Sentencia Civil 288/2022 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 412/2021 de 22 de septiembre del 2022

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de "BANCO SANTANDER S.A." contra la sentencia condenatoria dictada en su contra se aduce, como primer motivo impugnatorio, que la sentencia apelada incurre en infracción de la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (en adelante, "Ley 11/2015"), cuestión que hemos de abordar con carácter prioritario, habida cuenta que ha dado lugar a la suspensión de la tramitación del recurso, al hilo de lo acordado por el propio Tribunal Supremo, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña en relación con la aplicación de dicha normativa en el proceso de sucesión de la entidad apelante en la actividad de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. como consecuencia de la decisión de la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2017 y la resolución del FROB de la misma fecha amparada en la Directiva 2014/59/UE, en el Reglamento (UE) Nº 806/2014 y en la referida Ley 11/2015, de 18 de junio.

Sostiene la apelante que se pasa por alto en la sentencia apelada la alegación de la contestación a la demanda de falta de legitimación basada en el contenido de la referida Ley 11/2015 y del art. 37.2 de la misma según el cual "e n relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado" y " no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados" por lo que concluye que, contrariamente a lo que se resuelve en la sentencia apelada, la Ley 11/2015 excluye los remedios anulatorios ante medidas de recapitalización interna, privando lo resuelto por completo de efecto útil al sistema europeo de resolución, al mutar y transformar el sistema de bail-in en otro distinto con un perjudicado sorpresivo y no previsto por la normativa en lo que se refiere al adquirente que interviene en la operación de venta de negocio; y añade que, en definitiva, la transmisión de acciones en ningún caso supuso la transmisión en bloque de la totalidad del activo y pasivo del Banco Popular al Banco Santander. Es decir, el Banco Santander no se convirtió en sucesor universal del Banco Popular porque, lejos de ello, la Ley 11/2015, bajo cuya cobertura se tramitó el proceso de resolución, exonera al Banco Santander, como adquirente de las acciones del Banco Popular en un proceso de resolución, de cualquier responsabilidad que incumbiera a este último.

La representación del apelado, D. Jenaro, se opone a este motivo impugnatorio aduciendo que no se tiene en cuenta por la apelante el contenido de los artículos art. 39 y el 70.7 de la misma Ley, ni que la nulidad relativa retrotrae las cosas al momento temporal en que se realiza la inversión, que es anterior a la resolución del Banco Popular el día 7/6/2017, invocando resoluciones y acuerdos de unificación de criterios de Audiencias Provinciales contrarios al planteamiento de la apelante.

SEGUNDO.- Esta sala, como ya quedó patente en el auto de suspensión de la tramitación del recurso a causa de la cuestión prejudicial que estaba pendiente ante el TJUE, se había posicionado sobre la cuestión de la legitimación de los actores a la luz de la Ley 11/2015, considerando que las acciones deducidas no se basan en las consecuencias de la pérdida de valor de la acción acordada por el FROB, por razón de la situación de insolvencia de la entidad que dio lugar a su intervención por la JUR y posterior adquisición por la entidad Banco de Santander; sino que se sustenta en la responsabilidad personal surgida a cargo de la entidad Banco Popular S.A., a resultas, precisamente, del incumplimiento del deber de transparencia y veracidad en la publicidad de la salida a venta de las acciones de nueva emisión con la finalidad de ampliación de capital, ; que de las consecuencias que para los accionistas se establecen en la Ley 11/2015, de 18 de junio, responden al principio de distribución entre los mismos de las pérdidas derivadas de la insolvencia de la sociedad, mientras que las acciones deducidas se han de enfocar desde la perspectiva de la nulidad contractual, principalmente, o exigibilidad de responsabilidad contractual por daños y perjuicios que derivaría directamente de una conducta que la demandante entiende irregular en el anuncio y contratación de las acciones emitidas, concurrente al momento de su emisión y, por tanto, anterior al acuerdo de amortización, mientras que la reglamentación establecida en la Ley 11/2015, se limita a propiciar la derivación, total o parcial, del déficit de capitalización a cargo de los accionistas y titulares de derechos de emisiones de pasivo para captación de liquidez; concluyendo que no se establece en la misma ni se deduce de su articulado la extinción o inexigibilidad de cualesquiera obligaciones de la entidad, ya fuese como consecuencia de sus posiciones deudoras en el marco de su actividad, o a resultas del ejercicio de cualesquiera acciones de responsabilidad o resarcimiento en su contra por el mero hecho de que los acreedores por esos negocios jurídicos, por sus acciones u omisiones, fuesen accionistas de la entidad -y entre ellas las derivadas de irregular actuación en la emisión de valores-, considerando que precisamente la facultad atribuida al FROB por la citada ley especial se orienta principalmente a evitar el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, lo cual es característica indisociable de toda situación concursal, y que lo que se limita por la citada ley especial no es más que el contenido de los derechos derivados de la mera titularidad de las propias acciones y valores conformadores del pasivo de la sociedad, de entre los comprendidos expresamente en su art. 35 y siguientes, conforme al principio de que sean los accionistas los primeros en soportar las pérdidas; pero en ningún caso limita o restringe el amparo de las acciones en defensa de intereses basados la contratación de quienes, en su condición de inversores, concurrieron, directa o indirectamente, a la emisión de títulos o valores de la entidad, señalando, por último, que lo contrario supone atribuir al FROB facultades que no sólo exceden de la mera reestructuración del capital, sino de la naturaleza administrativa de las resoluciones y actos de dicho organismo en el proceso de su intervención sobre la entidad, como corresponde a su condición de "Autoridad responsable de la fase ejecutiva de la resolución" ( arts. 2.d) y 35.1 de la Ley 11/2015), y que la responsabilidad reclamada no es la que incumbe accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista, por lo que la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, nos obliga a revisar ese posicionamiento, habida cuenta que concluye que, por aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, la acciones ejercitadas contra Banco de Santander, tanto de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como por información periódica del emisor y de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, no pueden ser ejercitadas, por carecer de legitimación los accionistas que adquirieron dicha condición por compra de las acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad antes del inicio de tal procedimiento de resolución, siendo el caso que las acciones de Banco Popular objeto de este procedimiento las había adquirido el demandante en noviembre de 2016, enero y marzo de 2017 y que, conforme a la interpretación que impone la sentencia del TJUE, la decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, adoptada aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en la Ley 11/2015, amparada en la Directiva 2014/59/UE, quedaron amortizadas, sin derecho indemnización alguna que pudiera sustentarse en las referidas acciones de nulidad contractual o de responsabilidad por folleto; proceso éste en el que, por ende, no sólo ha de considerarse reducido el valor nominal del capital social de tal entidad a cero, adquiriendo BANCO SANTANDER la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución y procediendo a una operación de fusión por absorción en 2018, sino que esta operación, que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, también ha de considerarse extintiva de cualesquiera acciones que pudieran sustentarse en las causas de pedir referidas, sin que haya lugar, por tanto, a la distinción que efectuaba esta sala entre el régimen al que quedan sujetos los accionistas como consecuencia de esa decisión administrativa y el de responsabilidad por folleto que establece la LMV o el de nulidad de los contratos de adquisición de las acciones por error en el consentimiento, puesto que al pronunciarse el TJUE sobre las concretas acciones ejercitadas han de considerarse comprendidas en el ámbito de la interpretación de la Directiva 2014/59/UE precisamente las obligaciones dimanantes de la responsabilidad legal prevista en la LMV por responsabilidad en el folleto y las de nulidad o anulabilidad que, con arreglo a nuestro derecho interno, pudieran asistir a los accionistas con base en el régimen jurídico en el que se desenvuelve la adquisición de las acciones objeto de la decisión de la JUR y del FROB, y ello en virtud de un enfoque, que se dice acorde con la Directiva 2014/59 , con arreglo al cual se considera prevalente, sobre el interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero, añadiendo que el carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución, de modo que se descartan esas cualesquiera otras disposiciones del Derecho de la Unión y del derecho interno que el apelado insiste en invocar, singularmente, la Directiva 2003/71, a la que se hace referencia explícita para decir que tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión por la información ofrecida con la emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, y, por ende, también la Directiva 2004/109 y el artículo 124 de la LMV, que debe considerarse afectado por el pronunciamiento del TJUE, puesto que tiene las mismas bases de protección del inversor que han de considerarse supeditadas al interés general en garantizar la estabilidad del sistema financiero, siendo evidente que es taxativo cuando afirma que, en particular, en lo que se refiere a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores, prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva, lo que no deja otro margen de interpretación a efectos del concepto de obligaciones vencidas en el momento de la resolución que el de obligaciones cuya exigibilidad por incumplimiento de las obligaciones legalmente previstas haya sido objeto de pronunciamiento judicial o al menos de reclamación judicial previa a la resolución del FROB o de reconocimiento por la propia entidad emisora, puesto que, en otro caso, la consideración de obligaciones o créditos liberados carecería de contenido alguno, refiriendo el TJUE precisamente el contenido explícito del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e , implícito, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva, abundando sobre la misma consideración al abordar la legitimación para el planteamiento de la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, puesto que asimila unas acciones y otras (considerando 43º), al decir que tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido al procedimiento de resolución, lo que frustraría el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, establece:

"32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento."

"33.... Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior."

"34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes."

"35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes."

"36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)."

"37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución."

"38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados."

"39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C-441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

"40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen."

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones , está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva."

"42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución."

"43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ."

En virtud de tales razonamientos concluye la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, señalando que, " la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.", y añade que lo constatado no queda desvirtuado por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), porque en el asunto que dio lugar a dicha sentencia se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal, como en el que nos ocupa, versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero

Por tanto las acciones ejercitadas por la demandante contra Banco de Santander no pueden prosperar, y entre ellas también la pretensión entablada con base al artículo 124 LMV, siendo trasladable a tal acción los puntos 38 y 41 a 43 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, sin que pueda ejercitar el actor esta acción contra la demandada, como resulta del tenor de los artículos 53, apartado 3, y 60 apartado 2, letra b) de la Directiva 2014/59, según resulta de la interpretación dada a tales preceptos por la Sentencia del TJUE asunto C-410/20, y todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015, por lo que, en definitiva, el accionista que ha adquirido, como es el caso, acciones en el mercado secundario, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, carece de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto, a la par que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto.

Y hemos de precisar, por otra parte, que en la demanda, a pesar de lo que se dice en el escrito de oposición al recurso de apelación, no se ejercita acción alguna de nulidad del contrato de suscripción de acciones, sino que se invoca el art. 1101 del Código Civil, para sostener que concurre una responsabilidad civil por incumplimiento del contrato de asesoramiento, si bien en lo que se insiste es en la responsabilidad legal por inexactitud del folleto y en la responsabilidad del emisor dimanante del citado art. 124 de la LMV, que es lo que se acoge en la sentencia apelada, lo que introduce un elemento de confusión entre el régimen de responsabilidad por falta de transparencia del deber y veracidad en la publicidad de la salida a venta de las acciones exigible a la entidad emisora de las acciones, y el régimen de responsabilidad por falta de información precontractual exigible a la empresa que, en el marco de una relación de asesoramiento financiero, realiza una recomendación singular de inversión, aunque en este caso la empresa sea la misma, por lo que ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo núm. 371/2019, de 27 de junio, en la que se delimitan los regímenes jurídicos distintos que pueden sustentar acciones de una naturaleza u otra, recordando que, si bien la jurisprudencia ha flexibilizado el requisito de la legitimación pasiva dimanante del contrato incluyendo en su ámbito las acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ), también ha precisado que esa jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, dado que la razón por la que se ha reconocido en estos casos de productos complejos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que la empresa de inversión se encarga de obtener el producto directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente, por lo que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión y el cliente comprador, lo que sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas. Pero es que, además, se trata de una compra de acciones en mercado secundario, por lo que el servicio de inversión es el previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV), esto es "la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros", servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .

En cualquier caso, consideramos, como se ha dicho, que el pronunciamiento del TJUE es omnicomprensivo de todas las acciones de origen contractual, basada en el negocio de adquisición de acciones, que pudieran sustentar una pretensión resarcitoria o indemnizatoria a favor de quienes devinieron accionistas antes de la decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, y que no hubieran deducido dichas acciones o hubieran visto reconocido el crédito basado en las misma judicial o extrajudicialmente con antelación a esa resolución, puesto que ha de considerárseles sujetos al efecto extintivo que deriva de la aplicación de la Directiva 2014/59, por lo que procede la estimación del recuso de apelación y la revocación de la sentencia apelada.

Así resulta, además, del auto del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, en el que se acuerda la inadmisión del recurso de casación interpuesto, por carencia de fundamento, considerando que el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad", y que, en la medida en que las acciones ejercitadas se sustenten en el en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, dicho presupuesto ha de considerarse desaparecido porque la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución.

TERCERO.- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, con arreglo al inciso final del art. 394.1 de la LEC, puesto que han de considerarse concurrentes dudas de derecho, como resulta de que, con anterioridad al pronunciamiento de TJUE, acciones ejercitadas contra la misma entidad demandada, con similar supuesto fáctico y fundamentación jurídica habían sido estimadas por este Tribunal desestimando las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, en línea con lo resuelto por el resto de las Secciones de esta Audiencia Provincial y de otras.

Las costas del recurso tampoco se imponen a la apelante, en aplicación del art. 398.2 de la LEC, y con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,