Sentencia Civil 314/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 401/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Gestión Medio Ambiental de Loja S.A (Gemalsa), interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la falta de jurisdicción del orden civil para enjuiciar la responsabilidad patrimonial de la Administración, (aunque sea a través de la mercantil participada en un 100% por el Ayuntamiento).

Esta parte promovió declinatoria de jurisdicción dentro de plazo, y formuló el oportuno recurso de reposición.

Ahora se hace valer en segunda instancia, sobre la base de la improrrogabilidad de la jurisdicción que proclama el artº 9 de la LOPJ. En el mismo sentido se proclama la LJCA en su artº 1, siendo así que el artº 2.e) de la misma norma establece que toda acción de responsabilidad patrimonial dirigida contra las mismas tiene como único foro competente, la Jurisdicción Contencioso-administrativa. También citaba la LBRL en su artº 85, y el 25. Así como el artº 32 de la LCSP 9/2017 de 8 de noviembre.

Gemalsa tiene el 100% de capital público y como único socio al Ayuntamiento de Loja, para el servicio de suministro de agua y recogida de basura.

Conforme a la doctrina del T.S sobre la materia el Juzgado de instancia, ha modificado su criterio sobre la jurisdicción aplicable.

Además, alegaba la ruptura del nexo causal por inundaciones posteriores al siniestro, y el error en la apreciación de la prueba, respecto a la concurrencia de los requisitos del artº 1902 del CC.

La demanda se fundamentaba sobre una inundación que tuvo lugar el 2 de noviembre de 2019, imputable a Gemalsa, y en consecuencia reclama 20.145,52€.

Las inundaciones del local se acreditaron de varias formas: documentalmente, a través de correos electrónicos en los que se reconoce que posteriormente al suceso reclamado el local se inundó por causas desconocidas; las testificales practicadas en la Vista oral. En los presupuestos aportados con la demanda, que son de distintas fechas al siniestro que nos ocupa, uno es de un año más tarde.

Ha mediado ocultación y mala fe de la demandante a lo largo del procedimiento, en concreto que hubo otras inundaciones posteriores a la de 2 de noviembre de 2019, por tanto, se ha destruido el nexo causal, por lo que las deficiencias proceden de la red interior del edificio.

Alegaba también que la prueba pericial de la Sra Susana era inidónea porque se había realizado un año después del siniestro, habiendo mediado otra inundación de efectos desconocidos.

En el caso de aceptarse la responsabilidad de Gemalsa, ha de estarse a la pericial del Sr Ruperto, que se realizó al tiempo de los acontecimientos.

También cuestionaba el concepto de achique de agua, cuando queda probado que lo realizó Gemalsa. Se trataría de un enriquecimiento injusto o sin causa, que sin haber sido dañado, se reconozca esta partida de indemnización. Por ello procede minorarla, valorada en 1.137€.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia, en el sentido expuesto.

El Juzgado dio traslado del recurso a la entidad actora, que formuló escrito de oposición e impugnación de la sentencia.

Consideró que la Jurisdicción competente era la Civil. Se ejercitaba una acción amparada en el artº 1.902 del CC. Además, la entidad demandada, aparte de ser la concesionaria del servicio público de abastecimiento de agua y saneamiento de Loja, es una sociedad anónima, y no ejerce potestades administrativas, ni tiene la consideración de Administración Pública, según el artº 2 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el artº 1.2 de la Ley 29/1998 de JCA.

La acción no se ha dirigido contra el Ayuntamiento de Loja, ni frente a otra Administración Pública. La Jurisdicción competente es la Civil, como ha declarado la Audiencia Provincial de Granada. Por ello debe desestimarse el motivo del recurso.

En el recurso se han introducido hechos nuevos, haciendo mención a la existencia de otras inundaciones ocurridas con posterioridad al 2 de noviembre de 2019. Estos hechos no se tuvieron en cuenta en la contestación a la demanda, en la que únicamente se alegó la prescripción, que ahora no mantiene, imputando la responsabilidad a la Comunidad de Propietarios del edificio, en el que está situado el local. De esta manera ha infringido el artº 456.1 de la Lec.

En cualquier caso, si se produjo una nueva inundación posterior al 2 de noviembre de 2019, por las mismas causas, que fue el atasco de la red de saneamiento, los daños aún no se habían reparado en la fecha de la interposición de la demanda, y no afectaría a la reclamación del actor.

No concurría el error en la apreciación de la prueba. La factura de limpieza de enseres y achique de agua, por importe de 1.137,40€ está incluida en la relación de facturas que se aportaron con la demanda. Esta parte no reclamó ningún gasto en concreto derivado del achique de agua, pero sí de la limpieza del local y de sus enseres, que consideraba necesaria, y quedó acreditada con las fotografías que se aportaron. No procede, por tanto, la supresión de esta cantidad.

Interesaba finalmente la desestimación del recurso de apelación, con condena en costas a la recurrente.

De otro lado formuló impugnación contra la sentencia, alegando la infracción de los artºs 1.100,1.101, y 1.108 del CC, en relación con el 218 de la Lec.

La sentencia omitió el devengo de intereses, que se habían solicitado en la demanda. Al tratarse de una cantidad dineraria, era procedente el pago de intereses legales desde la interposición de la demanda, con independencia de los previstos en el artº 576 de la Lec.

De la impugnación se dio traslado a la apelante, que se opuso, alegando la alteración de los términos del debate y la vulneración del principio "lite pendente nihil innovetur". En la demanda se solicitó el pago de los intereses desde la reclamación extrajudicial, y ahora los pide desde la interposición de la demanda.

Son improcedentes, de acuerdo con el principio "in illiquidis non fit mora", que viene reiterado por la doctrina del T.S. Existe una gran diferencia entre la cantidad reclamada en la demanda, que es de 12.882,07€, que después se elevó a 20.145,52€ y la que concede la sentencia que fue de 5.538,90€.

Concurrió también una dificultad técnica para determinar los daños, que supuso la intervención de tres peritos.

De otro lado, también concurrieron hechos que interfieren en la acreditación de los daños derivados del siniestro, habiéndose producido nuevas inundaciones después del 2 de noviembre de 2019.

Solicitaba finalmente la desestimación de la impugnación con imposición de las costas de la misma.

SEGUNDO.-Antecedentes relevantes.

La representación procesal de la entidad mercantil "I&D&I Innova Farma& Thecnology S.L interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Gestión Medioambiental de Loja S.A (Gemalsa).

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La actora es propietaria del local comercial situado en Loja, en la Avenida de los Ángeles nº 29, tercer sótano, con salida directa e independiente a la Avenida Pérez del Álamo.

Gemalsa es la empresa pública municipal encargada, entre otros extremos, de la prestación de los servicios de recogida y conducción de aguas vertidas en el municipio de Loja, hasta la estación depuradora para su posterior tratamiento.

El pasado 2 de noviembre de 2019, tras las lluvias caídas sobre la localidad de Loja, y a consecuencia de la falta de conservación de las redes de saneamiento, tuvo lugar el colapso de las tuberías de saneamiento, alcantarillado y colectores de desagüe de la red de saneamiento para la salida de aguas procedentes del edificio en el que se sitúa el local del actor, lo que provocó que las aguas retrocedieran hacia el inodoro del aseo, inundando el local, hasta una altura de 40 cms en algunos puntos.

En un principio la entidad demandada se mostró interesada en la reparación de los daños, y en la limpieza del local afectado por la inundación, y envió incluso un perito de su aseguradora. Pero después se desentendió de su responsabilidad, quedando el local y los enseres inservibles, hasta que el 24 de septiembre de 2020 se levantó acta notarial, en la que se apreció la humedad en el inmueble, ya que, según las apreciaciones de la Notaria, "el olor era aún persistente".

La totalidad de los daños reclamados, como daño emergente, ascienden a 15.645,52€, según el informe pericial emitido por Susana. El informe se realizó el pasado 3 de noviembre de 2020, una vez quedó patente la voluntad de Gemalsa absolutamente contraria a la reparación e indemnización de los daños causados.

Además del daño emergente, reclamaba por lucro cesante la cantidad de 4.500€, a razón de 300€ mensuales durante quince meses, ya que el local no se ha podido utilizar en ese tiempo, al no haber sido reparado, limpiado y saneado, por la entidad demandada, y el mismo se encontraba destinado al alquiler en fechas posteriores al suceso. La cantidad que la actora podía haber percibido en alquiler era de 1.000€ mensuales, teniendo en cuenta la superficie y la situación del local.

Se remitió una reclamación extrajudicial el 16 de enero de 2020, y ante la falta de respuesta había tenido que iniciar la reclamación judicial, reclamando, 20.145,52€, de los que 15.645,52€ corresponden al daño emergente y 4.500€ al lucro cesante.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia condenando a la demandada al pago de la anterior cantidad, y de los intereses legales desde la reclamación extrajudicial y costas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó y planteó la declinatoria de jurisdicción, resuelta en casos similares por los Juzgados de Loja, conforme a los artºs 9.4 de la LOPJ, y el artº 2.e) de la Ley 29/1998 de 13 de julio, de la JCA; así como el artº 25.2.l) de la Ley de Bases de Régimen Local, 7/1985 de 2 de abril, y el artº 85.2 de la misma norma y el 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, aunque se ejerza efectivamente como mero instrumento la competencia administrativa, mediante una empresa privada. La reclamación tiene su origen en el ejercicio de facultades que competen al Ayuntamiento, como titular de un servicio público de competencia municipal, cuyo control pertenece a la esfera exclusiva del Derecho Público, aunque su gestión se haga de forma indirecta, a través de una sociedad participada exclusivamente por el Ayuntamiento.

La competencia corresponde de forma exclusiva a la Jurisdicción Contencioso -Administrativa.

La reclamación se basa en la responsabilidad extracontractual derivada de un servicio público de abastecimiento/saneamiento de agua, y se trata de una empresa municipal, participada al 100% por el Ayuntamiento.

Concluía solicitando se dictase Auto estimando la declinatoria, e indicando que la Jurisdicción Contencioso-administrativa era la competente, con imposición de costas.

El Juzgado dio traslado de la declinatoria a la parte actora, que presentó escrito de oposición, alegando que la acción que se ejercitaba era la extracontractual del artº 1.902 del CC, y aunque la demandada gestionaba el servicio municipal de abastecimiento y distribución de aguas de Loja, era una sociedad anónima que se rige por el derecho privado, sin ejercer potestades administrativas, y sin que tenga la consideración de Administración Pública.

No se ha dirigido la demanda contra el Ayuntamiento de Loja, ni contra otra Administración Pública. Por ello son competentes los Juzgados o Tribunales del Orden Jurisdiccional Civil.

Terminaba solicitando la desestimación de la declinatoria y se declarase competente al Juzgado de Loja.

El Juzgado dictó Auto desestimando la declinatoria, y manteniendo la jurisdicción. Contra esta resolución se interpuso recurso de reposición, que lo impugnó la actora, y también fue desestimado.

La demandada presentó escrito de contestación a la demanda, reconociendo la existencia del siniestro, y que recibió el aviso y se personó en el local, comprobando que el atoramiento estaba en la arqueta de registro, red interior del alcantarillado del edificio.

Discrepaba de la valoración de los daños que se reclamaban por considerarlos desproporcionados. El perito de la aseguradora Mapfre, Ruperto llevó a cabo un informe y cuantificó los daños en 3.598,50€ en total: 1.891,50€ del continente, y 1.707,00€ del contenido.

Se opuso también al lucro cesante, pues no concurren los presupuestos para su reconocimiento, siendo simples "sueños de ganancia".

Alegó la prescripción de la acción, conforme al artº 1968.2 del CC. El incidente sucedió el 2 de noviembre de 2019, y la demanda se interpuso el 3 de febrero de 2021.

También adujo la falta de legitimación pasiva, porque los daños provenían de la red interior del alcantarillado del edificio, siendo responsabilidad de la Comunidad de Propietarios. El atoramiento estaba en la arqueta de registro, siendo hasta ese lugar responsabilidad del edificio, hasta el enganche con la red general, conforme al Decreto 120/91 de 11 de junio, que delimita la responsabilidad del abonado y de la concesionaria.

Consideró así mismo la falta de prueba de los daños reclamados. En la reclamación extrajudicial de 16 de enero de 2020 se solicitaban 12.882,07€, y en la demanda, 20.145,52€. Mientras que la aseguradora Mapfre los cifraba en 3.598,50€.

En cuanto al lucro cesante, había que partir de la ponderación razonable de que el lucro cesante hubiera tenido lugar.

Terminaba solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, en la que se determinaron los hechos controvertidos, y se propusieron las pruebas consideradas oportunas. Las declaradas pertinentes se practicaron en la Vista Oral, y finalmente el Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

La entidad apelante basó su recurso en la falta de Jurisdicción para enjuiciar la responsabilidad patrimonial. Gemalsa es Administración Pública, conforme al artº 1 de la LJCA. Su capital es 100% público y su único socio el Ayuntamiento de Loja.

También adujo la ruptura del nexo causal, porque hubo inundaciones posteriores al siniestro, y no se ha probado que los daños provengan de la inundación de 2 de noviembre de 2019.

Alegó en última instancia el error en la apreciación de la prueba, porque había sucedido una inundación posterior a la que se reclama, y en todo caso, habría que estar a la pericial de la demandada. El achique de agua por importe de 1.137,40€ debía descontarse porque lo realizó Gemalsa. Subsidiariamente interesó el pago de una indemnización de 3.598,50€.

La actora se opuso a la falta de Jurisdicción Contenciosa-administrativa, pues la demandada es concesionaria del servicio de aguas, pero no ejerce potestades administrativas.

La referencia a otras inundaciones constituía hechos nuevos, a los que nunca se hizo mención en la instancia, con infracción del artº 456.1 de la Lec.

Negaba la concurrencia del error en la apreciación de la prueba, pues el achique de agua estaba documentado en la factura de Limpiezas del Poniente Granadino.

La demandada impugnó la sentencia, alegando la infracción de los arts 1.100, 1.101 y 1.108 del CC, en relación con el 218 de la Lec, en cuanto que se había omitido el pago de los intereses legales, que debían aplicarse desde la interposición de la demanda.

Nos referiremos en primer término a la incompetencia de Jurisdicción, que fue planteada en la instancia a través de la declinatoria, que fue desestimada, y formulado el recurso de reposición, también el Juzgado de instancia lo desestimó afirmando la competencia del Orden Jurisdiccional Civil para resolver las cuestiones debatidas.

Sobre este particular debemos seguir la doctrina del T.S, en la Sala de Conflictos de Competencia, artº 42 de la LOPJ:

(..)"SEGUNDO.- Esta sala ha decidido ya en ocasiones anteriores conflictos suscitados entre el orden jurisdiccional civil y el contencioso- administrativo respecto de pretensiones de reclamación de daños contra Galasa en supuestos muy semejantes al presente. En estas ocasiones se ha declarado la competencia del orden contencioso-administrativo, y el criterio debe ser reiterado en el presente caso por las mismas razones jurídicas que se exponían en los autos 36/2008, de 18 de diciembre, y 23/2007, de 20 de noviembre, y que son las que sintéticamente se reproducen a continuación. TERCERO.- El criterio es que las concesionarias de aguas con capital público íntegro o mayoritario realizan una gestión directa (gestión propia), y quedan sujetas, en materia patrimonial, al Derecho Administrativo y a la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que si el capital no tiene este carácter, se trata de una gestión indirecta y la competencia es la que corresponde a la jurisdicción civil en asuntos de responsabilidad contractual o extracontractual. A efectos procesales, se entiende por Administración Pública las entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales ( art. 2.e de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ). Dicha vinculación con la Administración es directa, en cuanto corporación de Derecho público, si la entidad creada lo es para gestión directa del servicio público, que puede llevarse a cabo, como en este caso, mediante sociedad mercantil local, cuyo capital social es de titularidad pública. En los demás casos, estamos ante una gestión indirecta ( art. 85.2.B de la Ley 7/1985, de 2 abril , de Bases del Régimen Local) en la que por ser el ente, no de titularidad de una entidad territorial, sino parcial o minoritariamente, se justifica la atribución de la competencia a la jurisdicción civil. En suma, en la gestión directa está comprometida la actuación del ente territorial, mientras que en el caso de la gestión indirecta el compromiso no es imputado al ente territorial, sino a la entidad concesionaria ( arts. 196 y 197 del Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , con anterioridad arts. 214 y 215 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ). ( Auto del T.S Sala de Conflictos de 26 de septiembre de 2018 ROJ 10328/2018).

En este caso es de plena aplicación la doctrina que antecede.

La empresa Municipal de Aguas de Loja S.A, se constituyó por escritura pública de 28 de marzo de 2001, con la intervención de Abel, alcalde-presidente del Excmo Ayuntamiento de Loja, y Genoveva, Secretaria Accidental de la misma entidad. Ambos actuaban en uso de las facultades de su cargo, y especialmente autorizado el alcalde por acuerdo del Pleno de la Corporación de 10 de enero de 2001. La Sra Dulce actuaba también como Secretaria General del citado Ayuntamiento, en cumplimiento de las disposiciones vigentes de Régimen Local.

Por el Pleno referido se acordó constituir en sesión extraordinaria, una sociedad anónima gestora del servicio municipal de aguas de Loja, previa la aprobación de la Memoria, Proyecto y Estatutos de conformidad con el artº 97.1 del Texto Refundido de Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, y en la que se facultó especialmente al alcalde para otorgar la correspondiente escritura pública.

Posteriormente en nueva reunión de la Junta General constituyente integrada por todos los miembros del Pleno de la Corporación, en su sesión de 6 de febrero de 2001, se ratificó el acuerdo de aprobación de los Estatutos, incluyendo el número cinco bis, y se nombró a los miembros del Consejo de Administración, quienes hicieron constar su aceptación, y que no estaban incursos en incompatibilidades legales.

La sociedad se regía por sus Estatutos, debidamente diligenciados y firmados por la Secretaria compareciente, que dejó incorporados en la escritura.

El objeto social era el consignado en los Estatutos, y el capital social era de diez millones de pesetas, equivalentes a 60.101,21€, de valor nominal cada una de ellas, numeradas del uno al mil, ambas inclusive y estaba suscrito y desembolsado "íntegramente por el único socio, el Excmo Ayuntamiento de Loja".

Se constituía con carácter unipersonal, y sería de aplicación en la medida en que lo permitiese su naturaleza el artº 311 de la Ley de Sociedades Anónimas, y por remisión, el capítulo de la Ley 2/1995 de 23 de marzo.

Se consignaron también en la referida escritura los nombres de los integrantes del Consejo de Administración designados.

La escritura en cuestión se inscribió en el Registro Mercantil de Granada, con el nombre de Empresa Municipal de Aguas de Loja Sociedad Anónima.

Con la demanda se acompañaron también los Estatutos de la sociedad, de los que cabe destacar:

(..)"TÍTULO l. DENOMINACIÓN, NATURALEZA, DOMICILIO, OBJETO SOCIAL Y DURACIÓN ARTÍCULO 1º.- DENOMINACIÓN Y NATURALEZA La Sociedad se denomina EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE LOJA. S.A. y tiene la naturaleza de Sociedad Mercantil de capital público. La Sociedad se regirá por los presentes estatutos, y en lo no previsto en ellos, por el Texto Refundido ele la Ley de Sociedades Anónimas, Ley ele Bases de Régimen Local, R.O. 781186 de 18 abril , de disposiciones vigentes en materia de Régimen Local. Reglamento de Servicios ele las Corporaciones Locales, Código de Comercio y demás disposiciones legales aplicables. ARTÍCULO 2 º.- DOMICILIO SOCIAL La Sociedad tiene su domicilio social en la ciudad de Loja en la Casa Consistorial Calle Duque de Valencia, l. El Consejo de Administración podrá acordar el traslado del domicilio social dentro de la propia ciudad. así como establecer o suprimir las sucursales. agencias o delegaciones que considere oportunas. ARTÍCULO 3º.- OBJETO SOCIAL La Sociedad desarrollará su actividad mercantil en el ámbito del denominado ciclo integral del agua. llevando a cabo: 1.-La gestión del abastecimiento de agua potable 2.-La gestión del servicio de saneamiento y depuración de aguas residuales. 3.-EI alumbramiento de aguas subálveas y la captación de aguas superficiales, previas a las oportunas concesiones o licencias administrativas. En el caso de que la Sociedad lleve a cabo la prestación de servicios de depuración de aguas residuales. podrá reutilizar dichas aguas previa obtención de las concesiones administrativas que resulten legalmente necesarias. pudiendo igualmente transfomar los lodos resultantes para la obtención. venta y distribución de productos orgánicos. 4.-La Sociedad podrá colaborar en aquellas tareas de gestión recaudatoria que. sin implicar el ejercicio de autoridad. estén encaminadas é1l cobro de ingresos de derecho público. ya sean de carácter tributario o extratributario. en periodo voluntario y ejecutivo. que a tal fin le sean encomendadas por las administraciones públicas. El objeto social antes detallado se desarrollará en el ámbito territorial del municipio de Loja. También podrá la Sociedad encargarse de la gestión de los servicios de abastecimiento y saneamiento de otros municipios, suscribiendo a efecto los convenios oportunos. incluso colaborando o participando en entes comarcales o en cualquier tipo de Institución de ámbito supramunicipal. ARTÍCULO 4º.- DURACIÓN La Sociedad se constituye por tiempo indefinido, subsistiendo hasta tanto la Junta General acuerde su disolución o concurra alguna de las demás causas de extinción previstas en la Ley. Sus operaciones darán comienzo el día de otorgamiento de la escritura pública de constitución...

(..)"ARTICULO 5º BIS.-PATRIMONIO.- Constituirán el Patrimonio de la Sociedad: 1. todos los bienes muebles, inmuebles, valores, cuentas etc .. adquiridos a título legítimo por la sociedad. Los bienes cedidos por el Excmo. Ayuntamiento de Loja u otras entidades o bien adscritos a la misma, correspondiendo en este caso su uso y conservación. conservando su calificación jurídica ordinaria .

3. La concesión demanial aportada por el Excmo Ayuntamiento. Dicha concesión demanial se configura como prestación accesoria en virtud de lo previsto en el artº 23 de la Ley 7/99 ...de 29 de septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía . Contenido: viene constituida por las instalaciones de conducción, impulsión. enlace, depósitos y red de abastecimiento de agua potable y saneamiento de dominio público actualmente adscritas al servicio, y cuya descripción pormenorizada se unen a los presente Estatutos como Anexo. Retribución: La concesión demanial tendrá el carácter de prestación accesoria retribuida mediante canon consistente en una cantidad monetaria fijada anualmente en los presupuestos de la Sociedad. sin que en ningún caso dicho canon pueda exceder del valor de la prestación . Dicha prestación se vincula a todas las acciones que integran el capital inicial de la sociedad. dada la especial naturaleza de la prestación accesoria. el objeto social y la modalidad ele gestión directa del servicio público que constituye....

(..)"ARTÍCULO 6º.- ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD La dirección y administración de la Sociedad estará a cargo de los siguientes órganos: I º.- La Junta General 2º.- El Consejo de Administración 3º.- El Consejero - Delegado 4º.- Gerente CAPITULO 1: DE LA JUNTA GENERAL ARTÍCULO 7º.-CONSIDERA.CIONES GENERALES .Está constituida por la Corporación Municipal en Pleno y decidirá con los quorum con la asistencia y votación previstos en la legislación de régimen local. Todos los miembros, incluso los disidentes /los que no hayan participado en la reunión. quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General. 7.1.- La Junta General podrá ser ordinaria o extraordinaria y habrá de ser convocada por su Presidente que será el Alcalde de Loja, previo acuerdo del Consejo de Administración . .... 7.2- La Junta General será presidida por Alcalde de Loja y en caso de ausencia de este por el Vicepresidente de dicho Consejo, y en su defecto. por la persona que designe la Junta entre los socios asistentes. El cargo de Secretario de la Junta General será desempeñado por el Secretario General del Ayuntamiento de Loja y en caso de ausencia de éste por la persona que le sustituya"..

Los referidos Estatutos se modificaron por escritura pública de 31 de octubre de 2008, en concreto el artº 3.6, según el acuerdo adoptado por la Junta General de Accionistas de la referida entidad de 9 de septiembre de 2008, en el sentido de que se determina la imposibilidad de que Gemalsa participe en licitaciones públicas convocadas por el Ayuntamiento de Loja, sin perjuicio de que no concurra otro licitador, se le pueda encargar la ejecución de la prestación objeto de las mismas, sin contravenir lo establecido en el artº 24 de la Ley de Contratación del Sector Público.

Por último en el Acta notarial de Titularidad Real de 11 de agosto de 2010, se hace constar que, el Consejero Delegado de la referida entidad, Blas, comparece a los efectos del artº 4 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, declarando que existe titular real de su representada, que lo es de forma indirecta y que a través de dicha forma tiene la propiedad o control de más del 25% de la sociedad, siendo dicho titular real el Excmo Ayuntamiento de Loja.

A la vista de todo lo expuesto, que se infiere de la documental aportada por la entidad demandada, podemos concluir con el Auto de La Sala de Conflictos de 26 de abril de 2018, que examinamos:

(..)" Conforme a los arts. 9.4 LOPJ y art. 2.e de la Ley 29/1998 , en relación con el art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , debe decidirse que la competencia para conocer de la pretensión resarcitoria corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo".

Se estima el recurso, revocando la sentencia de instancia.

CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, según lo preceptuado en el artº 398.2 de la Lec. El mismo pronunciamiento se hará extensivo a las de primera instancia, debido a las dudas de derecho, que concurren sobre las cuestiones controvertidas, artº 394.1 de la Lec.

Se devolverá a la apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.8 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos