Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.
PRIMERO: Que por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de su demanda, por la que se solicitaba la declaración de abusividad de las cláusulas de variabilidad suelo/techo, intereses de demora, gastos e impuestos a cargo de los prestatarios, vencimiento anticipado, en todos los casos, con relación a las escrituras públicas de préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2003 y 25 de agosto de 2005 suscritas con la entidad demandada. En concreto, se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la abusividad de la cláusula de variabilidad del tipo de interés contenida en la escritura de 15 de mayo de 2003; la desestimación de la reclamación de cantidad basada en los efectos restitutorios de la declaración de abusividad de la cláusula de imposición a la parte prestataria de los gastos de la escritura de 15 de mayo de 2003; la fijación de la cuantía del procedimiento en la suma de 8.619,95€; por último, se impugna el pronunciamiento sobre no imposición de costas, en atención al carácter parcial de la estimación de la demanda. Consideraba la Juzgadora de instancia, en cuanto a la cláusula suelo/techo de la escritura de 2003, que carece de interés jurídico para la parte actora, al no haber sido aplicada en ningún momento por la entidad acreedora; en cuanto a la restitución de los gastos derivados de la escritura de 2003, considera que no se ha acreditado documentalmente dicho pago por la parte actora que los reclama; en cuanto a la fijación de la cuantía de la demanda, tiene en cuenta la cantidad que se reclama por concepto de reintegro del pago de gastos indebidos (5.416,66), más la cantidad en que se reconoce adeudo por indebida aplicación de la cláusula suelo prevista por la escritura del 2005 (3.203,29€); y, en cuanto a las costas de primera instancia, se limita a la aplicación del art. 394 del CC, relativo a las consecuencias de la estimación parcial de la demanda. Por su parte, los actores consideran, en cuanto a la cláusula suelo de la escritura de 2003, que el hecho de que no haya sido aplicada, debido al diligente cumplimiento por su parte de la literalidad del contenido del contrato en materia de intereses remuneratorios, no excluye la posibilidad de su aplicación en el futuro, dada la vigencia del mismo por un período de 25 años (300 cuotas), con vencimiento en el año 2028, lo que justifica el interés de los deudores que se vería comprometido ante el ejercicio de la acción de reclamación por vía de ejecución real ante futuros eventuales impagos. En lo referente a la cuantía de la demanda, consideran improcedente su fijación en la sentencia cuando, conforme al art. 255.1 de la LEC, la misma no es determinante de la clase de procedimiento, dada la tramitación especial que se predica de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación que se entabla mediante la interposición de la demanda; además, entienden que la cuantía señalada no se corresponde con la suma realmente adeudada, según liquidación aportada por la demandada, la cual no se ajusta a lo solicitado en la demanda, cuya determinación habrá de quedar para el trámite de ejecución de sentencia. En cuanto a la prueba de los gastos, considera suficiente, por aplicación de la prueba de presunciones, la consignación de la cuantía de los gastos de Notaría y Registro de la Propiedad, según liquidaciones sobre su pago insertas por los respectivos profesionales en la propia escritura aportada como doc. nº 1 de la demanda. Por último, en cuanto a las costas de primera instancia, solicita se aplique el principio de efectividad del derecho comunitario, por salvaguarda del interés del consumidor en la más amplia tutela de sus derechos en materia de condiciones abusivas.
SEGUNDO: Que, así pues, comenzando con la abusividad de la cláusula sobre la variabilidad suelo/techo de los intereses remuneratorios, tiene razón la parte actora en la concurrencia de interés jurídico, en relación con un crédito en vigor a la fecha de presentación de la demanda que, no por haber sido cumplido diligentemente hasta entonces por los prestatarios, excluye la contingencia de su aplicación en caso de impagos futuros. Dicho lo cual, tenemos que reparar en que dicha cláusula no regula propiamiente el interés remuneratorio como como prestación esencial del contrato de préstamo, dado que, como así se refleja en la escritura pública, tras un período inicial de doce mensualidades, al tipo fijo del 3,5%, se pasa a un segundo período de imposición constante de interés variable, revisable conforme al tipo de IRPH más cero puntos. Sin embargo, la abusividad denunciada se concreta exclusivamente en la cláusula de ejercicio de la acción real hipotecaria, la cual se plasma en escritura en los siguientes términos: " En caso de ejercicio de la acción real hipotecaria para exigir el cumplimiento de las obligaciones de pago derivadas del presente préstamo hipotecario, sea cual fuere el procedimiento elegido a tal fin, se establecen, tanto en las relaciones inter partes como frente a terceros un límite del 12% y del 2,95% respectivamente a la variación del tipo de interés remuneratorio, todo ello sin perjuicio de que en el plano obligacional puedan rebasarse dichos límites". Con lo cual, nos encontramos ante la peculiar situación, según la cual, la abusividad se concreta no en las condiciones del préstamo, sino de la garantía, afectando, por ello, no tanto a los actores, como prestatarios, sino como propietarios de la vivienda sobre la que se constituye la garantía. Dado que la carga económica que encierra la discutida cláusula se genera tan solo para el caso de ejecución de la garantía hipotecaria, llamando incluso a la reliquidación de los vencimientos pagados, si no se ajustan al suelo previsto por la discutida cláusula; y ello, por más que, en caso de insuficiencia del apremio seguido por dicha garantía, la ejecución hubiera de continuar por la cantidad restante, según la liquidación inicial y con cargo a la responsabilidad personal asumida por los prestatarios, de conformidad con el art. 579 de la LEC.
De lo cual, en primer lugar, resulta la ineficacia de la cláusula por infracción del principio de limitación de garantía a la extensión de la obligación garantizada, como así establece con total claridad el art. 1.826 del CC, para la garantía personal, y expresamente se mantiene, para la real, en resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de septiembre de 2017, según la cual, "no es admisible que el tipo máximo del interés a efectos de la fijación de la responsabilidad hipotecaria, sea superior al límite fijado a efectos obligacionales a la variabilidad del tipo de interés, porque (...) el carácter accesorio de la hipoteca imposibilita que se puedan garantizar obligaciones o importes no pactados y/o que nunca podrán devengarse". Y, en segundo lugar y para lo que es materia de la acción aquí ejercitada, de nulidad por abusividad en contra de los derechos de los consumidores, tal agravación de la carga económica del contrato infringe el deber de transparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13, respecto del cual, como recuerda la doctrina del TJUE, citando, por todas, la sentencia de 16 de marzo de 2023, se precisa que "...el Tribunal de Justicia ha subrayado que la exigencia de transparencia que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 no puede limitarse al carácter comprensible de esas cláusulas desde un punto de vista formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada).
31 Así pues, la mencionada exigencia debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 67 y jurisprudencia citada)".
A partir de lo cual, resulta clara la abusividad de la estipulación discutida, por incumplimiento del deber de información, debidamente comprensible y con proyecciones sobre la representación de concretas situaciones de aplicabilidad, acerca de las consecuencias económicas de ejecución de la carga hipotecaria que, además y por la sola decisión del acreedor acerca de la clase de acción ejecutiva, supone un incremento de la responsabilidad de los prestatarios, no solo como titulares del bien, sino como responsables directos de la deuda certificada, en todo aquello a lo que no alcanzara la ejecución real, extensiva, incluso a los vencimientos normalmente satisfechos conforme a las estipulaciones del préstamo, en caso de que el tipo aplicado fuera inferior al suelo impuesto por la cláusula discutida.
Por lo que, en consecuencia, procede la estimación del recurso en este punto, con revocación de la sentencia y declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula discutida.
TERCERO: Que, por lo que respecta a la cuantía de la demanda, aceptamos que, aunque dicha cuestión no se menciona en el fallo de la sentencia, sino en su fundamentación jurídica, sí ha de considerarse afectado el interés de la parte actora apelante. Ello, por la contundencia y claridad del razonamiento que, atiende al resultado de sumar el importe de la liquidación de la parte demandada respecto de los intereses remuneratorios debidos, por indebido cobro del exceso resultante de la nulidad declarada de la correspondiente cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de agosto de 2005 (3.203,29 €), más la cantidad reclamada en demanda por concepto de reintegro del pago de gastos indebidos (5.416,66), para un total de 8.619,95 €. Respecto de lo cual, precisamos que, la aplicabilidad del art. 255.1 de la LEC, sobre reserva de pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento en la instancia, tan solo para aquellos casos en que la misma determine la clase de procedimiento, ha sido matizada por reciente STS de 25 de julio de 2023, según la cual, "las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir.
Como conclusión, la tesis que el recurrente sostiene en este motivo del recurso (que la cuantía del procedimiento ha de ser, sin posibilidad de modificación, la que el propio demandante fijó en su demanda y que no fue rectificada por el LAJ en el decreto de admisión a trámite de dicha demanda ni impugnada por la demandada en su contestación a la demanda) no es correcta, pues la discrepancia existente entre las partes sobre la cuantía de la demanda no afectaba a la clase de procedimiento ni al acceso a los recursos.
(...)
7.- Ello no obsta a que el demandado pueda manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos condicionado por la cuantía del procedimiento (en este caso, la demandada manifestó esa disconformidad al recurrir el decreto del LAJ de admisión de la demanda y al volver a plantear la cuestión en la audiencia previa) y que el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, pueda resolver sobre esta cuestión en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC , y que, en tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso".
En consecuencia, y teniendo en cuenta el sentido del último párrafo de la resolución parcialmente transcrita, se considera que, una vez que se ha entrado en la materia por el juzgador de instancia, favorece el buen orden del proceso la corrección de la cuantía señalada. Ello, teniendo en cuenta, en primer lugar, que la cuantía del procedimiento, según el art. 251.1 de la LEC, "se fijará según el interés económico de la demanda"; debiendo estarse, por tanto, no a lo que resulte de la actividad probatoria de las partes, ni al resultado de valoraciones probatorias que eventualmente hubieran de conducir a su estimación parcial, sino a los términos prefijados por la parte actora. Y, en segundo lugar, y en aplicación de lo anterior, que el suplico de la demanda no está redactado en este punto conforme a liquidación preestablecida, limitándose a solicitar la condena "...a la entidad demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización de los dos préstamos hipotecarios a interés variable, excluyendo la cláusula limitativa de la variación de interés declarada nula como si ésta nunca hubiera existido, y debiendo contabilizar el capital del préstamo que realmente debió ser amortizado sin la aplicación de dicha cláusula limitativa"; lo cual así es considerado por la sentencia de esta misma sala de fecha 13 de junio de 2023, en la que se reconoce el derecho de la parte actora al recálculo del cuadro de amortización conforme al tipo resultante de la eliminación de la cláusula suelo, sin que sea suficiente la mera devolución de las cantidades indebidamente cobradas, "...puesto que, respecto a la amortización de capital, el efecto de la reducción del tipo de interés y de la cantidad que por ese concepto se integra en la cuota, por aplicación del sistema de amortización francés, sería el de mayor amortización de capital que la computada conforme a un cuadro de amortización con un interés remuneratorio más elevado, de modo que la consecuencia se proyecta, precisamente, al cobro de más intereses al aplicarse el tipo sobre una cifra de capital pendiente más elevada a la que correspondería". Y, en tercer lugar, ponemos de manifiesto que, independientemente del cálculo de las consecuencias económicas de la abusividad declarada, lo cierto es que, como se recoge en STS de 22 de julio de 2021, " este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. 9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales". Y por lo tanto y aunque la sentencia transcrita se refiere en ese caso al asunto concreto de la prescripción, queda claro que la cuantía de la acción de nulidad, que no tiene por qué tener consecuencias económicas tangibles al tiempo de su estimación -como así ocurre con los intereses remuneratorios de la cláusula de garantía real de la escritura de 2003, que forma parte del contenido revocatorio de la presente sentencia-, se adiciona, como perteneciente por naturaleza a las de cuantía inestimada, a la acción restitutoria. Con la consecuencia de la imposibilidad de determinación de cuantía concreta de la demanda, determinante, conforme se insta por la parte apelante, de la indeterminación de la cuantía, conforme a la regla 1ª del citado art. 251 de la LEC. Por lo que el recurso también se estima en cuanto a este motivo.
CUARTO: Que, en cuanto a la prueba del pago de los gastos reclamados derivados del otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, en relación con la escritura de fecha 15 de mayo de 2003, es lo cierto que, en el presente caso y como se reconoce por la entidad demandada, aún cuando no se haya aportado por los consumidores actores factura ni documento de cargo de tales gastos, no es controvertido ni el hecho del efectivo pago, ni la cuantía de ambos conceptos, según menciones expresas recogidas en la misma escritura expedidas a su cumplimentación, respectivamente, por la Notaría (546,86 €) y el Registro de la Propiedad (226,63 €). Ante lo cual, si bien no existe documento directamente acreditativo del pago, ello no obsta para la aplicación al presente caso de la prueba de presunciones, conforme al art. 386 de la LEC, al apreciarse enlace preciso y directo entre tal hecho acreditado, del pago y la cuantía, y su satisfacción por los actores como consecuencia que se trata de probar. Como no de otro modo puede deducirse, en primer lugar, de la asunción expresa en la escritura de dicha obligación, en calidad de deudores, por parte de los propios prestatarios; lo que, independientemente de la abusividad declarada en este momento, por su firma en todo caso anterior a la doctrina emanada de nuestro TS en relación con el carácter nulo de dicha obligación, por aplicación de la directiva 93/13 y dada, además, la fecha de otorgamiento, anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, les colocaba en situación de únicos y exclusivos deudores. En segundo lugar, de la ausencia de acreditación de pago alguno realizado por la entidad demandada, el cual no solo es que no haya sido alegado ni, mucho menos probado, sino que, además, en todo momento ha sido rechazado como contenido de obligación alguna que, según sus argumentos de oposición en la contestación a la demanda, le fuera imputable a la entidad prestamista, en base a una estipulación de atribución de gastos a los prestatarios cuya validez y eficacia ha sido defendida por aquélla durante la primera instancia. Y, en tercer lugar, por la ausencia de repetición de ningún tipo por parte de la entidad hacia los consumidores, como así hubiera sido lo propio, al menos, en lo concerniente al 50% de los gastos de notaría, en caso de haber satisfecho aquélla la totalidad de los gastos.
Por todo lo cual, procede la estimación del recurso, también en este punto, con condena a la demandada al pago de la cantidad de 500,06 €, importe de la suma de la mitad de los expresados gastos de notaría más la totalidad de los de inscripción en el Registro de la Propiedad.
QUINTO: Que, asimismo, se solicita por la apelante la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada. La cual procede en razón a la estimación parcial de la sentencia, no obstante la estimación del recurso de apelación, una vez que la parte actora apelante no impugna el pronunciamiento desestimatorio de la condena de la demandada al pago del importe del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Para lo cual, y conforme se alega por la apelante, tenemos que atender al razonamiento del TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020, sobre prejudicialidad en materia de costas de los procedimientos de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación, según el cual: "93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.
94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.
95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
Por tanto, y como queda fuera de toda duda, el principio de efectividad impide limitar o distribuir los gastos procesales, en contra del interés del consumidor que se ve obligado a acudir al procedimiento de nulidad, aún para el caso de que las pretensiones económicas accesorias no resulten íntegramente estimadas. Pues, en tal caso, la propia carga económica del proceso podría actuar como condicionante del derecho a la plena restitución del interés del consumidor perjudicado. Tal y como así ha zanjado el TS en sentencia de 28 de febrero de 2023, en casación de la de la AP en la que, con estimación incluso parcial de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo, dejaba la determinación del importe a devolver para el trámite de ejecución de sentencia. Argumentando la indicada sentencia del Alto Tribunal que "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula limitativa del tipo de interés, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ( sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero , y 48 y 49/2021, de 4 de febrero ).
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencia 18/2021 de 19 de enero ".
En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso, en el sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.
SEXTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.
SEPTIMO: Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente
