Sentencia Civil 186/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 384/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Rafael interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, respecto a la atribución en exclusiva de la guarda y custodia y de la patria potestad de la hija común, Alejandra. También discrepó respecto a no otorgar un régimen de visitas al progenitor y fijar una cantidad de 200€ mensuales como pensión de alimentos. Todo lo cual implica la vulneración de los artºs, 91, 92, 93, 94, y 170 del CC, en relación con el 154 del mismo Texto Legal.

El Juez ha dado plena credibilidad a los argumentos de la actora, modificando el suplico de la demanda dos días antes de la Vista Oral, aprovechando la indefensión que le producía al recurrente su situación de rebeldía procesal, y de las declaraciones de ambos en la Vista, el recurrente sin letrado, por problemas de la designación del turno de oficio; y de la documental que se aportó, teniendo al Sr Rafael por ausente en las tareas de cuidado y asistencia de su hija. Según la actora, este abandono de funciones supondría la infracción grave de lo dispuesto en el artº 154 del CC, y llevaría a que la patria potestad conjunta suponga un " perjuicio para la hija menor", por las dificultades que genera la ausencia y despreocupación del padre, para recabar su consentimiento y gestionar cualquier autorización necesaria para cuestiones escolares (cambio de colegio, excursiones, consentimientos para intervenciones quirúrgicas etc). Estas situaciones no se han producido en ningún momento, negando el incumplimiento que se alega. La imposibilidad de ver a la hija se ha producido por impedirlo la actora y su familia, prueba de ello son las distintas denuncias que han interpuesto los abuelos paternos. Además él no ha estado condenado por impago de pensiones hacia su hija, y no se le ha reclamado una pensión, ya que nunca se le notificó la sentencia de divorcio, ni la modificación del suplico de la misma.

La actora, como reconoce en su escrito de demanda, abandonó la vivienda familiar en marzo de 2019. Ofreció de forma unilateral un Convenio regulador en julio de 2019; él se negó a ratificar el Convenio por la cantidad inalcanzable de la pensión de alimentos que reclamaba, y por una serie de medidas impuestas de los negocios que llevaban juntos, que no tenían nada que ver con el divorcio.

La madre se opuso en todo momento a que el padre viera a la hija, en tanto no firmase el Convenio, en medio de una serie de amenazas de denuncia por Violencia de Género, como la de 14 de octubre de 2022. La demanda de divorcio se presentó el 28 de febrero de 2020, en los mismos términos que establecía el Convenio regulador. El recurrente fue declarado en rebeldía el 11 de noviembre de 2021, y la Vista se señaló el 7 de abril de 2022, modificando la actora el suplico de la demanda el 5 de abril de 2022.

El padre no ha podido ejercer el derecho de visitas en los últimos dos años, no por su propia voluntad, sino como represalia porque no abonaba la pensión de alimentos, que unilateralmente había fijado la actora. Él no ha pagado ninguna cantidad por imposibilidad económica, y ha delegado todas las responsabilidades en la madre. La falta de comunicación con la menor no implica desafección afectiva respecto de su hija, con la que no le dejan reanudar su relación.

El padre desconocía el paradero exacto de la menor, y hubo amenazas de interposición de denuncias de Violencia de Género, y tales circunstancias las provocó deliberadamente la madre, ya que se trasladó a otro domicilio y no facilitó la dirección, ni al padre ni a la familia más próxima.

Por todo ello no puede hablarse de incumplimiento grave y voluntario por el padre de los deberes inherentes a la patria potestad, conforme declara el artº 170 del CC, debiendo tratarse en todo caso de incumplimientos graves y reiterados, ya de índole personal, como patrimonial.

Se ha producido un efectivo acaparamiento de la menor por parte de la madre, como arma para privar al padre del ejercicio de la patria potestad. No debe aplicarse una medida tan gravosa, y ha de valorarse la voluntad que manifestó el padre en su interrogatorio de cumplir sus obligaciones.

La privación de la patria potestad al padre y la suspensión del régimen de visitas, no se ha acreditado que suponga un beneficio para la menor. El régimen de visitas establecido en el Convenio regulador, y en el suplico de la demanda, es un mínimo del que ha de partirse para constituir la relación paterno filial, sin perjuicio de su ampliación, en caso de evolución favorable.

No existe oposición de la menor hacia el padre, sino que no hay relación con éste por la oposición frontal de la madre, ni siquiera con los abuelos paternos.

En definitiva la patria potestad es restrictiva, y no se ha acreditado un incumplimiento voluntario de sus obligaciones, ni que la privación resulte conveniente para la menor.

En este procedimiento no se ha acordado la emisión de un informe psicosocial, ni consta informe alguno que aconseje esta medida.

En la sentencia también se aprecia una falta de motivación, pues parece centrar la privación de la patria potestad en que el padre ha estado ausente durante dos años y medio, cuando no ha estado en paradero desconocido, sino en DIRECCION000. Otra cosa es que como consecuencia de la manifiesta enemistad de la pareja por motivos económicos, se aconsejase al padre que no se acercase a la madre, ni a su hija hasta que no hubiera una sentencia de divorcio.

En cuanto a la pensión de alimentos, solicitaba que fuese de 150€ mensuales, pues actualmente sólo percibe 527,40€ por una pensión de invalidez, siendo imposible su subsistencia, hasta que un trabajo se lo permita.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones que eran:

La patria potestad compartida; la guarda y custodia para la madre; el régimen de visitas con la hija menor de fines de semana alternos, recogiendo a la niña a la salida del Centro escolar, hasta la mañana del lunes, que llevará a la menor al Colegio. Los puentes y festivos corresponderán a aquel progenitor con el que se encuentre la menor en régimen de visitas.

También se comunicará con la menor los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad serán por mitad entre ambos progenitores, distribuyéndose las primeras por quincenas. Durante el periodo de vacaciones el progenitor podrá contactar con la menor, respetando los horarios de ocio y de descanso. La pensión de alimentos será de 150€ mensuales a cargo del progenitor. Además ambos abonarán por mitad los gastos extraordinarios.

Del recurso se dio traslado a las partes.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

La demandada se opuso al recurso, alegando la inexistencia del error en la apreciación de la prueba. Lo que está haciendo el recurrente es formular a través del recurso la contestación a la demanda, si se hubiera personado en el procedimiento.

El demandado ha tenido conocimiento del procedimiento y de las ampliaciones realizadas, porque ha durado más de dos años, a causa de la dejadez del mismo.

Se le notificó la demanda en el domicilio designado por él, y la recogió su padre, Rafael. El demandado se personó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada para solicitar la Asistencia Jurídica Gratuita, lo cual retrasó el curso del procedimiento durante ocho meses más.

Después se le concedió un plazo para contestar a la demanda, que precluyó sin más. La prueba más evidente de que se tenía conocimiento del procedimiento es que el demandado compareció al Juicio oral, sin abogado y procurador, lo que pone de manifiesto la dejadez y desinterés del recurrente, ya que no justificó el motivo que le impidiera comparecer y ejercer su derecho de oposición.

No se encuentra en el recurso referencia concreta a la prueba que se considere incorrectamente valorada. Tampoco concurre una falta de motivación. Además el recurso consiste en la revisión de la sentencia, y les queda vedada a las partes litigantes la posibilidad de sustituir el criterio del juzgador por el suyo propio.

Tampoco concurre la infracción de precepto legal, alegando indefensión cuando el demandado ha tenido la posibilidad de personarse en este procedimiento. También aporta con el recurso una serie de documentos de forma extemporánea que no han de tenerse en consideración.

La actora fue quien interpuso en 2019 la demanda de divorcio, y solicitó un régimen de visitas en favor del demandado, no siendo su intención la de evitar cualquier contacto con la menor.

El Convenio regulador se presentó como una demanda de mutuo acuerdo, y cada parte compareció asistida por Abogado y Procurador. El Convenio se suscribió con el asesoramiento de la Letrada firmante, y el compañero que asistía al recurrente.

El primer escrito de ampliación de la demanda fue de 15 de octubre de 2020, poniendo de manifiesto que desde esa fecha, el Sr Rafael se había desentendido de la menor. No informa en el recurso de cuales son los medios económicos y su paradero, aunque sí reconoce que no ha pagado nada para el sustento de la menor, delegando toda la responsabilidad en la madre.

Consta en autos que ha tenido que denunciar al demandado por falsificación de firma, pues le ha endosado deudas privativas, dejándola en absoluta precariedad económica.

La indefensión la ha generado el Sr Rafael porque se han visto inmersos en un procedimiento interminable, para que se decrete la disolución del matrimonio, precisamente por la actitud del demandado, que se ha situado de forma consciente y voluntaria en rebeldía.

Ha desaparecido durante tres años de la vida de la menor, que hoy tiene solo 5 años, y no ha mostrado por ella interés alguno, sin que haya solicitado régimen de visitas, ni se ha preocupado por su hija, desconociéndose su paradero.

La sentencia es ajustada a derecho, y ha cumplido con las garantías constitucionales que amparan a ambas partes. No existe prueba alguna que permita alterar la resolución apelada, teniendo en cuenta que no se aporta ninguna, al margen de su propio criterio.

Finalmente interesaba la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La representación procesal de María Cristina interpuso demanda de divorcio contra Rafael.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 27 de junio de 2015, y de esta unión nació una hija, el NUM000 de 2017, y ahora tiene tiene 2 años y 9 meses.

Debido a las discrepancias entre ellos, la actora abandonó el domicilio familiar en marzo de 2019 junto a la menor.

El domicilio conyugal estuvo en DIRECCION000, Jaén, si bien la vivienda no era de ninguno de ellos, y tras la ruptura no viven allí.

Ella reside con la niña en el domicilio de sus padres en DIRECCION001, en la CALLE000 nº NUM001.

El régimen económico es el de gananciales, y resta por liquidar una serie de bienes muebles, en concreto vehículos, y deudas, préstamos, y pólizas.

El matrimonio vino regentando un negocio de venta al por mayor de quesos, jamones y embutidos, que había sido propiedad de los padres del demandado. Durante el matrimonio la actora figuraba como autónoma y el demandado como colaborador de ésta. Por ello los préstamos que se concertaron y los vehículos que se adquirieron se pusieron a nombre de la Sra María Cristina.

Cuando se produjo la ruptura el demandado se quedó con el negocio y los 4 vehículos, y se ha negado a dar cuenta de los ingresos obtenidos, sin abonar las facturas de los proveedores, los préstamos y las pólizas, reclamándole a ella las diferentes entidades y acreedores la totalidad de las deudas, por lo que su situación económica es muy precaria.

Desde el mes de abril de 2019 al 31 de octubre de 2019 ella trabajó en un concesionario de coches, DIRECCION002, como comercial, pero en la actualidad está en paro.

El 16 de julio de 2019 se interpuso una demanda de divorcio de mutuo acuerdo, y ella ratificó el Convenio regulador que se había pactado ante la LAJ, pero el demandado decidió no firmar el acuerdo alcanzado.

La relación entre ambos es pésima, mostrando el demandado una gran dejadez de sus obligaciones económicas respecto al matrimonio y a la menor. El 4 de octubre ella interpuso denuncia ante la Guardia Civil de DIRECCION003.

Interesaba la adopción de las siguientes medidas:

La disolución del matrimonio por divorcio; la patria potestad de la menor sería compartida, siendo ejercida conjuntamente por ambos. La guarda y custodia correspondería a la progenitora, pues vino ocupándose de la menor desde su nacimiento.

El padre tenía como régimen de visitas los fines de semana alternos, recogiendo a la menor los viernes a la hora estipulada de salida del Centro escolar, hasta el lunes que llevará a la menor al colegio.

Los puentes y festivos estará con el progenitor con el que la menor se encuentre en régimen de visitas. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serán por mitad; las de verano también por mitad pero se distribuirán por quincenas.

La pensión de alimentos en favor de la menor será de 250€ mensuales, que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la madre designe, con las actualizaciones anuales conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se distribuirán por mitad.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite, y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado.

El Ministerio Público formuló escrito de contestación, alegando que los hechos de la demanda debían ser probados, y en cuanto a las medidas se reservaba el dictamen para el momento procesal oportuno.

El demandado fue emplazado personalmente y compareció solicitando el Beneficio de Justicia Gratuita, suspendiéndose el procedimiento. Cuando le fue concedido se alzó la suspensión y se le concedió plazo para contestar a la demanda. Como no formuló el demandado escrito de contestación, se le declaró en rebeldía.

Mientras tanto la actora realizó nuevas alegaciones, en el sentido de que desde el mes de septiembre el demandado no había tenido contacto con la menor, de tres años y 10 meses, y tampoco había colaborado en el mantenimiento de la misma, habiendo transcurrido un año desde que tuvo contacto con la menor.

Desde septiembre de 2019 desconocía el domicilio del demandado, habiéndose practicado las notificaciones en el domicilio de sus padres. En la actualidad ella se ha trasladado a DIRECCION004, Granada, con la niña y su actual pareja, estando escolarizada en dicha localidad.

Desde la ruptura familiar el demandado se hizo cargo del negocio familiar y ha llegado a elaborar facturas a su nombre, falsificando su firma, y ocultando a los proveedores que ella no participaba en el negocio.

Los proveedores la habían demandado exclusivamente a ella reclamando las deudas contraídas por el Sr Rafael, por importes de 6.963,75€ y 1.734,72€, habiéndose desentendido él de todos los pagos. Por ello interpuso una denuncia ante los Juzgados de Instrucción de Granada por falsedad de documento mercantil y estafa, que se tramita en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada como Diligencias previas nº 2279/2020, contra el Sr Rafael.

También indicaba que el demandado estaba delinquiendo en relación con el consumo habitual de cocaína y hachís.

Las anteriores alegaciones las realizaba para que se tuvieran en cuenta a la hora de decidir sobre la guarda y custodia y régimen de visitas de la menor, dando traslado al demandado y al M.Fiscal.

Con posterioridad la actora efectuó nuevas alegaciones, dando cuenta de la situación existente, en el sentido de que había recibido múltiples reclamaciones judiciales por el negocio que regentaba con el demandado durante el matrimonio, que ascendían a 15.000€ en deudas a proveedores y 25.000€ por la póliza de crédito, más los préstamos de financiación de los vehículos destinados al negocio.

De otro lado el demandado no tenía ninguna relación con la menor desde septiembre de 2019, cuando tenía menos de dos años, teniendo a esa fecha 4 años, recayendo sobre ella todo el peso económico y personal de la menor. En ese momento residía de nuevo en DIRECCION001, en casa de sus padres y trabajaba en la RESIDENCIA000. El demandado ha desatendido a la menor en todos sus aspectos.

La actora interpuso una querella contra el demandado por la falsificación de facturas y cheques emitidos a nombre de ella. Este procedimiento se tramita en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada. Tampoco el demandado ha atendido las notificaciones judiciales, ejerciendo violencia económica frente a su expareja y su hija.

El demandado es consumidor habitual de estupefacientes, y ha utilizado con su pareja actual perfiles falsos en redes sociales, con nombres diferentes, solicitándole amistad a ella y a otros familiares.

También los padres del demandado se habían personado en su domicilio insultándola a ella y a su familia, teniendo que mediar la Guardia Civil. Un suceso similar ocurrió en el colegio de la menor, al que acudieron los abuelos, indicando que querían llevársela, lo que provocó miedo y pesadillas a la menor. La directora del Colegio se puso en contacto con la letrada de este procedimiento, para que la tuviera informada por si se repetían los sucesos.

Por todo ello solicitaba la modificación del suplico de la demanda, en el sentido de declarar la disolución del matrimonio por divorcio; que la patria potestad fuera ejercida en exclusiva por la progenitora, por ser el medio de protección más adecuado para la menor, habida cuenta la desatención durante más de dos años de la menor, en todos los aspectos relativos a su propia hija, salud, educación y sustento. Así como para facilitar el desarrollo y crianza de la menor.

Desistía de la solicitud de establecimiento de un régimen de visitas para el demandado, sin perjuicio de que lo solicitare mediante el correspondiente procedimiento de Modificación de medidas, en las condiciones más adecuadas para la estabilidad personal y emocional de la menor, previo informe de valoración del Equipo psicosocial.

La pensión de alimentos de la menor sería de 250€ mensuales con las actualizaciones del IPC y los gastos extraordinarios por mitad.

En cuanto a los abuelos paternos, interesaba que se adoptaran medidas de protección para evitar la sustracción de la menor, conforme al artº 158.3 del CC, y en concreto:

La prohibición de salida del territorio nacional; de expedición de pasaporte a la menor, salvo autorización expresa de la progenitora o de la autoridad judicial. La prohibición expresa al centro escolar en el que se encuentre matriculada la menor, de entregar o permitir la comunicación de ésta con otros parientes o terceras personas, sin autorización expresa de la progenitora o de la autoridad judicial.

El Juzgado emplazó a las partes para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- El error en la apreciación de la prueba y la infracción de los arts 91, 92, 93, 94 y 170 del CC, en relación con el 154 del mismo Texto legal, constituyen los motivos del recurso.

Partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, podemos citar la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 194/2021 - Recurso: 210/2021 ): "La valoración de la prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ) en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana critica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable . Como señalan las Sentencias de esa Sala de 15-2-2013 y 4-4-2014 , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del Juicio debe partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio . siempre que tal proceso valoración se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad, que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutible y subjetiva interpretación del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada". En el mismo sentido, en la SAP, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 193/2021 - Recurso: 205/2021) indicaba este Tribunal lo siguiente : "Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, yque debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 . No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la "reformatio in peius" y el "tantum devolutum". Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 (EDJ 1996/14)." ( S.A.P de Granada de 11 de enero de 2022 ROJ 79/2022 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, la documental aportada con la demanda, y en el trascurso del procedimiento, y la testifical y declaración de parte del Juicio Oral. Estas pruebas las ha valorado el Juez de instancia, conjuntamente, pero discrepamos de sus conclusiones por los motivos que pasamos a exponer.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 27 de junio de 2015, y de esta unión nació una hija, el NUM000 de 2017.

La progenitora abandonó el hogar familiar en marzo de 2019, el domicilio conyugal estaba en DIRECCION000, Jaén.

La actora después de vivir en casa de sus padres en DIRECCION001, vivió después en DIRECCION004 con su actual pareja, y con posterioridad ha vuelto al domicilio de sus padres en compañía de su hija.

En un principio la demanda de divorcio se articuló de mutuo acuerdo, dando lugar al procedimiento nº 898/2019 del mismo Juzgado de instancia aportando un Convenio regulador, que sólo suscribió la actora. El procedimiento en cuestión se archivó por Decreto de 18 de septiembre de 2019. El divorcio que ahora nos ocupa se ha iniciado a instancia de la actora, se ha prolongado en el tiempo, y el demandado, ahora recurrente, fue declarado en rebeldía.

El suplico inicial de la demanda lo cambió la actora, interesando la atribución en exclusiva de la patria potestad, la suspensión del régimen de visitas, y la prohibición de salir la menor del territorio familiar, de expedirle el pasaporte , si no era con la autorización de la madre o de la autoridad judicial, así como las prohibiciones relativas a que se entregara la menor o permitir la comunicación con otras personas, en el centro escolar en que se encuentre matriculada, sin la autorización de la progenitora o de la autoridad judicial

Las cuestiones litigiosas se centran en esta alzada en el ejercicio de la patria potestad, el régimen de visitas y la pensión de alimentos de la hija menor.

Empezaremos por referirnos a la patria potestad de la hija del matrimonio.

(..)" La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir. La síntesis es la siguiente: "1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. "2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )" "3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." "Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. "Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. " ( S.T.S de 1 de octubre de 2019 ROJ 2974/2019 ). Así lo ha mantenido también esta Sala en la sentencia nº 348/2020 de 19 de noviembre de 2020 .

Pues bien, en la sentencia de instancia se ha atribuido de forma exclusiva la patria potestad a la progenitora, teniendo en consideración las alegaciones posteriores a la demanda que ha realizado la actora, porque en la demanda solicitaba el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

Desde el mes de septiembre de 2019 no ha habido contacto del padre con la menor, que al día de hoy tiene seis años. Es evidente el desapego que el progenitor ha mostrado, hasta el punto que no consta que en ese tiempo haya abonado la pensión de alimentos que se estableció inicialmente en el Convenio regulador, o que se solicitó en la demanda. No se han justificado por el padre los motivos de esta despreocupación, aunque mantuvo que era por causa imputable a la madre, que no quería que mantuviera comunicación alguna con su hija menor. Aún así puso de manifiesto que se comprometía a cumplir con sus obligaciones.

Si se ha acreditado que la relación entre los progenitores es pésima, hasta el punto de que la actora interpuso denuncia contra su esposo por falsedad en documento mercantil, y como queda dicho en el Juzgado que se tramitan las Diligencias Penales, se ha dictado Auto de apertura de Juicio Oral. Los problemas entre los litigantes derivan en su mayor parte de los negocios que mantuvieron durante el matrimonio en una empresa de embutidos, jamones y quesos, que regentaba inicialmente la esposa, y que después cuando se produjo la ruptura se hizo cargo el marido, generándose múltiples deudas con los proveedores y las entidades bancarias, que se han venido reclamando indiscriminadamente a la esposa en diferentes procedimientos judiciales.

Ahora bien, no se ha acreditado que la privación de la patria potestad del progenitor beneficie el interés de la menor, y que las relaciones entre ambos no se puedan retomar, con el fin de que se equilibren los contactos con el padre y se consolide la figura paterna. Otras alegaciones de la actora, relativas al consumo de estupefacientes o a la actividad delictiva del progenitor, no se han probado. Por tanto, no consta que se haya producido una situación constante, consolidada en el tiempo y grave para los intereses de la menor, que aconseje la privación de la patria potestad y su atribución exclusiva a la madre. Como Tampoco puede imputarse al demandado la excesiva duración del procedimiento en la instancia, por el hecho de haber solicitado el Beneficio de Justicia Gratuita, y después no haber contestado la demanda.

Conforme a la doctrina que antecede la interpretación de las normas relativas a la patria potestad ha de hacerse de forma restrictiva, y teniendo siempre presente el interés de la menor, que no consta que se haya visto afectado por la falta de relación con el padre, que en cualquier momento puede retomarse, estableciendo un régimen progresivo de visitas, en la forma que se pasa a exponer. Por ello se revoca la sentencia en este extremo, debiendo ejercerse la patria potestad de la menor de forma compartida entre ambos progenitores, que deberán actuar de común acuerdo, y tomando las decisiones que afecten a la menor buscando la protección de su interés superior, con respeto a sus derechos, su integridad física y mental, dando efectivo cumplimiento a lo dispuesto en el artº 154 del CC:

" La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad."

Se revoca en este particular la sentencia de instancia.

CUARTO.- Nos referiremos al régimen de visitas de la menor:

(..)" 1.- El artículo 94 CC , que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo Texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la separación de éste de sus padres cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño ( STS de 12 de febrero de 1992 ) o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 . Esta es una doctrina constante de la Sala, ya recordada por la sentencia de 21 de noviembre de 2005, Rc. 5030/2008 . La sentencia 258/2011, de 25 de abril afirma que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden publico. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses". Tal criterio se ha visto confirmado y reforzado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En la sentencia 90/2015, de 20 de febrero , aunque el objeto del recurso fuese la relación entre nietos y abuelos, se recordaba la citada doctrina, afirmando que: "Tal interés, guía de la interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley [...]". "Así se contempla no solo en el artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas, a saber: "i) Aragón. Código de Derecho foral de Aragón. "Artículo 60 . Relación personal del hijo menor: "1. El hijo tiene derecho a relacionarse con ambos padres, aunque vivan separados, así como con sus abuelos y otros parientes allegados, salvo si, excepcionalmente, el interés del menor lo desaconseja". Art. 75. Objeto y finalidad: "2. La finalidad de esta Sección es promover, en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, unas relaciones continuadas de éstos con sus hijos, mediante una participación responsable, compartida e igualitaria de ambos en su crianza y educación en el ejercicio de su autoridad familiar. Asimismo, pretende que los hijos mantengan la relación con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas". "ii) Cataluña. Libro II del Código Civil. Art. 236-4 : "2. Los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos éstos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y sólo pueden impedirlas si existe una justa causa". "- Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los Derechos y las Oportunidades en la Infancia y la Adolescencia, de Cataluña. Art. 38 . Derechos de relación y convivencia: "1. Los niños y los Adolescentes tienen derecho a vivir con sus progenitores salvo en los casos en los que la separación es necesaria. Tienen también derecho a convivir y a relacionarse con otros parientes próximos, especialmente con los abuelos". iii) Navarra. "- Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la adolescencia (SP/LEG/3051) Art. 44 . convivencia y derecho a la relación entre padres, madres e hijos: "Los menores tienen derecho a vivir con sus padres y madres, salvo en aquellos casos en los que la separación resulte necesaria, en conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente. Así mismo, tienen derecho a convivir y relacionarse con otros parientes y allegados, en la forma establecida en el artículo 160 del Código Civil , y en particular, con los abuelos". "iv) Comunidad Valenciana. " Ley 12/2008, de 3 de julio de 2008, de la Generalitat, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia (SP/LEG/3590) Art. 22 . Derecho a las relaciones familiares:" "...) Así mismo, el menor tendrá derecho a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes .- Consecuencia de lo expuesto es que esta materia se rija por un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual debe tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. Por tanto, que exista diversidad de pronunciamientos en Audiencias Provinciales, no coincidentes, no constituye el interés casacional de la sentencia recurrida sino el enjuiciar si la misma contradice la doctrina de la Sala sobre el criterio a seguir para la toma de decisiones sobre la materia. ( S.T.S de 28 de septiembre de 2016 ROJ 4281/2016 ).

También ha de tenerse en cuenta la nueva redacción que respecto al régimen de visitas ha realizado la Ley 8/2021 de 2 de junio , modificando el artº 94 del CC, que en concreto en el párrafo cuarto dispone lo siguiente:

(..)" No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior".

Ninguno de estos supuestos concurre en el caso que nos ocupa, como queda dicho, de ahí que proceda establecere un régimen de visitas progresivo con la menor, habida cuenta el escaso contacto que ha tenido con su progenitor, y que será el siguiente:

Durante tres meses las visitas se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro Familiar, los sábados de 12 a 17 horas, sin pernocta, debiendo realizarse la entrega y recogida por la progenitora en éste lugar. Las visitas se efectuarán a presencia del personal facultativo, que realizará los oportunos informes. A partir de esa fecha, y previos los informes favorables, durante tres meses se continuarán las visitas, a través del PEF, donde se producirá la recogida y entrega de la menor, desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo. Finalizado este periodo se ejercerá el régimen normal de visitas los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del Colegio hasta el lunes a la entrada del Centro escolar, debiendo entregar y recoger a la menor el progenitor. En los periodos de vacaciones se establecerá un régimen de visitas y estancias por mitad en cada periodo de Navidad y Semana Santa y de Verano, en este caso por quincenas alternas, en la forma establecida en la demanda, que dio origen a este procedimiento.

Se revoca también en este particular la sentencia de instancia.

QUINTO.- Nos referiremos por último a la pensión de alimentos de la menor .-

(..)" Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC ) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC ). El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. Esta Sala ha declarado que no es sostenible que todo lo dispuesto en el Titulo VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no sea aplicable a los debidos a los hijos menores en los procedimientos matrimoniales o en los de ruptura de las parejas de hecho, y, por consiguiente, lo dispuesto en el art. 148.1 CC ( sentencias 917/2008, de 3 octubre ; 402/2011, de 14 de junio ; 653/2012, de 30 de octubre ; 742/2013, de 27 de noviembre y 573/2016, de 29 de septiembre , entre otras). El art. 148.1 CC norma que los alimentos se abonarán desde la fecha de la interposición demanda. La inconstitucionalidad promovida sobre su aplicación, con respecto a la obligación de los progenitores de prestarlos a los hijos menores que dimana del art. 39.3 CE , fue inadmitida por el auto del Pleno del Tribunal Constitucional 301/2014, de 16 diciembre , toda vez que "[...] no pone en duda la obligación constitucional de alimentos a los hijos menores, sino que regula el momento en que la obligación resulta exigible cuando hay un litigio entre los obligados a prestar alimentos y el alimentado", y añade: "El juicio de constitucionalidad, por tanto, debe referirse a este último caso, es decir, a la limitación temporal de la exigibilidad de los alimentos, prevista en el inciso cuestionado, y su aplicación a los supuestos de alimentos debidos a los hijos menores de edad, en la medida en que este supuesto no se excepciona en la norma. El órgano proponente sostiene que este supuesto requiere una solución especial y no la general, prevista en el artículo 148 del Código Civil , en relación con el artículo 39.3 CE y habida cuenta de las diferencias entre el derecho de alimentos entre parientes y la obligación constitucional de alimentos a los hijos menores. En puridad, no puede considerarse que estemos ante dos posibles interpretaciones que cabría atribuir al precepto legal (inclusión o exclusión de los alimentos a hijos menores), pues el contenido del mismo y su vocación general son claros. Además, ha de recordarse que los preceptos relativos a los alimentos entre parientes, entre ellos, el art. 148 del Código Civil , se aplican en los supuestos de alimentos que dimanan de la patria potestad ( art. 154.1 del Código civil ) con carácter supletorio, de conformidad con el art. 153 del Código civil , también de significado unívoco". ( S.T.S de 23 de mayo de 2022 ROJ 2076/2022 ).

En este caso consideramos proporcionada la cuantía de pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia de 200€, que deberá abonar el progenitor mensualmente, en la cuenta bancaria que decida la esposa, que se actualizará anualmente conforme al IPC.

La razón se fundamenta en las necesidades de la menor y los ingresos económicos de los progenitores.

La madre actualmente trabaja en la RESIDENCIA000, desde el 1 de octubre de 2021, y no consta que haya cesado en su empleo. Al contrario, el 1 de enero de 2022 se modificaron las condiciones iniciales de este contrato, siendo la nueva jornada laboral de 40 horas semanales.

El padre percibe una pensión de invalidez de 527,40€. Pero en la información obtenida del Punto Neutro Judicial, consta que en 2021 fue empleado también por cuenta ajena, constándole unas retribuciones de 1.090,15€, 431,98€, 354,60€, y 72,60€, con las correspondientes retenciones. También es titular de cuatro inmuebles rústicos, aunque los comparte con sus hermanos.

A la vista de ello, consideramos ajustada a derecho la pensión de alimentos de 200€ mensuales establecida en la sentencia de instancia, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Vistos los preceptos transcritos