconocimiento por la propia entidad emisora, puesto que, en otro caso, la consideración de obligaciones o créditos liberados carecería de contenido alguno, refiriendo el TJUE precisamente el contenido explícito del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e , implícito, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva, abundando sobre la misma consideración al abordar la legitimación para el planteamiento de la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, puesto que asimila unas acciones y otras (considerando 43º), al decir que tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido al procedimiento de resolución, lo que frustraría el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, establece:

"32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento."

"33.... Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior."

"34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes."

"35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes."

"36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)."

"37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución."

"38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados."

"39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

"40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen."

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones , está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva."

"42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución."

"43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ."

En virtud de tales razonamientos concluye la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, señalando que, " la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.", y añade que lo constatado no queda desvirtuado por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), porque en el asunto que dio lugar a dicha sentencia se discutían Directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal, como en el que nos ocupa, versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto, en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero

Por tanto las acciones ejercitadas por el demandante contra Banco de Santander no pueden prosperar, ya sea la principal de nulidad de la orden de adquisición de derechos de suscripción preferente y compra de acciones o las subsidiarias de responsabilidad por folleto o por incumplimiento de contrato al amparo del art. 124 LMV, puesto que son trasladables a tales acciones los puntos 38 y 41 a 43 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, sin que pueda ejercitar el actor esta acción contra la demandada, como resulta del tenor de los artículos 53, apartado 3, y 60 apartado 2, letra b) de la Directiva 2014/59, según resulta de la interpretación dada a tales preceptos por la Sentencia del TJUE asunto C-410/20, y todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015, por lo que, en definitiva, la accionista que ha adquirido, como es el caso, acciones en el mercado secundario, antes del inicio del procedimiento de resolución, a que se refieren los párrafos 42 y 43 de la referida sentencia del TJUE, carece de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, a la par que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Así resulta, además, del Auto del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, en el que se acuerda la inadmisión del recurso de casación interpuesto, por carencia de fundamento, considerando que el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que " quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad", y que, en la medida en que las acciones ejercitadas se sustenten en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, dicho presupuesto ha de considerarse desaparecido porque la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución; sin que pueda aducirse, como óbice procesal, que la falta de legitimación activa no se opusiera en la impugnación del recurso, aunque si lo fue en la contestación a la demanda, dado que, al margen de que sí se invocaba el citado art. 37.2 de la Ley 11/2015 , recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 691/2021, de 11 de octubre , que es reiterada la jurisprudencia relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa, y que así se declaró en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos: "[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una quaestio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris ) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio :

" La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

A la vista de lo expuesto se estima el recurso, lo que implica la desestimación de la demanda, con los efectos que se dirán respecto al pronunciamiento en costas.

CUARTO.- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, con arreglo al inciso final del art. 394.1 de la LEC, puesto que han de considerarse concurrentes dudas de derecho, , como resulta de que, con anterioridad al pronunciamiento de TJUE, acciones ejercitadas contra la misma entidad demandada, con similar supuesto fáctico y fundamentación jurídica habían sido estimadas por este Tribunal desestimando las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, en línea con lo resuelto por el resto de las Secciones de esta Audiencia Provincial y de otras.

No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre se devolverá a la recurrente la totalidad el depósito constituido.

Vistos los preceptos transcritos