Sentencia Civil 318/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 217/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Rita interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, aceptando la titularidad de la finca registral nº NUM000 de Cúllar del Sr Héctor y sus dos hijas, por fallecimiento de su esposa.

Se basaba en los siguientes hechos:

La obra de la vivienda no la pagaron los demandados, sino que la cimentación, estructura y tejado los abonó el Sr Héctor y su esposa y la empresa Promociones Rozaimi S.L, y la terminación de las plantas NUM003 y NUM001, como corroboraron los testigos que comparecieron en la vista oral. Por tanto, la sentencia es incongruente con indefensión para la recurrente, pues la demanda reconvencional se basa en la prueba documental aportada con la misma, y una vez celebrada la vista, se descubre que los demandantes de reconvención no son titulares de la acción de la accesión, pues no han construido ni abonado la obra de su propio peculio en suelo ajeno, por lo que no les asiste el derecho de accesión, que correspondería a Héctor y a los herederos de su esposa fallecida, esto es a Promociones Rozaimí S.L, que fueron los que ejecutaron la obra. Si el pago por esta entidad se hubiera invocado al inicio, y no en fase de conclusiones, esta parte hubiera pedido facturas, justificantes de pago etc, y no ha podido hacerlo por ocultación de este hecho.

No constan pagos bancarios o en metálico, ni facturas de la ejecución de los trabajos, por lo que no está cuantificado el importe de la obra. Los documentos que aportaron los reconvinientes fueron impugnados, y no se han ratificado por los firmantes.

Promociones Rozaimí no ha sido parte en el proceso, y aun así se convirtió en la acreedora principal, al resultar que pagó las obras de construcción de la NUM001 planta.

Alegó así mismo el error en la apreciación de la prueba, y la infracción del artº 217 de la lec, en la demanda reconvencional.

La juez otorga la presunción de titularidad al edificante de la obra, cuando es al contrario, siendo el propietario del suelo quien goza de la presunción, y debe ser el Sr Isidoro quien ha de destruirla. Las obras las realizó el Sr Héctor y su esposa y la empresa Promociones Rozaimi S.L.

La titularidad de los recibos de agua y basura son del Sr Héctor que los ha pagado durante 20 años. Pero estos recibos no determinan quien ha pagado lo edificado en suelo ajeno.

En cuanto al suministro eléctrico, se tienen en cuenta los boletines de instalación y las facturas aportadas en la reconvención, pero no las declaraciones testificales, que afirman que los pagos los hizo Promociones Rozaimi.

No hay prueba de que el Sr Isidoro pagara todos los gastos de la obra, con cargo a los beneficios, sin que existan documentos que lo acrediten.

Al haber acreditado los actores que son propietarios de la finca sobre la que se encuentra la edificación, corresponde a los demandados reconvinientes probar la realidad y la cuantía de los gastos para realizar las obras, conforme a los artºs 361 y 453 y 454 del CC, lo que no ha sucedido.

Por ello interesaba la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda principal.

Alegaba así mismo la infracción de la Ley y la jurisprudencia para admitir la aplicación del artº 361 del CC, en relación con los artºs 453 y 454 del CC conforme a la tasación pericial. En caso de aceptarse la edificación de buena fe, habrá de estarse a lo efectivamente pagado por los reconvinientes, y no a lo establecido en la pericial, que contempla partidas no ejecutadas.

Subsidiariamente invocaba la infracción del artº 216 de la Lec y la LH y la incongruencia de la sentencia.

Los litigantes no han solicitado que la sentencia sea el título para inscribir la vivienda a favor de los demandantes de reconvención, pues no se ha otorgado escritura de obra nueva sobre la finca registral nº NUM000 de Cúllar, que describa las tres plantas del edificio, siendo la segunda la que fue objeto de reivindicación. Por lo que no puede cumplirse lo declarado en la sentencia.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a los demandados, que formularon escrito de oposición, alegando la falta de legitimación de la demandada de reconvención recurrente para impugnar el pronunciamiento de la sentencia relativo a la estimación parcial de la demanda, cuando no es parte demandante y el actor, Héctor, no ha impugnado este pronunciamiento, y ha consentido la misma.

La recurrente no es parte demandada en la reconvención, por tanto, no puede impugnar los pronunciamientos relativos a la desestimación de la demanda, al no ser parte afectada por la misma ( artº 448.1 de la Lec).

Héctor no ha recurrido la sentencia, y lo ha hecho su hija, con el abogado que le fue asignado a él en la instancia, con el beneficio de justicia gratuita, provocando un fraude procesal, ante la eventualidad de una condena en costas del recurso.

La recurrente no dedica ninguna alegación a la desestimación de la demanda, que ejercitaba la acción reivindicatoria y de desalojo de la vivienda que ocupan los demandados, en la CALLE000 NUM002 de Cúllar, al estimar la sentencia que la vivienda la ocupan los demandados con justo título, por haber sufragado las obras en la planta NUM001 del edificio, con el consentimiento del actor y de su fallecido cónyuge, hermana de la madre de los demandados. Por ello opera la accesión del artº 361 del CC, no siendo viable la acción reivindicatoria, declarando que el Sr Héctor y las herederas de su esposa son propietarios del suelo de la finca registral nº NUM000 de Cúllar.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba, hay que señalar que no es un hecho controvertido que el actor, Héctor no construyó la obra de la vivienda que ocupan los demandados.

Promociones Rozaimi S.L es una empresa constructora, que fue quien ejecutó la obra, y subcontrató algunos trabajos con terceros, pero lo hizo por cuenta del demandado, como se desprende de las declaraciones emitidas por el representante legal de la entidad, quien destacó que los demandados no le deben nada a la empresa por sus trabajos, no habiendo intervenido el actor en la obra del piso.

La testifical practicada en el Juicio ratificó las facturas aportadas por los demandados. La obra se llevó a cabo en tres fases: la previa en los años 90, cuando los tíos del demandado emprendieron la construcción de un almacén en la CALLE000 NUM002 de Cúllar, a la que se refiere la licencia de obras otorgada por el Excmo Ayuntamiento de Cúllar de 16 de abril de 1990. En esta fase no se construyó planta alguna. Esta obra la sufragó el actor, con cargo a su sociedad de gananciales.

Otra fase fue la construcción del piso controvertido, que se llevó a cabo en años posteriores. Aprovechando la construcción que el Sr Héctor iba a hacer en la planta NUM003 para su hija Rosalia, el actor y su esposa le permitieron a Isidoro, que vivía con sus tíos como si fueran sus padres, que construyera la planta NUM001.

La estructura del piso controvertido la realizó personalmente el demandado y su hermano Doroteo, aportando además el demandado 1.000,000 de pesetas que le entregó a su tío para pagar los materiales. La ejecución material de la obra se hizo por la empresa constructora y el resto de los pagos fueron por cuenta de Isidoro, que en aquella época era socio de la mercantil, contabilizándose a cargo de su participación en los beneficios de la sociedad.

En una segunda fase se acondicionaron los dos pisos de las plantas NUM003 y NUM001, con la construcción de los cerramientos, distribución interior y terminación de los mismos, eligiendo el demandado todos los materiales y el lugar de los puntos de luz, que pagó la empresa constructora, por cuenta de Isidoro, como reconocieron los testigos que intervinieron en la obra.

Ni el actor ni la recurrente han abonado ninguna cantidad en la construcción de la obra de la vivienda de los demandados.

El agua se quedó a nombre del actor, porque era el agua de la obra, y las relaciones entre los familiares eran cordiales. Pero a partir del 6 de noviembre de 2017, el demandado se convirtió en titular del agua del piso que ocupa, abonando también pagos anteriores de su tío y que había dejado de atender.

En cuanto al precio de la obra, no es el que se señala en el recurso, sino el de 100.592,70€, que establece la sentencia, al no admitir algunos conceptos de la pericial de los demandados, con argumentos motivados.

La obra fue construida de buena fe, con el consentimiento del propietario del suelo, por lo que el constructor tiene derecho a los gastos útiles que se han concretado en la cantidad que fija la sentencia, teniendo en cuenta la fecha de la construcción y el estado de la misma en 2017, que fue cuando el perito de los demandados visitó la obra.

En cambio, el perito del actor no hizo una valoración propia del inmueble y del suelo, ajustada a la realidad. Por ello la sentencia de instancia no se aparta de los criterios de la jurisprudencia al interpretar los artºs 453 y 454 del CC.

Concurre temeridad y mala fe en la recurrente, que ha utilizado en el recurso la defensa del Sr Héctor, fuera del turno de oficio, cuando en la instancia, había intervenido con su propia letrada de libre designación, para ante la eventualidad de una condena en costas, acogerse al beneficio de justicia gratuita, constituyendo un fraude procesal censurable conforme al artº 11.2 de la LOPJ.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia con condena en costas a la recurrente por temeridad y mala fe

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Héctor, quien actuaba en beneficio de la comunidad hereditaria, ejercitando la acción reivindicatoria y de desalojo, contra Isidoro y Sacramento.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El actor es propietario de la finca registral nº NUM000 de Cúllar, que se describe en el Registro de la Propiedad como, trozo de tierra de secano en el Olivar Bajo, PARAJE000 o DIRECCION000, en el término municipal de Cúllar, con una extensión de dos áreas, quince centiáreas, que linda: al norte con Mario; al sur el resto de la finca matriz que se reserva la vendedora; al este con Nicanor y al oeste la CALLE000 NUM002.

En abril de 1990 obtuvo el demandante una licencia municipal, para edificar la construcción existente en la finca.

Los propietarios no hicieron escritura de obra nueva, aunque la finca está catastrada en tres plantas de alzada.

La esposa del actor, Gema, falleció el 4 de febrero de 2016, y no se ha otorgado escritura de partición de la herencia.

A petición del demandado, el actor y su esposa accedieron a que el Sr Isidoro y su esposa vivieran en la NUM001 planta del edificio a cambio de que abonasen los gastos de la vivienda, electricidad, agua y suministros. No obstante, el actor contrató los referidos servicios que ha venido abonando hasta ahora, y ha tolerado la permanencia en la vivienda, sin recibir contraprestación alguna, por su mera liberalidad, y sin título alguno para permanecer en la misma, en la que tienen su domicilio familiar.

Los actores necesitan la vivienda, y han requerido a los demandados para su desalojo, pero se han negado a ello.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó a los demandados, que se personaron, y alegaron que el Sr Isidoro es hijo de Marisa, hermana de la esposa fallecida del actor.

Desde que tenía un año, el demandado fue cuidado por sus tíos, que lo trataron como un hijo, manteniendo también una buena relación con su prima Rosalia, hija del actor. Por ello abordaron la construcción de los pisos NUM003 y NUM001 de la finca reivindicada, en una relación de confianza que justifica la ausencia de documentos entre las partes.

Reconocían que el actor y su difunta esposa son propietarios de la finca registral nº NUM000 de Cúllar, pero la NUM001 planta que ocupan los demandados fue construida y pagada por ellos en estado de casados. Por lo que nos encontramos en un supuesto de accesión invertida, prevista en el artº 361 del CC.

En los años noventa sus tíos construyeron únicamente un almacén en la CALLE000 Bajo de Cúllar en la planta NUM004, para guardar el grano que producían y encerrar su coche.

Años después se plantearon terminar la planta que faltaba, para la que tenían la oportuna licencia, la primera, y se previó la posibilidad de que el sobrino, con los ahorros que tenía, construyera la NUM001 planta, y construir así el tejado que no existía, llevándose a cabo a partir del año 2.000.

El actor no ha pagado los suministros de luz, agua etc, son los demandados quienes dieron de alta la vivienda en el Catastro y han pagado el IBI correspondiente.

El agua quedó a nombre del actor porque cuando se inició la obra necesitó agua, y había una relación cordial entre ellos. Pero el 6 de noviembre de 2017, el demandado consiguió su propia titularidad en el suministro de agua de la vivienda que ocupa, y también se hizo cargo de algunos pagos anteriores, que su tío tenía pendientes. Además, como el demandado fue el primero en habitar la casa, dio de alta tanto la luz de su vivienda como la de los espacios comunes del edificio, y de la planta NUM004, actualmente utilizada como garaje. Esta situación se mantiene en la actualidad, como su tío pagaba el agua, en un contexto de cordialidad en las relaciones familiares.

La vivienda que ahora ocupa el demandado fue pagada por él y su esposa, con unas buenas relaciones entre ellos que se mantuvieron hasta el 2014, llegando su tío a cortar el agua de su vivienda, con la clara intención de coaccionarlos y echarlos de la casa.

El burofax de reclamación a que se refiere la demanda, no se entregó a los demandados, no habiendo intentado ninguna otra relación con ellos, siendo a través de la demanda la primera vez que han conocido las intenciones de su tío.

Sería un claro supuesto de accesión invertida del artº 361 del CC, que prevé que para que el dueño del terreno pueda hacer suya la obra, tiene que pagar la indemnización a los que han realizado la construcción. Por lo que la acción reivindicatoria no puede prosperar, según la doctrina del T.S.

Además, mientras no se abonen los gastos útiles y necesarios a los poseedores de buena fe, tienen estos derecho a retener el inmueble. El actor no ha ofrecido el pago de estos gastos, ni de forma extrajudicial ni en la demanda, obviando toda referencia a esta situación, que produciría un enriquecimiento injusto a favor del actor.

Mostraba su disconformidad con la cuantía del procedimiento, de una forma alzada y no motivada en 30.000€. Además la cuantía del procedimiento no puede ser inferior al valor catastral de la vivienda que asciende a 44.747,19€.

Solicitaba finalmente la desestimación de la demanda, y formuló reconvención, contra el actor y la Comunidad hereditaria de su difunta esposa, Gema.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los actores ofrecieron al demandado la construcción de la vivienda en la planta NUM001 del edificio, ocupando su hija Rosalia la primera, para así estar todos juntos.

A raíz de este ofrecimiento, el Sr Isidoro y su esposa construyeron la referida vivienda, haciéndose cargo de todos los gastos de operarios y materiales, quedando terminada a partir del año 2.000. Sus tíos le habían prometido que harían la escritura cuando quisiera, lo que no se hizo por la cordialidad de las relaciones que había entre ambos.

Las obras las pagaron ellos, aunque es difícil su prueba por el tiempo transcurrido desde entonces, pero contaba con algunos recibos y declaraciones de los intervinientes en las obras.

Las obras se realizaron a la vista de los propietarios y demandados de reconvención, con buena fe y confiados en que los actores otorgarían la escritura de propiedad cuando hicieran la declaración de obra nueva. Por ello se trataba de un supuesto de accesión invertida, que facultaba a los propietarios del suelo a indemnizar el valor pericial de lo construido, u obligar al que construyó a pagarle la parte proporcional del terreno construido, en el precio que se determine en el procedimiento, dentro del plazo que fije el Juzgado, con la advertencia de que, en otro caso, serán los reconvinientes quienes ejercitasen la opción.

Interesaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

De la reconvención se dio traslado a los actores, que formularon escrito de contestación, alegando como cuestión previa el litisconsorcio pasivo necesario, pues los demandados conocen quienes son las hijas del actor y su difunta esposa, Rosalia y Rita, debiendo traer al proceso a las herederas.

En cuanto al fondo, negaba la consideración de propietarios de la NUM001 planta a los actores reconvinientes, pues nunca se les confirió ese derecho. Los propietarios del terreno dónde se hizo la construcción del edificio, son los actores, no siendo cierto que los demandados hayan pagado la construcción de la obra, sin que hayan acreditado tal extremo con la oportuna documental, sin aportar recibos o resguardos bancarios. Lo que permitió la construcción del edificio, fue el patrimonio del Sr Héctor y de su difunta esposa, y los ingresos agrícolas que tenían, incluso se constituyó una sociedad cooperativa, en la que intervino el demandado y su hija Rosalia, a través de la cual operaban en el mercado. Con los beneficios obtenidos se construyó el edificio.

De contrario se aportaron una serie de documentos que no son facturas oficiales, ni justificantes de pago, ni declaraciones fiscales, cuando las operaciones superaron las 500.000,00 pesetas. Tampoco ostentaban validez las declaraciones fechadas el 20 de octubre de 2017, con posterioridad a la presentación de la demanda.

En cuanto a la sociedad Promociones Rozaimí S.L era una entidad, gestionada por el administrador de la misma, de la que el demandado era socio, al igual que la Cooperativa agraria Cúllarcop S.C.A.

No existe escritura de obra nueva ni de división horizontal, que pueda avalar las alegaciones del demandado, sino un único edificio construido en el suelo de propiedad de los actores, en el que vienen residiendo los demandados desde hace 17 años, con la aquiescencia y tolerancia de los actores, sin que ello le confiera derecho de propiedad a los demandados.

Solicitaban finalmente la desestimación de la reconvención.

Las partes fueron citadas a la Audiencia Previa, en la que se fijaron los hechos controvertidos y se propusieron las pruebas, que creyeron oportuno. Las declaradas pertinentes se practicaron en la Vista Oral, y finalmente se dictó sentencia que estimó parcialmente la demanda y también la reconvención. Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por Héctor, al que se opusieron los demandados.

Esta Sala declaró la nulidad de actuaciones, en la sentencia el 5 de diciembre de 2019, retrotrayéndolas a la Audiencia Previa, para que se constituyera válidamente la relación jurídico procesal.

A la vista de ello, los actores reconvencionales dirigieron su demanda contra Rosalia y Rita.

La demandada Rita, a través de su representación procesal formuló escrito de contestación a la reconvención, negando que la ocupación por los demandados de la NUM001 planta del edificio fuera a título de propietarios, sino por aquiescencia o tolerancia de sus padres. No acreditan que sean dueños de la obra, o que la hayan pagado ellos. Los ingresos de explotación de las fincas de los actores permitieron construir el edificio.

Los documentos aportados en la reconvención no son facturas oficiales, ni cartas de pago, ni se aportan declaraciones tributarias, siendo los restantes documentos realizados de forma unilateral, por lo que los impugnaban expresamente.

No se acreditaba la concurrencia de los requisitos para la accesión invertida, y los gastos a que se refiere el artº 361 del CC han de estar plenamente justificados.

Los demandados ocupan la vivienda con la aquiescencia del actor reconvenido y de sus dos hijas.

Solicitaba finalmente la desestimación de la reconvención.

La codemandada, Rosalia no se personó en las actuaciones, ni contestó a la reconvención, y fue declarada en rebeldía.

Las partes personadas fueron convocadas a la Audiencia Previa, proponiendo las pruebas que estimaron oportuno, y finalmente se practicaron en la Vista oral las declaradas pertinentes. El Juzgado dictó sentencia, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.-

La apelante se opuso a la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, que otorga la presunción de titularidad al ejecutante de la obra cuando es el propietario del suelo. También alegó la infracción del artº 361 del CC, en relación con los artºs 453 y 454 del CC.

Subsidiariamente interesaba la incongruencia de la sentencia y la infracción de la LH, en cuanto que los demandados no habían solicitado que la vivienda fuera un título de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Los demandados opusieron al recurso la falta de legitimación activa, en cuanto que el actor principal no había recurrido la sentencia, asumiendo sus pronunciamientos. Insistía en que fue Promociones Rozeimi quien ejecutó la obra y subcontrató con terceros por cuenta de los demandados. Había de mantenerse el valor del suelo y de la edificación establecidos en la sentencia.

Adujo por último la temeridad y mala fe de la recurrente, que había utilizado la defensa del actor principal, que en primera instancia había litigado con el Beneficio de Justicia Gratuita.

En la demanda, como queda dicho, se ejercitaba la acción reivindicatoria, instando el desalojo de los demandados sobre la finca registral nº NUM000 de Cúllar, en la que se había construido un edificio de tres plantas de alzado, cochera y dos plantas, situado en la CALLE000 NUM002, que se describía:

Trozo de tierra de secano en el CALLE000 NUM002, en el PARAJE000 o DIRECCION000, en el término municipal de Cúllar, con una extensión de dos áreas, quince centiáreas, que linda al norte: con Mario; al sur, el resto de la finca matriz que reserva la vendedora; al este con Hugo y al Oeste con la CALLE000 NUM002.

La adquirió Héctor para su sociedad de gananciales en la escritura pública de 26 de abril de 1990, y sobre la referida finca existe en la actualidad un edificio de tres plantas, cochera y dos plantas, que el actor consideró de su propiedad, pues las había construido él, aunque en la NUM001 vivía con su consentimiento, su sobrino y demandado, Isidoro y su esposa, Sacramento.

Sobre la finca en cuestión no se había otorgado escritura de obra nueva, si bien en el Catastro figura con la descripción anteriormente indicada.

La esposa del Sr Héctor falleció el 4 de febrero de 2016, sin que se haya realizado la partición de la herencia, siendo las herederas, las hijas demandadas de reconvención: Rita y Rosalia.

Los demandados se opusieron a la demanda, negando los hechos, salvo la titularidad del suelo sobre el que estaba construido el edificio. Pero estimaron que la vivienda situada en la planta NUM001 la habían construido ellos, a través de la entidad Promociones Rozeimi S.L, de la que el Sr Isidoro era socio, y a cuenta de los beneficios obtenidos en la sociedad. Por ello formularon reconvención invocando el artº 361 del CC, que se dirigió en primer término contra el actor principal, y al haber estimado esta A.provincial el litisconsorcio pasivo necesario, la demanda reconvencional también se amplió contra las dos hijas del actor, Rita y Rosalia. Esta última fue declarada en rebeldía

Como el primer motivo del recurso incide en el error en la apreciación de la prueba, partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

La Juez de instancia ha valorado conjuntamente la extensa prueba practicada: la documental aportada por las partes, y las declaraciones testificales y periciales practicadas en la Vista Oral, y no se estiman erróneas sus conclusiones, ni contrarias a la sana crítica.

Para empezar, nos referiremos a la legitimación de la recurrente, que fue cuestionada en la oposición al recurso.

(..)" En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero). 4.- Además, la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Declaramos en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo : "[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base". 5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre). 6 .- La recurrente sostiene que la legitimación cuyo control de oficio in limine litis permite el art. 10 LEC es la históricamente conocida como legitimación ad processum, negando esa legitimación a quien no comparezca como titular de la relación jurídica discutida, como ocurriría en caso de que el demandante se presentase como mandatario del comprador, pero pretendiese ejercitar la demanda en nombre y por cuenta propia. Pero no cabría, a juicio de la recurrente, extender ese control de oficio y liminar a la legitimación ad causam. Este planteamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio , de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)". Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio : "La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido]. El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )". ( S.T.S de 14 de septiembre de 2021 ROJ 3312/2021 ).

La recurrente intervino en este proceso porque en esta alzada se admitió la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, respecto a la demanda reconvencional.

Por tanto, su legitimación viene dada para dar respuesta a la reconvención formulada por los demandados, en solicitud de la desestimación de la referida demanda, como solicita en primer término en el suplico del recurso.

No ostenta, sin embargo, legitimación la recurrente para solicitar la estimación de la demanda principal, que solo la interpuso Héctor, en beneficio de la comunidad hereditaria, y ante su estimación parcial se ha aquietado con el pronunciamiento de la sentencia. De ahí que esta Sala solo se pronuncie sobre la reconvención que fue estimada en la instancia, y los argumentos relativos a ella.

Con estas precisiones examinaremos los motivos del recurso, indicados anteriormente.

(..)" Como señaló la sentencia de esta Sala de 23 de julio de 1991 , se rechaza "la rígida aplicación de la materia relativa a las construcciones en suelo ajeno con materiales propios y de buena fe, acogiendo la denominada accesión invertida y constituyendo un cuerpo de doctrina que arranca de la sentencia de 31 de mayo de 1949 y continúa con las de 16 de marzo de 1959 , 2 de julio de 1960 , 17 de junio de 1961 , 26 de febrero y 17 de junio de 1971 , 23 de octubre de 1973 , 10 de diciembre de 1980 , 15 de junio y 30 de noviembre de 1981 , y 1 y 29 de junio de 1984 , siendo el invariable supuesto de aplicación de esta doctrina el identificable a través de los tres siguientes rasgos: que la construcción o edificación invada terreno aledaño, que esa inmisión se efectúa de buena fe, siendo indispensable que el propietario que sufra la invasión no se haya opuesto a su ejecución oportunamente, y que con la edificación resulten un todo indivisible el terreno ocupado y lo edificado sobre él, por el valor desproporcionadamente superior de lo construido en contraste con el terreno ocupado o invadido". Pero resulta lógico entender que el presupuesto previo para la aplicación de tal doctrina implica la declaración de dominio de quien reclama sobre el terreno de su propiedad que afirma haber sido invadido y, por tanto, la exigencia de los requisitos propios de la acción declarativa de que se trata entre los que se cuenta, como requisito común a la acción reivindicatoria, la adecuada identificación de la finca".( S.T.S de 16 de octubre de 2006 ROJ 6486/2006 )

En el mismo sentido:

(..)"En cuanto a la accesión invertida configurada por la doctrina y jurisprudencia a partir del artículo 361 CC , podemos sintetizar sus requisitos con la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 9ª 5 octubre del 2006 Recurso: 904/2005 "... el Artículo 361 del Código Civil ha servido por lo tanto de base para la construcción doctrinal y jurisprudencial de la denominada construcción extralimitada o accesión invertida, en base a la laguna legal existente en esta materia, en los supuestos como el aquí examinando en que el actor basa su pretensión en la invasión parcial de su finca, por la construcción llevada a cabo por el propietario de la finca colindante, y con independencia de la calificación doctrinal de dicha figura como accesión invertida, o como compraventa forzosa, el efecto principal es que en tales supuestos el principio " superficie solo cedit" se sustituye por el de "accessorium sequitur principal", atribuyendo la calidad de principal a lo construido cuando su importancia y valor son superiores a los del suelo (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1973 , 15 de junio de 1981 , 27 de noviembre de 1984 , 12 de noviembre de 1985 , 19 de abril de 1988 , 27 de enero y 15 de marzo de 2000 , 12 de febrero de 2002 . Son requisitos necesarios para la viabilidad de dicha acción: 1º) Que se haya producido una construcción realizada en parte en terreno propio y en parte en terreno ajeno. 2º) Que concurra el requisito de la buena fe en el constructor puesto que en caso contrario el precepto aplicable seria el artículo 362 del Código Civil . 3º) Que lo construido sea indivisible o que desmerezca con su división, puesto que si fuera posible esta solución el dueño del terreno podría hacer suyo lo construido abonando el importe de la construcción en base a las reglas generales del artículo 361 del Código Civil . 4º) Que el valor de la edificación sea superior al valor del suelo, lo que justifica la no aplicación del principio general " superficie solo cedit". 5º) La invasión del fundo colindante debe ser parcial y no total puesto que en caso contrario el dueño del suelo hace suyo lo construido. 6º)El importe de la indemnización a favor del dueño del suelo debe tenerse en cuenta no solo el valor del terreno ocupado, sino también el quebranto y menoscabo económico que repercuta sobre el resto por la segregación producida, ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 1971 y de 27 de noviembre de 1984 ). Con relación a estos requisitos señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre 2002 , que: "La doctrina jurisprudencial, por todas sentencias de 22 de marzo de 1996 , ha precisado los requisitos que ha de concurrir para que se de la accesión invertida y ha señalado como tales: a) Que quien la pretenda sea titular de lo edificado. b) Que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es propiedad ajena. c) Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible. d) Que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor superior al del suelo invadido". ( S.A.P de Madrid de 25 de abril de 2022 ROJ 6272/2022 ).

En este caso concurren los anteriores requisitos jurisprudenciales para que la accesión tenga lugar.

La sentencia ha declarado la propiedad del actor y de la comunidad hereditaria compuesta por sus hijas Rita y Rosalia, sobre el suelo en que los demandados construyeron su vivienda, situada en la planta NUM001 del inmueble ubicado en la CALLE000 NUM002 de Cúllar. Se trata de la finca registral nº NUM000 de esa localidad, que fue adquirida por el actor principal para su sociedad de gananciales, por escritura pública de 26 de abril de 1990, habiendo fallecido la esposa, Gema el 4 de febrero de 2016, otorgando testamento en favor de su marido y de sus dos hijas.

Estos hechos han quedado probados en la instancia, a través de la documental que se aportó con la demanda, y por ello la acción reivindicatoria que se ejercitaba se estimó parcialmente, no siendo controvertidos estos hechos en esta alzada.

Así las cosas, debemos examinar las pruebas practicadas, para determinar quien realizó las obras de la citada vivienda, cuestión que sigue siendo litigiosa en esta alzada.

De la documental aportada por ambos litigantes se infiere que las obras sobre el inmueble se realizaron en varias fases.

El 11 de abril de 1990 le fue concedida al Sr Héctor licencia de obras para construir la planta NUM004 y una alta en el solar que nos ocupa. No obstante, no consta que el actor construyese las obras de la planta NUM001, a pesar de la dificultad probatoria, debido a que las referidas obras tuvieron lugar aproximadamente en 2.000, y difícilmente pueden conservarse las facturas o albaranes que las justifiquen. Por ello, y ante la impugnaciones que efectuaron los demandados reconvenidos, hay que estar a las declaraciones de los testigos y peritos que depusieron en la vista oral.

CUARTO.- Con la contestación a la demanda se aportaron varias declaraciones prestadas por operarios que intervinieron en las obras, en las que referían su intervención en la construcción de la vivienda litigiosa.

Es el caso de Alexis, quien declaró que entre 1999 y 2.000 trabajó haciendo el forjado de la planta, la tabiquería, preparación de instalaciones, enlucidos, colocación de premarcos de escaleras, el tejado común y el cuadro de escaleras.

En la vista oral precisó también que conocía a Héctor y a Isidoro, y sabía que las relaciones entre ellos eran buenas. Este último era sobrino y Héctor lo trataba como un hijo. El NUM003 piso de la casa era para Rosalia, según el testigo y el NUM001 para Isidoro. Durante la ejecución de los trabajos, estos eran quienes le daban las órdenes, siendo Héctor ajeno a los mismos.

También indicó el testigo que él no sabía quien era el propietario, pero sus trabajos se los pagaba la entidad Rozaimi S.L, aunque la estructura de la casa y el tejado los abonó Héctor. En principio se construyó una sola planta, pero como la cimentación estaba preparada, se levantó una más, y se construyó el piso para Isidoro.

Dimas también hizo una declaración por escrito, y compareció después en la vista oral, indicando que instaló dos chimeneas, una en la cocina y otra en el salón de Isidoro, y estos trabajos los pagó éste. En la vista oral el testigo dijo que Héctor no le pagó nada, y aunque no recordaba a quien le facturó, manifestó que fue Eutimio (administrador de Promociones Rozaimi), quien le pagó todo.

Otro testigo fue Fidel, que prestó también declaración por escrito, diciendo que realizó en 2001 en la vivienda debatida la instalación eléctrica, y el cuadro de escaleras, así como los boletines eléctricos de la vivienda y el cuadro del portal y del garaje, por parte de Isidoro. En la vista oral reconoció los documentos de los boletines eléctricos que se le exhibieron, diciendo que fueron Isidoro y su esposa quienes le hicieron los encargos, y le indicaron dónde querían los puntos de luz. Aunque dijo el testigo que no sabía quien era el propietario, pero quien le pagó fue Promociones Rozaimi, Héctor no realizó ningún pago, sino que fue Eutimio, el gerente de la entidad indicada.

También declaró por escrito Jorge, en calidad de proveedor de la carpintería de aluminio y de madera en la vivienda de Isidoro, indicando que había instalado las ventanas de aluminio, las puertas y armarios empotrados de madera, habiéndole pagado por cuenta del Sr Isidoro. Reconoció el documento de la contestación a la demanda que le fue exhibido, pero dijo que no lo recordaba, aunque mantuvo que los trabajos los encargaron Isidoro y su esposa y los pagos los hizo Rozaimi por cuenta de Isidoro. Los del piso NUM003 los encargó Rosalia, pero Héctor no intervino.

De especial interés fue la declaración de Eutimio, como administrador Único de la mercantil Promociones Rozaimi S.L, quien por escrito dijo que los trabajos que se realizaron en la vivienda del demandado, consistentes en construcciones, pago de los materiales empleados, y calderas de calefacción de la vivienda los pagó la empresa, y con posterioridad Isidoro los abonó a la mercantil.

En la vista oral fue más explícito el testigo, pues manifestó que Héctor y Isidoro eran socios de la sociedad que representaba. Héctor realizó los trabajos de la vivienda, refiriéndose a la estructura, y acordó con el demandado que éste pudiera tener una vivienda en la planta NUM001, contribuyendo con el pago de un millón de pesetas y con su propio trabajo y el de su hermano Doroteo.

La empresa también efectuó trabajos de albañilería, pero eran por cuenta de Isidoro, que pagó con cargo a sus beneficios en la empresa. Héctor no participó en esta obra. También indicó que en la sociedad Héctor tenía una participación de 4.000€ y Isidoro con 6.000€.

Manifestó también que había facturas y gastos de Promociones Rozaimi, pero no se incorporaron a las Actas de la sociedad. No pudo precisar si la estructura la pagó Isidoro, pero dijo que la que se hizo al inicio la ampliaron.

Aparte de estas declaraciones, de las que se infiere que el administrador Único de la entidad Promociones Rozaimi, desde el principio se refirió a los pagos realizados por la entidad por cuenta de Isidoro, a pesar de lo que se sostiene en el recurso, como cuestión nueva, que le produce a la apelante indefensión, las obras que nos ocupan se infieren de la documental aportada con la contestación a la demanda. Es el caso de la relación de gastos de los pisos 1º y 2º, desglosados entre los pertenecientes a Isidoro y los de Rosalia; los presupuestos que fueron ratificados en la vista oral; así como las notas de pedidos de materiales a nombre del demandado, identificando la obra a que se referían a nombre también del demandado; los pagos de fontanería y de las chimeneas, y los trabajos de escayola, desglosados también por separado entre los dos pisos y titulares de los mismos.

Se aportaron también los recibos de energía eléctrica de la vivienda del piso NUM001 a nombre de Isidoro, al menos desde el año 2017, y el boletín de instalación eléctrica que lo suscribió el demandado el 5 de noviembre de 2001, y la póliza de abono para el suministro de aquella de 5 de diciembre de 2001; así como los de agua y basura desde el cuarto trimestre de 2016, aunque consta de alta en el Ayuntamiento de Cúllar desde el 16 de mayo de 2017. También se aportó el recibo de pago del IBI correspondiente al ejercicio de 2017 y la Certificación del Catastro, en el que la referida vivienda figura a nombre del demandado.

De las anteriores pruebas se infiere, que por las relaciones familiares que median entre el actor y el demandado, tío y sobrino, el Sr Héctor le permitió al Sr Isidoro la construcción de su vivienda en el suelo de su propiedad, en su propio edificio compartido con su hija Rosalia, y además vive allí, al menos desde 2001.

Las obras se realizaron a la vista del propietario, por lo que concurre la buena fe en el demandado, quien abonó su importe a través de la sociedad Promociones Rozaimi S.L, de la que eran ambos socios, y a cargo de los beneficios que le correspondían al demandado, es decir que la referida entidad actuó por cuenta del Sr Isidoro. Lo que no queda acreditado es que Héctor hiciera algún pago de la construcción de la vivienda que habitan los demandados, y esa prueba le correspondía, conforme al artº 217 de la Lec.

El hecho de que los testigos que comparecieron en la vista oral dijeran que fue Promociones Rozaimi S.L quien efectuó los pagos de la obra de los demandados a cuenta de los beneficios del Sr Isidoro, no supone que la mercantil sea la verdadera acreedora, restando legitimación a aquellos. Hay que entender que la referida entidad se constituyó el 4 de diciembre de 1999, siendo socios fundadores, Héctor; Eutimio; Isidoro y Rosalia. Los primeros suscribieron cuatro participaciones cada uno, y Rosalia y Isidoro una, también cada uno de ellos, por su valor nominal de un millón de pesetas, siendo nombrado administrador único, Eutimio. El objeto social era la Promoción, construcción y rehabilitación y compraventa de locales y toda clase de inmuebles. No resulta extraño, que la construcción de la vivienda la efectuara la referida entidad, directamente o por subcontratas, y que los pagos que hizo el administrador Único fueran a cuenta de los beneficios que correspondiesen al demandado.

No desvirtúa lo que antecede el hecho de que la primera licencia de obras la obtuviese el actor, del Ayuntamiento de Cúllar porque se refería únicamente a la construcción de la planta NUM002 y la NUM003, y le fue concedida el 16 de abril de 1990, quedando probado que la obra se hizo en varias fases, y que la construcción de la vivienda del piso NUM001, se realizó aprovechando la edificación del primer piso que era para Rosalia.

Otro tanto puede decirse de los recibos de agua que abonó el Sr Héctor desde enero de 1997 hasta enero de 2017, pues si efectuó esos pagos fue por voluntad propia, hasta que el demandado suscribió la acometida sobre su vivienda, como queda dicho.

A través de la prueba que antecede, se ha desvirtuado la presunción establecida en el artº 359 del CC, y ha actuado de buena fe el demandado, por lo que procede la aplicación de la norma impuesta por el artº 361 del CC sobre el derecho que asiste al propietario del suelo, que puede optar entre hacer suya la obra , previa la indemnización prevista en los artºs 453 y 454 del CC., u obligar al demandado a que le pague el precio del terreno

Así lo ha declarado la Juez de instancia y se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.- La cuantía del valor del terreno y de las obras ejecutadas también ha sido objeto de controversia.

Cada litigante ha aportado un informe pericial realizado a su instancia, que fueron ratificados en la vista oral.

El arquitecto Justino actuó a instancia del actor, y en su informe consta que comprobó los datos del Catastro, en el que figuraba la finca nº NUM000 de Cúllar, como un edificio de dos plantas de alzada más la planta NUM004, con la descripción de linderos que establecía el Catastro, en la CALLE000 NUM002 de Cúllar. La división horizontal no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad. La antigüedad de la construcción es de 20 años.

En un informe posterior realizó la valoración del piso, teniendo en cuenta la pericial emitida por los demandados, a la que después se hará mención, indicando que el valor de aquella es abultado, pues incluye partidas que son elementos comunes, considerándolas privativas, como la cubierta, la cornisa, el patio las escaleras, los bajantes, la acometida eléctrica, saneamiento y abastecimiento. Hacía una valoración de los precios del año 2.008, sin tener en cuenta que la construcción fue muy anterior. Muchas partidas estaban sobrevaloradas y se fijaban precios alzados. Contemplaba servicios profesionales que no se hicieron, como es el caso del proyecto de construcción. Obtuvo un valor de reposición bruto, a pesar de que algunos elementos no estaban construidos en el año 1990, y tampoco consideraba suficientemente justificado el valor del terreno, por el método utilizado. En la vista oral indicó que el IVA cuando se construyó la vivienda no era del 21%. Discrepó el perito de todos estos aspectos del informe pericial contrario, pero no efectuó ninguna alternativa concreta.

El informe emitido por el arquitecto técnico, Olegario, a instancia de los demandados, también lo ratificó en la vista oral, y dijo el perito que había utilizado en su informe el método comparativo de la norma ECO, y los datos del Banco de precios de la Construcción de la Junta de Andalucía de 2017, y la base de precios PREOC, estimando que el valor total del suelo y de la construcción ascendía a 159.952,33€, y el del suelo ocupado tenía un importe de 4.905,28€. Consideramos acertado el criterio de la juzgadora sobre la cuantificación que antecede, porque se ha basado en un informe pericial, realizado conforme a métodos que son de aplicación, conforme a la normativa vigente, teniendo en cuenta además la apreciación personal del estado de la construcción cuando se realizó el informe. Otro tanto sucede con el valor del suelo, utilizando un método comparativo, la superficie construida y la media obtenida. Sus conclusiones no se han desvirtuado, pues el perito contrario no ha realizado valoración alguna, limitándose a contradecir el referido informe, sin aportar alternativas.

De ahí que también en este particular se desestime el motivo del recurso.

SEXTO.- Subsidiariamente planteaba la recurrente la incongruencia de la sentencia, en cuanto que no se había interesado que la vivienda que habita el demandado constituya título para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por lo que se refiere a la incongruencia:

" La S.T.S de 14 de octubre de 2020 ROJ 3236/2020 ) establece:

(..) "La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras), de manera tal que la sentencia sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado. Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero o 267/2020, de 9 de junio ), si concede más de lo pedido ( ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado. ..... Es jurisprudencia reiterada de esta sala la que sostiene que, cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia ( sentencias 87/2009, de 19 de febrero ; 432/2010, de 29 de julio ; 370/2011, de 9 de junio ; 977/2011, de 12 de enero ; 532/2013, de 19 de septiembre y 331/2016, de 19 de mayo entre otras, lo que es conforme también con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 4/1994, de 17 de enero ; 206/1999, de 8 de noviembre ; 218/2003, de 15 de diciembre , y 51/2010, de 4 de octubre ). De entre las citadas, la sentencia de esta Sala 1.ª 87/2009, de 19 de febrero , lo explica del siguiente modo: "Tratándose de pretensiones subsidiarias, en cambio, la doctrina de esta Sala es clara en el sentido de que, estimada la pretensión principal de la demanda, no cabe exigir al demandante que cautelarmente apele o se adhiera a la impugnación del demandado para que, en caso de prosperar ésta, se considere o reconsidere su pretensión subsidiaria, pues la estimación de su pretensión principal comporta que la sentencia de primera instancia no le perjudica en nada ni en nada le resulta desfavorable".

La sentencia vulnera la anterior doctrina, y lo dispuesto en el artº 218 de la Lec, puesto que contiene el pronunciamiento que se alega en el recurso, que queda condicionado a que el actor ejercite la opción en el tiempo que se señale tras la firmeza de la sentencia. En lo demás se limita a dar respuesta a las pretensiones de los litigantes de forma motivada, y en la parte dispositiva, se recogen sus conclusiones, que llevan a estimar parcialmente la demanda y totalmente la reconvención, aplicando el tenor del artº 361 del CC. De todos modos, para evitar equívocos sobre el particular, que pudieran generar más controversias en la fase de ejecución hay que suprimir esa mención del fallo, porque lo que si queda acreditado es que en el Registro de la Propiedad no consta la división horizontal de la finca litigiosa, que será precisa antes de proceder a la inscripción correspondiente, aunque no ocurre lo propio en el Catastro. A parte de que en el Registro de la Propiedad no cabe más que la inscripción de derechos reales, no obligacionales, como los que se reconocen en la sentencia de instancia.

La precisión que antecede supone la estimación parcial del recurso, en los términos expuestos.

Finalmente haremos una breve mención a la alegación de los apelados respecto a la temeridad y mala fe de la recurrente, por tener la misma defensa y representación que el Sr Luis Andrés en la instancia.

Al respecto hay que indicar que estas alegaciones están fuera de lugar porque la recurrente solicitó el Beneficio de Justicia Gratuita antes de interponer la apelación, y a consecuencia de ello renunció su anterior representación procesal, y le fueron designados la Procuradora y el Letrado que asistieron a su padre en la instancia. Le corresponde al Colegio de Abogados ante el que se dirige la solicitud del nombramiento de la defensa y al de Procuradores la representación procesal, llevar a cabo esta designación. Si estos organismos decidieron el nombramiento que antecede, una vez se pronunció la Comisión de Justicia Gratuita, esta situación no es imputable a la apelante, y menos aún puede inferirse por ello, la concurrencia de la temeridad o mala fe.

SÉPTIMO.- No se hará mención a las costas de esta alzada, artº 398.2 de la Lec.

No se hará expresa mención tampoco al depósito preceptivo, porque la recurrente es beneficiaria de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos.