Sentencia Civil 123/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 384/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Melchor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que solicitó la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Roque, que en la actualidad tiene 24 años de edad y percibe un salario mensual de 1.405,76€, por lo que es más que suficiente para determinar la extinción de la pensión de alimentos, de conformidad con lo establecido en el artº 152.3 del CC.

Además, la falta de relación entre el padre y el hijo son debidas a la actitud del hijo, que no quiere saber nada del padre ni de la familia paterna.

El hijo tiene preparación más que suficiente para poder desempeñar un trabajo, de hecho en la actualidad lo tiene y el grado de minusvalía que dice tener no le impide realizar una actividad remunerada.

A partir de los doce años el hijo no ha querido tener relación con el padre. En 2015 le comunicó el fallecimiento del abuelo, y no quiso ir al entierro, ni a la misa que le dijeron.

En 2018 al padre le diagnosticaron cáncer y le extirparon un riñón y anda con un bastón, y el hijo que lo sabe, no se interesa por él. En el acto del juicio el hijo vino a justificar su actitud, diciendo que su padre no le daba confianza, extrapolando esta situación a sus dos hermanos, con los que apenas tiene relación.

El recurrente le ha ofrecido a su hijo múltiples oportunidades para que mejore su situación laboral, habiéndolas rechazado, e incluso cambiándose de centro de enseñanza para estar lo más lejos posible de su padre, y ha preferido trabajar como peón en el Ayuntamiento de Ogíjares con un contrato de seis meses

Lleva sin ver a su hijo desde el 11 de marzo de 2019, y sin contacto desde diciembre de 2020, siendo la relación con sus hermanos inexistente.

A Roque se le ha reconocido una minusvalía del 26% más el 7% por factores sociales, que no le ha impedido acceder a un puesto de trabajo. No se ha acreditado el trastorno concreto que padece Roque. No tiene tartamudez y su discurso es fluido. Tampoco presenta dificultad en las relaciones sociales y ha obtenido un buen rendimiento en los estudios. A Roque se le diagnostica un trastorno diferente cuando acude al médico, si bien no se le realiza prueba objetiva alguna.

Hay una excesiva preocupación de la madre sobre la salud mental del hijo, el perito que él aportó en la vista oral indicó que en la actualidad el hijo no presenta trastornos psicológicos que le imposibiliten para el desarrollo de cualquier actividad académica o laboral.

La sentencia no ha tenido en cuenta que el recurrente tiene un cáncer de riñón y se le ha diagnosticado un grado de discapacidad del 38%, por lo que es previsible que se reduzca su salario. Mientras tanto su hijo percibe un salario mensual de 1.405,76€, más los 325€ de pensión de alimentos que le abona el padre.

Planteaba así mismo la vulneración del artº 152.3 del CC, y la doctrina que lo interpreta, solicitando finalmente la revocación de la sentencia.

El Juzgado dio traslado del recurso a la demandada, que formuló escrito de oposición, alegando la inadmisión del recurso de apelación, por infracción de los artºs 276.1 y 2 en relación con el artº 277 de la LEC.

No se ha dado traslado de las copias a la demandada, y la recurrente no aportó los medios telemáticos preceptivos, conforme a los referidos preceptos. Como transcurrió el plazo para la interposición del recurso, la omisión es insubsanable según la doctrina del TS.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, solo cabrá una rectificación y nueva valoración de la prueba por el tribunal de apelación cuando después de un detenido examen de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto error del juzgador de instancia en la apreciación del material probatorio.

El hijo fue contratado por el Ayuntamiento de Ogíjares para personas con discapacidad desde el 1 de diciembre de 2022 hasta el 31 de mayo de 2023, sin posibilidad de renovación, dado que el contrato estaba cofinanciado por fondos europeos.

La falta de relación entre el padre y el hijo se debe a ambos, sin que el hijo sea el responsable exclusivo de la mala relación existente. La madre se ha encargado de su cuidado desde que era pequeño y cuando se produjo el divorcio ha sufragado los gastos del trastorno que padece.

Ella ha sufrido agresiones físicas y psicológicas del hijo, y tiene una deficiencia del 38%, y residen en una vivienda de Protección Oficial, por la que pagan 133,14€ de alquiler. El actor es funcionario de la Diputación y rehízo su vida y tiene un sueldo alto.

La Juez de instancia ha considerado que la falta de relación del padre y el hijo es debida a los dos, por lo que no se cumplen los requisitos legales a los que se ha referido la doctrina del TS.

Concurren pruebas del trastorno que padece Roque, del Hospital Universitario San Cecilio, indicando que tiene un trastorno obsesivo y de la personalidad, todas las frustraciones las vierte sobre la madre, y la discapacidad le ha aumentado hasta el 33%.

Roque sigue en tratamiento por los problemas de salud mental.

De otro lado el informe psicológico aportado por el actor carece de objetividad porque el perito no ha entrevistado al hijo.

Invocaba el Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en el artº 4.

El hijo sigue al cuidado de la madre y el padre tiene como único objetivo quitarle el apoyo económico.

Solicitaba finalmente que se inadmitiese el recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Cuestiones controvertidas.

La representación procesal del recurrente formuló demanda de Modificación de Medidas, acordadas en la sentencia de Modificación de Medidas 295/2012, que fue revocada por la de la Audiencia Provincial de 11 de abril de 2014, RAC 625/2013, en la que se estableció una pensión de alimentos en favor del hijo de 325 € mensuales.

El hijo de ambos litigantes, Roque tiene 23 años de edad, y no trabaja ni estudia, a pesar de estar plenamente capacitado pare ello, tanto por su titulación superior, como por la edad que tiene. Únicamente hace deporte y sale con amigos. Actualmente se ha apuntado a un curso B1 de inglés, y asiste a clase una hora a la semana. En el curso 2015/2016 terminó el Bachillerato pero le quedaron 4 asignaturas. En el curso 2016/2017 solo hizo esas cuatro asignaturas. Como quiera que le gusta el deporte el padre le propuso que hiciera un curso de TAFAD junto a las asignaturas pendientes, pero se negó.

En 2017 le propuso hacer un módulo formativo superior al TAFAD, en el centro Reina Isabel, habiendo decidido realizar un curso de MEDAC en el centro WEE. El padre pagó el 50% de la matrícula y el hijo en septiembre pidió la baja porque ya no quería estudiar.

Desde 2017 no sabe nada de su hijo hasta septiembre de 2018, en que pudo hablar con él y lo convenció para que se apuntara a hacer TAFAD en el Centro María Nebreda, abonando el padre 190€ de matrícula más 1.810€ de escolarización, acabando el curso en mayo de 2020. Igualmente, para este curso se le concedió una beca de 2.256,40€, sin que se le haya devuelto ningún pago, quedándose el hijo con la totalidad de la beca.

A partir de ese momento le ofreció la posibilidad de hacer otros cursos, como de Vigilante de Seguridad en el Centro Andaluz de Entrenamiento y le dijo que no lo haría porque no iba con él este trabajo. Le ofreció realizar otros cursos de los que también desistió.

Roque pese a tener un curriculum laboral se niega a trabajar y a seguir formándose en otras actividades. También se niega a tener contacto con el padre, y se limita a contestarle en contadas ocasiones. Cuando murió su abuelo se lo comunicó y no fue al entierro ni a misa. Igual sucedió cuando le dijo que tenía cáncer de riñón y lo operaban en noviembre de 2018. No se ha preocupado por su estado de salud, y no lo ha visto desde marzo de 2019. Tampoco ha tenido contacto con sus dos hermanos, Elsa y Justino.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia en la que se acordase la extinción de la pensión de alimentos de Roque, acordada en la sentencia de divorcio, con fecha desde la interposición de la demanda. Toda vez que no trabaja ni tiene ninguna relación con el progenitor, siendo imputable al hijo esta situación, con condena en costas a la demandada.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó y presentó escrito de contestación, alegando que el hijo actualmente no trabaja, pero ha realizado una gran cantidad de cursos durante el año 2020 y 2021, y los ha aprobado con aprovechamiento.

Actualmente consta como demandante de empleo en el SAE. Tiene un grado de discapacidad psíquica reconocida desde el 25 de febrero de 2014 del 24%, por los diferentes trastornos que padece, trastorno obsesivo compulsivo, antipsicótico y depresión.

De los documentos aportados con la demanda se infiere que si tienen contacto entre sí.

La demandada está desempleada y cobra un subsidio por desempleo de 451,92€ hasta diciembre de 2021, teniendo que abonar un alquiler por la vivienda que es de Protección Oficial de 133,14€. Además, tiene reconocido un grado de discapacidad de 38%, por lo que tiene gran dificultad para acceder al mercado laboral.

No concurre la extinción de la pensión de alimentos, porque el hijo sigue a la búsqueda de empleo y ha continuado formándose en los últimos años.

En cualquier caso, la extinción no puede ser desde la interposición de la demanda, sino cuando se acredite un empleo.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

Finalmente, el Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

La primera cuestión que ha de resolverse es la relativa a la inadmisión del recurso, por infracción de los arts 276 y 277 de la LEC.

Los preceptos en cuestión disponen lo siguiente:

" Artículo 276. Traslado de copias de escritos y documentos cuando intervenga procurador.

1. Cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que presente al tribunal.

2. El traslado de copias de los escritos y documentos presentados de forma telemática, se hará por medios telemáticos de forma simultánea a la presentación y se entenderá efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación. En caso de que el traslado tenga lugar en día y hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley se entenderá efectuado el primer día y hora hábil siguiente.

3. En los supuestos de presentación en soporte papel de conformidad con el apartado 4 del artículo 135, el procurador deberá trasladar de forma telemática y con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al tribunal".

" Artículo 277. Efectos de la omisión del traslado mediante procurador.

"Cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior el Letrado de la Administración de Justicia no admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas".

En el caso que nos ocupa, no se han vulnerado los preceptos de que se trata.

(..)" El primer contenido del derecho que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que permite ser parte en un proceso y obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse a los cauces procesales existentes y de acuerdo con la ordenación legal, pues, en cuanto derecho de configuración legal, su ejercicio y dispensación se supeditan al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa establecida expresamente en la ley.

b) Tratándose del derecho de acceso a la jurisdicción, opera en toda su intensidad el principio pro actione, por lo que no sólo conculcan el derecho fundamental las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también las que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican como consecuencia de la inadmisión. Además, como consecuencia de la vigencia de dicho principio, el control constitucional de las decisiones de admisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, en cuanto aquél impide interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso que obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión que le haya sido sometida.

c) Aunque el principio pro actione obliga a los órganos judiciales en los supuestos de acceso a la jurisdicción a aplicar las normas reguladoras de los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, ello no implica necesariamente a la selección forzosa de la solución interpretativa más favorable a la admisión de la demanda ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes.

4. Por otra parte, y en conexión con lo anterior, este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el art. 11.3 LOPJ ( SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 4 ; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2 , y 153/2002, de 15 de julio , FJ 2).

En consonancia con ello, como se señala en la STC 45/2002, de 25 de febrero , FJ 2, "los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ...)". Y en esa labor de ponderación es necesario que los órganos judiciales tomen en consideración no sólo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2 ; 41/1992, de 30 de marzo, FJ 4 ; 145/1998, de 30 de junio, FJ 2 , y 285/2000, de 27 de noviembre , FJ 4).

En la misma línea, ha afirmado este Tribunal (STC 206/2002, de 11 de noviembre , FJ 3) que "si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 149/1996, de 30 de septiembre, FJ 2 ; y 285/2000, de 27 de noviembre , FJ 4), ya que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes y derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( SSTC 180/1987, de 12 de noviembre, FJ 2 ; 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2 ; 63/1999, de 26 de abril, FJ ; y 153/2002, de 15 de julio , FJ 3)". ( S.T.C 186/2015 de 21 de septiembre ).

En el supuesto enjuiciado se ha tenido en consideración la anterior doctrina y también la que dimana del T.S en el sentido que se pasa a exponer:

(..)" Respecto al no traslado de copias de los resguardos acreditativos de la autoliquidación de la tasa y de la constitución del depósito para recurrir, si presentados en plazo, la consecuencia anudada a la omisión no puede ser de tanta relevancia, ( arts. 277 LEC ) si se atiende a la doctrina de la sala favorable a la subsanación en materia de depósito y tasa judicial (autos de 9 de diciembre y de 2 de noviembre de 2010). La sentencia 725/2013, de 12 de noviembre, contiene una síntesis de la doctrina jurisprudencial favorable a la subsanabilidad de la omisión, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional , en interpretación del párrafo segundo del apartado séptimo de la disposición adicional 15ª de la LOPJ . 9.- Ahora bien, si se atiende a los escritos de interposición del recurso presentados el último día del plazo legalmente previsto, sin traslado de copias, la doctrina de la sala viene manteniendo, según se ha expuesto, la grave sanción que impone el art. 277 LEC . El auto 650/2011, de 18 de enero, afirma que la posibilidad de subsanación de la omisión del traslado de copias no se da en el supuesto litigioso porque la parte recurrida presentó su escrito el último día del plazo y el efectivo traslado lo verificó ya de forma extemporánea, una vez transcurrido el plazo legalmente previsto". ( S.T.S 15 de junio de 2018 ROJ 2187/2018 ).

En el supuesto que nos ocupa no se ha infringido la anterior doctrina, pues la procuradora recurrente dio traslado de las copias del recurso, en los términos anteriormente expuestos.

El Juzgado ante la interposición del recurso de apelación, únicamente interesó la subsanación del defecto procesal de pago del depósito preceptivo. El apelante cumplimentó el requerimiento y se tuvo por interpuesto el recurso en la Diligencia de Ordenación de 11 de abril de 2023, al tiempo que ordenaba dar traslado del mismo a la parte contraria para que presentase el escrito de oposición.

A pesar de lo que mantiene la apelada, la Procuradora del recurrente aportó las copias preceptivas. En primer término, el recurrente realizó alegaciones indicando que la Procuradora inicial de la demandada, Adriana falleció, y al tiempo de la interposición del recurso no se había personado ningún procurador que ostentase la representación de la demandada. Incluso en la sentencia figuraba como procuradora de la demandada la fallecida. Esto sucedió porque en la vista oral no compareció la nueva procuradora designada, y tuvo que actuar en su sustitución otra procuradora para que no se suspendiera el juicio, sin que la demandada informase de quien era la procuradora efectivamente nombrada. Aun así la representación procesal de la apelada, Delia se puso en contacto con la del recurrente, y se le dio traslado del escrito del recurso el 5 de abril, cinco días antes de iniciarse el plazo de oposición al recurso, como se desprende del email que aportó la recurrente, dando traslado del recurso en la fecha indicada.

Es evidente, por tanto, la mala fe de la demandada al omitir todas estas cuestiones, para después aducir la inadmisión del recurso por no haber dado traslado de las copias preceptivas.

Se han cumplido las prescripciones legales, y consideramos que el recurso se interpuso con las formalidades legales, y está correctamente admitido.

CUARTO.- Las cuestiones de fondo se refieren al error en la apreciación de la prueba y a la vulneración del artº 152.3 del CC.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso se ha practicado una extensa prueba, documental, a instancia de ambas partes, pericial y declaraciones de parte y testifical. Las pruebas las ha examinado el Juez de instancia conjuntamente, pero discrepamos de sus conclusiones por los motivos que pasamos a exponer:

Se trata como queda dicho, de la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Roque, que convive con la madre, demandada y ha encontrado un trabajo en el Ayuntamiento de Ogíjar Granada. También se fundamentaba el recurso en la infracción del artº 152.3 del CC.

A través de la documental aportada por ambas partes, se infiere que la relación entre el padre y el hijo no ha sido muy cordial con el paso de los años, sobre todo, teniendo en cuenta que cuando se produjo la ruptura de los litigantes el hijo tenía 22 meses de edad.

De los diferentes audios y mensajes aportados, se observa una gran tirantez en las relaciones entre el padre y el hijo, que llegó a decir que a partir de los doce años no quería saber nada del padre y de la familia paterna. En 2015 el progenitor le comunicó la enfermedad y el fallecimiento del abuelo paterno, y el menor hizo caso omiso, y no acudió ni tan siquiera al funeral.

En 2018 le extirparon al padre un riñón porque le habían detectado un cáncer, y la reacción del hijo fue de una omisión total.

No puede afirmarse que haya habido controversia entre ambos, porque el recurrente ha probado que ha estado pendiente de su hijo, Roque, pese a haber iniciado una nueva relación y tener dos hijos más. Su preocupación ha llegado al punto de que se ha ocupado de insistirle en la necesidad de buscar varias titulaciones para posibilitar su acceso al entorno laboral, e incluso se ha hecho cargo de los pagos de la matrícula, obteniendo como respuesta un cambio de criterio de última hora del hijo, que incluso llegó a cambiar de centro escolar para estar más lejos de su padre, y de hecho llevan sin verse desde el 11 de marzo de 2019.

En la vista oral el hijo mostró una actitud evasiva respecto al padre, confirmándose el contenido de las conversaciones que se aportaron en forma de audio.

Es cierto que Roque ha estado sometido a un tratamiento en salud mental, en el Complejo Hospitalario Universitario de Granada desde el año 2000, siendo diagnosticado en cada informe de manera diferente. En un principio de trastorno de sueño y alimentación; posteriormente, de trastorno desafiante oposicionista en la infancia; trastorno obsesivo compulsivo y espasmofenia en 2013 y en 2015 trastorno psicótico. No obstante, tuvo una evolución favorable, aunque presentaba cierta dificultad para tolerar las frustraciones, pero sin llegar a los problemas de los años previos. Siguió tratándose en la Unidad de salud mental Comunitaria de la Cartuja, durante 2017 y 2018, observándose una evolución lenta en las disfunciones conductuales, peor en el ámbito familiar, y mejor en los ámbitos sociales, con pobre tolerancia a la frustración, y actitudes muy dependientes en el ámbito familiar, aunque fuera de la crisis mantiene actividad docente , social y lúdica, y continuaba con control de la medicación. En un informe de 2020 se indica que sigue manteniendo fricciones en casa y tolera mal la frustración que le genera y saca su impulsividad, pero mantiene una dinámica adaptativa fuera de casa.

En otro informe psicológico emitido el dos de octubre de 2014 por una psicóloga privada, se le diagnosticó de trastorno del lenguaje y comunicación conocido como Disfenia y tartamudeo, que le condiciona la autoestima y la capacidad de comunicarse con éxito con sus iguales, con repercusión en el resto de las áreas, personal, social, y en un futuro profesional.

No obstante, este diagnóstico no se había apreciado con anterioridad en los Centros Públicos en los que fue atendido Roque y se le reconoció un grado de discapacidad psíquica del 33% desde el 24 de agosto de 2020, por parte de la Junta de Andalucía.

El 18 de enero de 2022 se realizó el último informe por la Unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidín, en el que se hace constar que mantiene sus actitudes evitativas, y le cuesta tomar decisiones, con baja autoestima que la proyecta en el entorno. Todas sus frustraciones las vierte contra la madre, de la que no termina de romper el cordón umbilical. El juicio clínico fue de trastorno obsesivo y trastorno de la personalidad.

El recurrente aportó un informe psicológico que realizó a su instancia el Centro de Psicología Alborán, en el que se emite una opinión profesional sobre el comportamiento del hijo, teniendo en cuenta la documental aportada en autos, pero sin llegar a examinar a Roque. Por ello las conclusiones que obtiene no cuentan con absoluta objetividad, pero hay que tener en cuenta que concluye en el sentido de que Roque no padece en la actualidad ningún trastorno que le dificulte o le incapacite para el desarrollo de cualquier actividad académica o laboral. Presenta sintomatología concurrente con psicodiagnóstico de trastorno de simulación, y comportamientos de agresividad en el ámbito familiar.

Desde muy pequeño, según el informe mantiene una actitud de odio y rencor frente a su padre y hacia el entorno familiar de éste, incluidos sus dos hermanos. Todas las propuestas de trabajo y formación del padre las rechaza sistemáticamente. Los tratamientos psicológicos desde edades muy tempranas proceden de la influencia materna. En el informe del Equipo Psicosocial de 2002 se indica la imposibilidad de los problemas psicológicos que presenta Roque en la actualidad, si no han evolucionado hacia la cronicidad en el tiempo. La tartamudez debía haber comenzado a los cuatro años, y no a los 14, sin atisbos de estas dificultades en la infancia, y de sus comunicaciones a través de las redes sociales, en las que pone de manifiesto su comportamiento social y lúdico. El informe concluía con el perjuicio que supone para Roque seguir percibiendo una pensión de alimentos del padre, sin realizar ningún esfuerzo, ni mantener una relación con él y la familia paterna.

Con las reservas expuestas con anterioridad respecto al referido informe, en algunos aspectos hay que tenerlo en consideración, si se valora con las restantes pruebas ya examinadas, y con las que se sucederán.

En efecto el tratamiento psicológico que viene siguiendo Roque desde temprana edad, no le ha impedido desarrollar un curriculum laboral, presentando formación en varias áreas. Después de cursar la Educación Secundaria Obligatoria desde 2010 a 2014 en el Colegio Santa María del Llano de Ogíjares, obtuvo el Título de Bachillerato en Humanidades y Ciencias Sociales durante 2014-2017 en el IES Mariana Pineda de Granada, y el Título de técnico de grado superior en Animación y Enseñanza Socio deportiva, 2018-2020 en el Colegio María Nebrera de Granada.

También ha realizado diversos cursos: en Constitución Española; Intervención en emergencias; funcionalidad del CAE y celador en fracturas de caderas; nutrición y dietética y alimentación; conocimientos básicos en servicios de lavanderías; mejoras de las competencias profesionales a través del lenguaje; curso de carretirello de almacenes; monitor multideportivo en Cámara de Comercio. Actualmente está realizando un curso de inglés de 2021-2021 del grado intermedio del B1.

También obtuvo un trabajo en el Ayuntamiento de Ogíjares durante seis meses desde el 1 de diciembre de 2022 al 31 de mayo de 2023, financiado con fondos europeos. Obtuvo un salario mensual de 1.405.76€.

La sentencia de instancia, sin embargo, se ha fundamentado en la discapacidad reconocida al hijo para desestimar la demanda.

(..)" La infracción normativa se refiere al artículo 96 del CC y a la jurisprudencia de esta sala expresada en la sentencia 325/2012, de 30 de mayo , según la cual: "Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad .De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 de diciembre 2010 " ( STS de 4 de abril de 2018 ROJ 1166/2018 ).

Ahora bien, en este caso no consideramos aplicable la anterior doctrina, pues, como se ha argumentado la discapacidad reconocida al hijo no le ha impedido formarse, ni acceder al mercado laboral.

A la vista de todo lo expuesto consideramos que concurren circunstancias suficientes para declarar la extinción de la pensión de alimentos de Roque.

Tiene 26 años de edad, y aunque mantiene problemas y tratamiento psicológico, no le ha impedido desarrollar un curriculum profesional, que puede seguir ampliando, pero que ya le permite entrar en el mercado laboral y obtener una independencia económica, como se desprende de su último empleo

(..)" La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .

(..)" Así mismo la ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .:

(..)" Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta. Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así sea, por aplicación del art. 152.4.º CC , en relación con el art. 853...2.º CC . Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social. 7.- El CC Cat. ( arts. 237-13) prevé como el Código Civil que la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación. 7 Lo que sucede es que, como hemos expuesto anteriormente, entre las causas de desheredación contempla ( arts. 451-17 e) "La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario". Causa ésta que el Código Civil no recoge. 8.- Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el art. 853 del Código Civil , por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos. La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat. Como algún tribunal provincial ha afirmado "cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales". Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada. 9.- Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención. Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo. Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, han desestimado la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017 , entre otras.). CUARTO.- Si se aplica la doctrina expuesta a las sentencias de las instancias, pues, aunque la recurrida es la de la audiencia, lo cierto es que ésta remite a la de primera instancia en lo fáctico y en lo jurídico, hemos de hacer dos consideraciones: (i) No se comparte, por lo ya expuesto, que se afirme "abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de ésta". Por el contrario, mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos".

Resolveremos el supuesto enjuiciado, conforme a la doctrina que antecede.

Como queda dicho, además de lo argumentado, consideramos que concurren las causas de extinción previstas en el artº 152.5 del CC.

Ha quedado suficientemente probado que el hijo no mantiene ni quiere mantener relaciones algunas con el padre y con la familia paterna incluidos sus hermanos. Esta situación se ha alargado en el tiempo, y es imputable al hijo, pues resulta acreditado que el padre ha realizado muchos esfuerzos de acercamiento a él, y de ayudarle en su promoción profesional, y siempre ha recibido el rechazo del hijo, que en un acto de total falta de humanidad no acudió al entierro de su abuelo, ni se ha preocupado por la enfermedad grave del padre. Pero lo peor es que esta situación persiste en la actualidad, como pudo observarse en el juicio oral.

La actitud del hijo no puede justificarse de modo alguno por el grado de discapacidad que se le ha reconocido, y por la necesidad de tratamiento psicológico, pues estas circunstancias no le han impedido tener una vida social integrada, y desarrollar una formación profesional, que le permita incorporarse de forma estable al mercado laboral.

Por todo ello consideramos que procede la extinción de la pensión de alimentos del hijo Roque, a cargo de su progenitor, si bien tendrá efecto desde la fecha de esta sentencia en la que se ha declarado la extinción, después de seguirse una gran controversia entre los litigantes, revocando la de instancia.

QUINTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, porque concurren suficientes dudas de hecho, que han justificado la tramitación del procedimiento, según el artº 398.2 en relación con el artº 394.1 de la Lec. Por los mismos motivos el pronunciamiento se hará extensivo a las costas de 1ª Instancia.

Se devolverá al apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos