Sentencia Civil 185/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 472/2022 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Erica, en línea con la pretensión deducida en su demanda, plantea en esta alzada la cuestión de si es impugnable por abusiva la cláusula incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la que literalmente se estipula: "Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia de VEINTE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS DE EURO (20.149,27 euros) a favor de EUROVIDA, S.A., a la cuenta de dicha entidad número NUM000, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento".

Aduce la apelante, en síntesis, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva porque nada se motiva sobre si la actora conocía el alcance jurídico y económico entre la diferencia de contratar ese seguro o no contratarlo, limitándose a fundamentar que la contratación llevo a una bonificación; y que se incurre en error en la valoración de la prueba porque sí se impuso la contratación del seguro de vida para obtener la escritura de novación y nada se razona sobre el control de transparencia de la cláusula, insistiendo en que el prestatario se vio obligado a contratar dos días antes a la fecha de la firma de la escritura sin explicarle las consecuencias económicas y jurídicas que eso conlleva, contemplándose el pago de la prima como una condición financiera más del contrato de préstamo, e imponiendo la adhesión al seguro de vida colectivo antes del otorgamiento de la escritura del préstamo, reteniendo el importe de la prima del capital prestado, por lo que todo se desarrolla en el ámbito de disposición de la entidad prestamista porque:

a) Es la entidad financiera la que impone la condición con la oferta vinculante después de haberse garantizado la adhesión de los prestatarios al contrato de seguro.

b) La aseguradora con la que se contrata también forma parte del grupo Santander, como así resulta de la documental aportada con la demanda, pero también de los datos obrantes en el contrato de seguro, incluso en el préstamo hipotecario expresa que deberá contratar una compañía aseguradora del Grupo Santander.

c) Es la entidad financiera la que se designa tomadora y beneficiaria, reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de asegurados.

d) Se impone la contratación de una prima única anticipada predeterminada en la solicitud de adhesión, sin que consten otras opciones, y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizado, con ello, que a la firma del contrato de préstamos la operación quedaba cerrada: si no se acepta la retención para el pago de la prima el Banco retiene para sí la opción de no firmar el contrato de préstamo, y así impone la condición de aseguramiento.

Y si fallece de modo que si fallece alguno de los prestatarios la prestamista adquiere el derecho a la indemnización para el pago de las sumas pendientes de pago y, además, es quien, como tomadora contrata con la aseguradora, por lo que la orden de transferencia incorpora una cláusula de aseguramiento en los términos predispuestos por el prestamista, estipulándose una modalidad de pago de prima única, que supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y un beneficio para la entidad bancaria y aseguradora, ya que de esta forma la entidad aseguradora vende un seguro con pago íntegro de la prima a su inicio y por otro lado el banco se beneficia del cobro de intereses sobre la suma del préstamo empleado para el abono de la prima del seguro.

Se invocan por la apelante los artículos 59.2 y 3, 60, 80 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU); los artículos 1 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, haciendo hincapié en que el control de transparencia se ha de referir tanto a las cláusulas abusivas como a las "prácticas abusivas", así como la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, para sostener que el pago de la prima del seguro responde a una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente, pues no es lo mismo la prestación del consentimiento para contratar que la negociación de la cláusula, y es esto lo que autoriza al control de transparencia, señalando que en la oferta motivada anexada a las escrituras de préstamo nada se explica sobre las consecuencias económicas que le supondrá la inclusión del importe del seguro de vida en el capital, en concepto de intereses, y de una posible cancelación del préstamo.

La representación de la apelada se opone al recurso, aduciendo, entre otras cosas, que la cláusula incorporada al contrato no puede amparar una acción de nulidad de cláusulas abusivas propia de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, porque simplemente es una manifestación de los prestatarios dejando constancia que éstos, en el momento de formalizar la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, dan orden de transferir una cantidad para pagar a la entidad aseguradora la prima del seguro de amortización de crédito por fallecimiento y por invalidez permanente y absoluta ya suscrito, sin que se impugne el pacto por el que se aplica una bonificación del tipo de interés pactado; que con la solicitud de adhesión al seguro la demandante había recibido toda la información sobre las condiciones especiales y generales de la póliza suscrita, sin que se mencione por qué la demanda se interpone sólo por la Sra Erica cuando también es prestatario su esposo, D. Florencio, y ambos solicitaron, con fecha 16 de abril de 2008, a la Cía. de Seguros y Reaseguros EUROVIDA S.A. la suscripción de un seguro de Vida para amortización de créditos con las condiciones pactadas, informándose del derecho de resolver el contrato en el plazo de treinta días siguientes a la entrega de la Póliza, sin que se haya interesado la nulidad del contrato de seguro; e invoca la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (la " Directiva 2014/17") con arreglo a la cual el legislador europeo reconoce que "está justificado que los prestamistas puedan exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía", por lo que el condicionamiento del préstamo a la contratación de un seguro de vida es una conducta lícita, aunque esta Directiva no haya sido traspuesta al ordenamiento jurídico español, si bien la norma actual vigente es la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ("Orden 2899/2011") que admite y regula los llamados "servicios bancarios vinculados"; y que la prima única financiada no es intrínsecamente perjudicial para el consumidor, porque es una modalidad de pago que permite al consumidor diferir el pago de la prima sin que tenga que hacer frente a un desembolso en el mismo momento de la contratación y sin que tenga que afrontar, cada año, un importe en concepto de prima.

SEGUNDO.- La sentencia apelada en absoluto merece el reproche de incurrir en vicio de incongruencia o falta de motivación.

Con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo número 257/2016 de 19 abril, en la que se cita también las 41/2015, de 17 de febrero, y de 19 de septiembre de 2014, el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993).

Con arreglo a tales premisas, este primer motivo impugnatorio ha de rechazarse, puesto que todo el esfuerzo argumentativo de la apelante se proyecta precisamente sobre los razonamientos y la argumentación de la sentencia, prescindiendo del hecho evidente de que se trata de una sentencia íntegramente desestimatoria, por lo que, necesariamente, engloba todas las pretensiones de la parte, y hemos de consignar, además, que en este motivo se mezclan consideraciones jurídicas referentes a la congruencia con referencias a la argumentación de la sentencia que atañen en realidad a la valoración de la prueba; y, en definitiva, expresamente se pronuncia la Magistrada de Instancia sobre el déficit de transparencia que se denuncia en el fundamento jurídico segundo razonando, entre otras cosas, que se considera superado el control de transparencia "en la medida en que la redacción de la cláusula en el sentido de que destina parte del préstamo a la contratación del seguro de vida es absolutamente clara y no deja lugar a dudas de la intención de los contratantes al respecto; no hay concepto oscuro que deba ser interpretado ni elemento alguno que invite a pensar que las palabras empleadas fueran contrarias a la auténtica voluntad de los contratantes".

TERCERO.- La sentencia apelada aborda la cuestión, en función de los planteamientos de la parte, desde una doble perspectiva para llegar por ambos caminos a una decisión desestimatoria, a saber:

- Teniendo en cuenta el contenido de la propia cláusula y tomando como referencia la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 2022, concluye que lo que se deduce de la misma es que el prestatario autoriza al banco para que proceda al pago de la prima de seguro, pero no que se haya impuesto la contratación de un seguro de vida al actor ni mucho menos que se debiera suscribir con una determinada compañía.

- Desde la perspectiva de las prácticas abusivas, se tiene por tales aquellas que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y se concluye que "imponer como condición para la concesión de un préstamo un seguro que garantice el reintegro del préstamo al Banco en caso de fallecimiento del prestatario, no podemos considerar suponga un desequilibrio importante en las obligaciones del prestatario. No impone al consumidor nuevas obligaciones derivadas del contrato de préstamo, la única obligación añadida sería el pago de la prima, que a su vez se corresponde al pago del precio del seguro. Por lo tanto, no podemos considerar que dicha práctica sea abusiva", y ello se ilustra, a efectos meramente interpretativos, con lo establecido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, invocando sus artículos 14.1.f y 17.3, añadiendo que no consta que se impusiera la contratación de un seguro de vida con la aseguradora de su propio grupo, y que, en cualquier caso, no se considera una práctica abusiva dado que la contratación del seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario supone un beneficio para ambos intervinientes, porque para el tomador-beneficiario (entidad prestamista) el seguro añade una garantía a la personal a la hipotecaria, garantizándole el cobro de las cantidades pendientes de vencimiento; pero también reviste interés esencial para el asegurado, pues en caso de acaecimiento del riesgo sus herederos quedarían liberados de la restitución del préstamo por el pago por la aseguradora de la indemnización prevista en el contrato, al margen de que con la contratación del seguro los prestatarios obtuvieron una bonificación en el diferencial aplicable al tipo de interés.

Antes de entrar en otras consideraciones sobre esta fundamentación jurídica se ha de poner de relieve, en primer término, que constituyen dos líneas argumentales que, salvo que la segunda se exponga a mayor abundamiento, incurren en cierta contradicción, puesto que se afirma, por un lado, que de la cláusula transcrita no se infiere que se haya impuesto la contratación de un seguro de vida al actor, para luego concluir que imponer como condición para la concesión de un préstamo un seguro que garantice el reintegro del préstamo al Banco en caso de fallecimiento del prestatario no constituye una práctica abusiva en virtud de las razones que hemos expuesto sintéticamente; y, por otra parte, se elude en dicha fundamentación jurídica el hecho que consideramos relevante e individualizador del caso, cual es que la cuestión jurídica atañe no a la contratación de un seguro de vida ordinario, sino un seguro de prima única.

A poco que se profundice en la cuestión, es constatable la concurrencia de resoluciones judiciales contradictorias en torno, no ya a esta misma cuestión, sino exactamente al mismo tipo de estipulación incorporada en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que suscribía en la fecha del litigioso (18 de abril de 2008) BANCO POPULAR con sus clientes, citándose en la contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Secc. 2.ª) de 27 de septiembre de 2017, a las que añadimos nosotros las sentencias de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Granada núm. 318/2021, de 7 de mayo, y en sentido favorable al planteamiento de la apelante las de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª) 1367/2020, de 15 julio, las de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Primera) de 13 de septiembre de 2019, de la Audiencia Provincial de León, sección 1ª, de 11 de julio de 2018, y de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) 966/2020, de 16 de octubre, coincidiendo dichas resoluciones en que los prestatarios suscribían un boletín de adhesión al seguro colectivo en la que la entidad financiera era tomadora y beneficiaria de la prestación asegurada para el riesgo de fallecimiento, siendo aseguradora "EUROVIDA" y asegurado el prestatario o prestataria, tratándose siempre de un seguro de prima única, por lo que se infiere de ello que la contratación de esta modalidad de contrato de seguro de vida con prima única respondía a una práctica sistemática y repetida de dicha entidad y que, por ende, se consumaba con la incorporación al contrato de préstamo garantizado con hipoteca de esta cláusula prerredactada por la prestamista.

CUARTO.- En este orden de cosas, y al hilo de la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 628/2023, de 26 de abril, hay que concluir que tanto la Ley de Contrato de Crédito Inmobiliario como la Ley de Contrato de Seguro ( arts. 40 y 42), el Código Civil ( art. 1877), la Ley Hipotecaria ( art. 110.2) y la Ley Reguladora del Mercado Hipotecario -estás últimas sí vigentes en el momento de la concertación del seguro y del préstamo-, consagraban la legalidad, sin duda, de la extensión de la garantía hipotecaria al derecho sobre la indemnización en caso de siniestro dañoso que afecte al inmueble hipotecado produciendo su pérdida o menoscabo, en la medida en que la percepción de la indemnización responde a la sustitución real de la garantía inmobiliaria por el importe de la referida indemnización, y bajo la consideración de que los acreedores referidos por el art. 40 de la LCS no se les reconoce un "derecho a la indemnización, sino un derecho sobre la indemnización"; pero no puede decirse lo mismo de un seguro de vida para el caso de fallecimiento o incapacidad, puesto que en este caso la prestación asegurada es meramente indemnizatoria y no sustitutiva de la merma de valor de la garantía hipotecaria, precisando el propio Tribunal Supremo que en algunos préstamos hipotecarios se introducen cláusulas que, según sus redacciones, pueden ir más allá de la subrogación real prevista legalmente, y son tratadas por "resoluciones del Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que han declarado la nulidad de tales cláusulas, por ser contrarias a los arts. 40 y 42 LCS , que no contemplan que el acreedor hipotecario tenga la condición de beneficiario con derecho propio a cobrar la indemnización correspondiente al siniestro del bien inmueble", lo que tiene su importancia, puesto que por auto de 30 de noviembre de 2022 se ha admitido a trámite recurso de casación por interés casacional contra la sentencia núm 84/2020, de la la Audiencia Provincial de Islas Baleares(Sección 5.ª), de 16 de diciembre de 2020, que es otra de las que contemplan exactamente la misma cláusula que se cuestiona en este procedimiento; sin perjuicio de lo cual se puede coincidir con la sentencia apelada en que cuando se trata de un seguro sujeto a la modalidad de pago de prima anual puede concluirse que responde a un interés recíproco de la prestamista y de los prestatarios, viendo garantizada la primera la devolución del capital del préstamo y los segundos o su herederos la cobertura del riesgo de tener que soportar el pago de dicho capital en caso de fallecimiento o incapacidad para el trabajo; sin embargo cuando lo que predispone la entidad financiera al negociar y hacerse tomadora de una póliza colectiva con esa cobertura pero con el pago de una prima única es la anulación de la capacidad de los prestatarios de contratar con otras aseguradoras o negociar condiciones más ventajosas en los sucesivos períodos de vigencia del contrato, puesto que la prima se calcula en función del período de vigencia del contrato de préstamo y, teóricamente, del cuadro de amortización del mismo, pero con el pago de una única prima que se abona íntegra al comienzo de vigencia de la cobertura, de modo que, salvo que se contemple expresamente el desistimiento unilateral del prestatario asegurado -en cualquier momento y no sólo en el plazo de treinta días desde la vigencia de la póliza- sin coste y el extorno de la prima no consumida, así como el retorno de la prima en caso de cancelación anticipada del préstamo, supone un coste financiero añadido a los que asume el prestatario en virtud de los intereses remuneratorios, comisiones y otros costes del préstamo, y como publica el propio BANCO DE ESPAÑA " la comparación del coste de la cobertura con un seguro de prima anual y con prima única financiada es compleja: hay que tener en cuenta que, en el caso de los seguros de vida, las primas anuales suben al incrementarse la edad del prestatario, pero el capital pendiente sobre el que se calcula la prima cada vez es menor, por lo que ésta tiende a bajar", lo que, con arreglo a la transparencia exigible en la contratación con condiciones generales, somete a este tipo de contratos a los controles de incorporación, transparencia y abusividad propios de la contratación seriada, con arreglo a lo previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios (Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios), a la Directiva 93/13/CEE de la Comisión y el Consejo, y a la correspondiente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del TJUE, que, entre otras cosas, exige la información precontractual suficiente para que los consumidores sean conscientes de la carga económica y jurídica que supone la contratación del seguro con prima única, en unas condiciones tan paradójicas como las que supone que la ventaja que para el prestatario entraña la contratación de un préstamo de devolución dilatada en el tiempo y de pago de cuotas comprensivas de amortización de capital e interés por el saldo del capital pendiente, se asuma el pago anticipado de una prima calculada sobre la integridad del plazo de vigencia del préstamo, de tal forma que su importe se añade al capital del préstamo, elevándose así en un porcentaje elevado, devengando el interés pactado y agravando la carga hipotecaria.

Pero la cuestión, como se ha adelantado ni se plantea ni puede abordarse desde la perspectiva de la cláusula contractual relativa a la prima única del contrato de seguro, pues no es el contenido de dicho contrato lo que se cuestiona, ni puede serlo habida cuenta que exigiría la presencia no recaba de la aseguradora, sino la cláusula transcrita del contrato de préstamo hipotecario, y la duda, aunque no se plantee así en la sentencia recurrida, es si dicha cláusula tiene contenido obligacional para los prestatarios susceptible de incurrir en falta de transparencia o abusividad y sometida judicialmente a los respectivos controles, o si ha de considerarse una mera orden de transferencia sin efecto alguno de vinculación o conexión entre ambos contratos que habilite e imponga esos controles, puesto que, como ha quedado expuesto, precisamente la contradicción entre las resoluciones judiciales recaídas y las publicaciones doctrinales radica en el diferente posicionamiento sobre la naturaleza de la estipulación cuestionada, difiriendo unas y otras sobre la consideración de si, al hilo de lo establecido en el art. 1º de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, según el cual están sujetas a dicha noción y régimen jurídico las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, cuando hayan sido redactadas, como se ha constatado, con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, cabe presumir que la literalidad de la misma encierra una obligación de contratar con la aseguradora elegida por la entidad prestamista y con la condición general predispuesta relativa a la prima única ( sentencia A. P. de Asturias (Sección 1ª) núm. 1367/2020, de 15 julio, ya citada).

Situados en este plano, es de interés constatar que, en ámbitos legislativos ajenos a la protección de los consumidores y usuarios constituyen categorías autónomas las de cláusulas abusivas y prácticas abusivas, siendo este el caso, por ejemplo, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en cuyo art. 9º se especifica que (el énfasis es nuestro)"Será nula una c láusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por costes de cobro cuando resulte manifiestamente abusiva en perjuicio del acreedor teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas: a) Cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal; b) La naturaleza del bien o del servicio; y c) Y cuando el deudor tenga alguna razón objetiva para apartarse del tipo de interés legal de demora del apartado 2 del artículo 7, o de la cantidad fija a la que se refiere el apartado 1 del artículo 8", y que "para determinar si una cláusula o práctica es abusiva para el acreedor se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, o si el contratista principal impone a sus proveedores o subcontratistas unas condiciones de pago que no estén justificadas por razón de las condiciones de que él mismo sea beneficiario o por otras razones objetivas"; o en el ámbito del derecho de la Unión Europea la Directiva 2011/7/UE, cuyo considerando 28 señala que: "La presente Directiva debe prohibir el abuso de la libertad de contratación en perjuicio del acreedor. En consecuencia, cuando una cláusula contractual o una práctica relacionada con la fecha o el plazo de pago, el tipo de interés de demora o la compensación por los costes de cobro no esté justificada sobre la base de las condiciones acordadas al deudor o cuando sirva principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, podrán considerarse factores constitutivos de dicho abuso. Por consiguiente, [...] debe considerarse abusiva para el acreedor toda cláusula contractual o práctica que se desvíe manifiestamente de las buenas prácticas comerciales, que sea contraria a la buena fe y a la lealtad contractual.

Sin embargo, en el ámbito de la protección de los consumidores y usuarios, el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de la contratación, establece que "S e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", de modo que el legislador no contempla como categoría autónoma las prácticas que "en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", sino que las asimila a las cláusulas abusivas que produzcan semejante desequilibrio siempre que no se trate de prácticas no consentidas expresamente, lo que tiene su lógica puesto que tiene que ver, precisamente, con los requisitos de incorporación y transparencia y descarta que, en cualquier caso, en este ámbito tuitivo tenga cabida el consentimiento tácito del consumidor, de tal forma que esa prácticas no consentidas expresamente pudieran considerarse incorporadas a la reglamentación contractual, en virtud de consentimiento tácito, cuando supongan desequilibrio en perjuicio de los derechos y obligaciones del consumidor.

A los efectos que nos interesan en la controversia suscitada, extraemos dos consecuencias de la norma que devendrán en criterios de resolución de la misma, puesto que, por un lado, entendemos que es insostenible la postura de que sólo las condiciones generales que explícitamente establezcan obligaciones para el consumidor son susceptibles de someterse a los controles de transparencia y abusividad, puesto que las prácticas impuestas por el profesional o empresario, susceptibles de producir el mismo efecto perjudicial por desequilibrio de derechos y obligaciones entre las partes, habrán de considerarse condiciones generales implícitas o presumidas y sujetas al control de transparencia y abusividad, salvo - y esta es la segunda consecuencia de la normativa legal- que la práctica haya sido objeto de consentimiento expreso.

Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa, se ha constatado que la concertación de un seguro de vida para el caso de fallecimiento del prestatario constituyó una práctica exactamente igual a la seguida en semejantes contrataciones de préstamos hipotecarios por la entidad prestamista con ocasión de la novación, en este caso, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que se instrumentó en escritura de 18 de abril de 2018 otorgada entre las partes; pero en la medida en que supone la concertación de un segundo contrato cuya validez y eficacia no se ha impugnado por defectos de consentimiento, ha de considerarse concurrente el consentimiento expreso de los consumidores demandantes y excluidos, conforme al propio art. 82 del TRLGDCU los controles de transparencia y abusividad en la contratación del préstamo con garantía hipotecaria sobre dicha práctica, de suerte que la abusividad de la cláusula sobre la prima única solo puede plantearse en el ámbito y contexto del contrato de seguro y frente a todos los sujetos vinculados por el mismo, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Con arreglo al inciso final del art. 394.1 al que se remite el 398.1, ambos de la LEC, no procede la imposición de las costas del recurso de apelación, habida cuenta de las resoluciones contradictorias sobre la misma cuestión de las que nos hemos hecho eco y de la pendencia del recurso de casación que también se ha indicado, lo que entraña la concurrencia de dudas de derecho; sin embargo, con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que en el Juzgado de Primera Instancia se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,