Sentencia Civil 322/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 204/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Lorena interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la nulidad de actuaciones por infracción procesal del artº 9 de la Lec, en relación con la falta de intervención del Ministerio Fiscal, por comparecer una persona incapaz.

Esta parte alegó en la contestación a la demanda la falta de capacidad para ser parte el actor, aportando la declaración de curatela, que consideraba al mismo parcialmente discapacitado para ciertas facetas de su vida, hasta el punto de no entender los papeles que firmaba. La juzgadora no ha apreciado la referida excepción, pudiendo hacerlo incluso de oficio, conforme al artº 9 de la Lec.

La demanda la ha encargado su curador, que fue quien inicialmente la formuló en nombre de Ignacio, siendo desestimada porque no estaba dentro de sus funciones, al ser un derecho personalísimo. Posteriormente solicitó autorización judicial para ello, que fue igualmente desestimada por Auto de 1 de septiembre de 2020, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada.

De ahí la exigencia procesal del Ministerio Público, conforme a lo preceptuado en el artº 299 bis del CC, en el mismo sentido el artº 749 de la Lec.

En este caso el curador no disponía de previa autorización judicial, y el discapacitado no se encontraba en ese momento capacitado para manifestar su deseo, y menos aún por la incapacidad agravada sobrevenida, siendo el Ministerio Fiscal quien debía haber sido emplazado, personado en autos y comparecido a la vista.

Alegó así mismo el error en la apreciación de la prueba, y el vicio en el consentimiento del solicitante de divorcio.

El actor no se ha declarado discapacitado, sino que se ha declarado la curatela, que suple su capacidad tan solo en el ámbito económico y patrimonial.

Pero no ha quedado claro que sea el actor quien ha tomado la decisión de interponer la demanda de divorcio. Nunca ha manifestado su intención de divorciarse, y no ha ratificado esta decisión en sede judicial.

Es preciso acudir a las normas generales sobre el consentimiento contractual, y cuando el juzgador considere dudosos los hechos relevantes para la decisión, debe desestimar las pretensiones del actor o demandado, conforme al artº 217 de la Lec.

La motivación de la sentencia es insuficiente pues no entra a conocer del fondo de las cuestiones que se suscitan: la modificación de la capacidad del demandante; la expresión de su consentimiento dirigida a la solicitud de divorcio, por lo que resulta incompleta.

En la actual regulación del divorcio, el Juez debe decretarlo aunque lo solicite unilateralmente uno de los cónyuges, artº 86 del CC. La única causa es la voluntad expresada en la solicitud. En este caso no consta ninguna prueba que corrobore el consentimiento para la solicitud de divorcio.

Por todo ello solicitaba la revocación de la sentencia, estimando íntegramente los pedimentos de la contestación a la demanda.

El Juzgado dio traslado del recurso al actor, que formuló escrito de oposición, mostrando su disconformidad con la nulidad de actuaciones por no intervención del Fiscal, porque no había sido declarado discapacitado, por lo que no tiene limitada su capacidad para ser parte. Únicamente se ha declarado en la sentencia de 10 de abril de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Granada, en los autos nº 1352/2018, la incapacidad parcial en el ámbito patrimonial y económico, que no le limita en modo alguno para solicitar el divorcio, aún cuando pudieran derivarse consecuencias patrimoniales, como la disolución del régimen económico matrimonial, declarándolo legitimado para el ejercicio de estas acciones.

Esta sentencia fue notificada a las partes y al Ministerio Fiscal y devino firme.

Ignacio es cierto que padece una enfermedad grave, que dio lugar al nombramiento de curador, para que complementara su capacidad en el ámbito económico. Pero los derechos personalísimos deben preservarse al interesado, conforme a la Exposición de Motivos de la ley 8/2021 de 2 de junio.

Además la recurrente no acredita la falta de capacidad, ni la existencia de procedimiento para la modificación de la capacidad del Sr Ignacio, aunque si constan procedimientos de remoción de curador e impugnación de rendición de cuentas, a instancia de la recurrente.

También mostraba su disconformidad con el vicio en el consentimiento. No se precisa la intervención del tutor, porque solo está previsto para los menores, no para las personas que necesiten provisión de apoyos, que sería el curador. En este caso no existe complemento de capacidad para el ejercicio de este derecho.

La recurrente pretende alargar el procedimiento para que se produzca el desgaste de la enfermedad del actor y anular su capacidad para divorciarse, después de 40 años separado.

La nueva legislación establece que solo en casos excepcionales, en que resulte imprescindible por las circunstancias de las personas con discapacidad, se precisará la resolución motivada para determinar los actos concretos en que el curador deberá asumir la representación de la persona con discapacidad, artº 269 del CC.

Además, la juzgadora de instancia ha gozado de la inmediación del acto de la vista, en la apreciación de las pruebas, lo que es fundamental para el sentido del fallo.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La representación procesal de Ignacio interpuso demanda de divorcio contra Lorena.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 16 de julio de 1965, bajo el régimen económico de gananciales. Posteriormente de común acuerdo instaron la separación judicial del matrimonio, dictándose sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada en los Autos nº 213/82 por la que se declaró la separación matrimonial, el 7 de junio de 1982..

De dicho matrimonio nacieron tres hijos: Patricio, el NUM000 de 1965; Primitivo, el NUM001 de 1968, y Virtudes el NUM002 de 1977.

En la referida sentencia se atribuyó a la esposa la guarda y custodia de los hijos y el domicilio familiar, estableciendo en favor del progenitor un régimen de visitas los fines de semana alternos.

Al haber transcurrido más de 38 años desde la separación, instaba el divorcio y la extinción de las medidas acordadas en la sentencia de separación, siendo los hijos mayores de edad y con una independencia económica, encontrándose también liquidado el régimen económico matrimonial.

La Fiscalía a instancia de los familiares solicitó en 2018, la declaración de incapacidad del mismo, si bien solo se estimó la incapacidad parcial en el ámbito patrimonial y económico, acordándose el nombramiento de curador en favor de Victoriano, que aceptó el cargo el 10 de septiembre de 2019.

Este mismo año se solicitó autorización judicial para instar la presente demanda ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, que dictó Auto el 1 de septiembre de 2020, denegando la autorización, pues contaba con capacidad suficiente para solicitar el divorcio.

Concluía solicitando la disolución del matrimonio por divorcio, con extinción de las medidas contempladas en la sentencia de separación y condena en costas a la parte contraria.

La demanda fue admitida a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación personándose en las actuaciones.

En primer término alegó la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal del demandante. El actor padece actualmente la enfermedad de DIRECCION000 moderado, agravada respecto al momento en que se dictó la sentencia de incapacidad parcial. Esta falta de capacidad podría ser apreciada de oficio, conforme al artº 9 de la Lec.

Debe valorarse a capacidad del actor con la intervención del Ministerio Fiscal, si se apreciase en el transcurso del procedimiento que el actor no puede comprender ni actuar sobre el objeto del litigio, aunque haya manifestado en la demanda su deseo de divorciarse.

Reconocía los hechos y procedimientos judiciales expuestos en el escrito de demanda.

Después de la separación matrimonial las relaciones entre ellos han sido cordiales, con el máximo respeto, tomando incluso decisiones conjuntas en relación con la educación de sus hijos, que han tenido una buena formación y han crecido bajo el respeto y cariño del padre.

También han adoptado decisiones conjuntas respecto a los bienes que integran el patrimonio común, que ya está liquidado.

Se oponía a la petición de divorcio y a la extinción de las medidas acordadas en la sentencia de separación.

El actor fue declarado en estado de incapacidad parcial en el ámbito económico y patrimonial, y se le nombró curador a Victoriano. En ese procedimiento que se tramitó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada se tuvieron en cuenta las pruebas practicadas, y en particular el informe forense que diagnosticó a Ignacio de Un deterioro cognitivo primario.

En el transcurso de los años han variado las circunstancias, el Sr Ignacio ha continuado abonado la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación, pero cuando el curador tomó posesión de su cargo, se interrumpieron los pagos, mediante una decisión unilateral. También cortó cualquier relación con los hijos. La vivienda done viven ambos, la compró Ignacio y la puso a nombre del curador, y éste controla las visitas del Sr Ignacio con sus hijos, prohibiéndoles cualquier relación, incluso con su ex mujer desde hace dos años. Tampoco le permite salir a pasear con sus hijos, interrumpiendo las comunicaciones con ellos.

Entendía que la decisión de solicitar el divorcio no había sido tomada libremente por Ignacio.

Solicitaba finalmente se dictase sentencia desestimando la petición de divorcio, y manteniendo las medidas económicas acordadas en la sentencia de separación, que deberían actualizarse.

Subsidiariamente interesaba la suspensión del procedimiento hasta que se pronuncie el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 sobre la incapacidad total o parcial del actor, y en caso de que se mantenga la capacidad del Sr Ignacio, y una vez fuera oído por la Juez de instancia, mantuviese las medidas económicas acordadas en la sentencia de separación.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, y se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando el divorcio. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Motivos del recurso.

La recurrente adujo la nulidad de actuaciones por infracción del artº 9 de la Lec, y por la falta de intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento, alegando que el actor carecía de capacidad procesal, y por tanto, conforme al artº 749 de la Lec debía intervenir.

De otro lado alegó el error en la apreciación de la prueba y la concurrencia de vicio en el consentimiento para entablar la acción de divorcio.

El actor se opuso al recurso y a la nulidad de actuaciones planteada, porque no había sido declarado incapaz, ni tenía limitada su capacidad procesal, para ser parte. El derecho que se ejercita es personalísimo y por tanto debe preservarse al interesado, conforme a la Ley 8/2021 de 2 de junio. No consta en este caso la necesidad de complemento para el ejercicio de este derecho.

Resolveremos en primer término las cuestiones procesales planteadas:

(..)"El citado artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece como motivo de nulidad de actuaciones la infracción de normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión, siendo por lo tanto dos los requisitos esenciales para que se dé el supuesto previsto de nulidad de actuaciones, en primer lugar que se haya infringido alguna norma esencial del procedimiento, y en segundo lugar que dicha infracción haya causado indefensión a la parte que insta la nulidad de actuaciones".

En el mismo sentido: (..)"Señala la sentencia de 4 de Noviembre de 2.004 (R.J. 2004/6117 ) que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como "la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SS.T.C.52/1999 de 12 de Abril RTC 1999/52 ; 237/2001 de 18 de Diciembre RTC 2001/237 ; 2/2002 de 14 de Enero RTC 2002/2. La sentencia del T. C. 86/1997 de 22 de Abril RTC 1997/86, dice que "siempre que se trata de enjuiciar una posible indefensión contraria al art. 24.1 de la C.E ., no basta y así lo hemos declarado repetidamente (por todas S. del T. C. 105/1995 RTC 1995/105), con que se haya producido la transgresión de una norma procesal....sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa.... Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado. ( S.T.S. 1304/2006 de 15 de Diciembre RJ 2006/9573 y en el mismo sentido la S.T.S. 1263/2004 de 23 de Diciembre RJ 2005/1608).

La nulidad que se postula se basa en la infracción de los preceptos legales, ya citados, pero hemos de indicar que la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento, queda condicionada en este caso a la capacidad procesal del actor a la que nos referiremos en primer término:

(..)"La falta de legitimación activa de la actora fue excepcionada por la demandada y, además, es apreciable de oficio. En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero). 4.- Además, la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Declaramos en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo : "[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base". 5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre). 6 .- La recurrente sostiene que la legitimación cuyo control de oficio in limine litis permite el art. 10 LEC es la históricamente conocida como legitimación ad processum, negando esa legitimación a quien no comparezca como titular de la relación jurídica discutida, como ocurriría en caso de que el demandante se presentase como mandatario del comprador, pero pretendiese ejercitar la demanda en nombre y por cuenta propia. Pero no cabría, a juicio de la recurrente, extender ese control de oficio y liminar a la legitimación ad causam. Este planteamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio , de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)". Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio : "La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido]. El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )". ( S.T.S de 14 de septiembre de 2021 ROJ 3312/2021 ).

Conforme a la doctrina que antecede diremos que no hay prueba de que el actor carezca de capacidad procesal para instar el divorcio.

En efecto, en el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada se tramitó el Juicio Verbal sobre capacidad nº 1352/2018, en el que recayó sentencia el 10 de abril de 2019.

Este procedimiento tuvo por objeto la determinación de la capacidad del actor, Ignacio, y en la sentencia se consideró probado que la única dificultad que se apreciaba en el demandado era su vulnerabilidad y su falta de capacidad para la gestión de su patrimonio y en especial para realizar operaciones económicas de transcendencia, siendo leve la afectación cognitiva y volitiva del Sr Ignacio. Por ello se acordó la modificación parcial de la capacidad, fijándose como medida de apoyo, la relativa al ámbito patrimonial y económico, para la administración y gestión y disposición de bienes inter vivos, en todos aquellos actos en que el CC exige la autorización judicial, así como para realizar actos de disposición en una cuantía mensual superior a 400€. Se acordó también que el curador designado que fue, Victoriano, controlara y fiscalizara todos los gastos, incluidos los corrientes que excedan de esa cifra, evitando el gasto inadecuado o excesivo y la manipulación por terceras personas, pudiendo disponer el demandado de dinero de bolsillo que estime conveniente el curador, pero que no exceda de 400€ al mes.

De otro lado , el mismo Juzgado en el Procedimiento de Autorización judicial para disposición de los bienes de menores o discapacitados nº 120//2020, dictó Auto de 1 de septiembre de 2020, en el que se denegó la autorización interesada por el curador para interponer la demanda de divorcio, que ha dado lugar al procedimiento que nos ocupa, en el sentido de que anteriormente solo se había declarado, como queda dicho, la incapacidad en el ámbito patrimonial y económico, que no le limita para la acción de divorcio, de modo que, el curatelado está legitimado y tiene capacidad procesal para poder instar la demanda de divorcio.

Esta resolución fue notificada a las partes y al Ministerio Fiscal, y no consta que fuera recurrida por ninguna de ellas.

A la misma conclusión debemos llegar en interpretación de la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El T.S se ha pronunciado sobre esta materia en recientes resoluciones:

(..)". La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar "para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica", con la "finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" ( art. 249 CC ). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC , "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias". Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde "en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo" ( párrafo 5 del art. 250 CC )....

(..)" Conviene no perder de vista que en el enjuiciamiento de esta materia (antes la incapacitación y tutela, ahora la provisión judicial de apoyos) no rigen los principios dispositivo y de aportación de parte. Son procedimientos flexibles, en los que prima que pueda adoptarse la resolución más acorde con las necesidades de la persona con discapacidad y conforme a los principios de la Convención. En este contexto, la disposición transitoria sexta es coherente con la finalidad de la ley y no contraría la seguridad jurídica. Máxime si tenemos en cuenta que la reforma legal, para asegurar la implantación de este nuevo régimen, exige revisar todas las tutelas y curatelas vigentes al tiempo de la entrada en vigor de la ley, para adaptarlas al nuevo régimen de provisión de apoyos ( DT5ª Ley 8/2021, de 2 de junio ....

(..)"1. De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es "permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" y han de estar "inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales"; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación "curatela" no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas. 2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC : las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica" y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias". En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar "los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo". No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad. En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: "sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad". En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de "mera privación de derechos". ( S.T.S de 8 de septiembre de 2021 del Pleno de la Sala de lo Civil ROJ 3276/2021 )

Así mismo el Alto Tribunal ha resuelto:

(..)"En dicha ley se proclama la autonomía de la persona con discapacidad, con el reconocimiento expreso de que el nuevo sistema se basa en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos ( arts. 249 , 250 , 268 , 270 , 276 y 282 CC entre otros), lo que es plenamente coherente con lo normado en el art. 3 a) del Convenio de Nueva York , al establecer que los principios de la presente Convención serán: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas". En la exposición de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio, concretamente en su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil "[...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal". En la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre , hemos proclamado que "[...] la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias". Igualmente, en la sentencia 269/2021, de 6 de mayo , hacíamos referencia que uno de los principios que derivaba del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad. El artículo 271 del CC , en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la autoridad judicial al constituir la curatela ( art. 272 I CC ). No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones ( art. 272 II CC ). ( S.T.S de 19 de octubre de 2021 ROJ 3770/2021 ).

La anterior doctrina ha de ponerse en relación con la que declaraba la capacidad para contraer matrimonio:

(..)". El Código Civil establece una presunción general de capacidad de los mayores de edad para todos los actos de la vida ( artículo 322 CC ), de forma que sólo por la sentencia judicial que contenga la declaración de incapacitación se entenderá constituido este estado ( artículos 199 CC Y 756 a 762 LEC ). Esta presunción general de capacidad admite excepciones por las que debe comprobarse previamente la capacidad natural de la persona para prestar consentimiento a un acto determinado, y así sucede con el matrimonio porque el artículo 56 del CC dispone en el párrafo segundo que "si algunos de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su actitud para prestar consentimiento". Paso previo a exigir referido dictamen es constatar por el encargado del Registro Civil en la entrevista reservada o por la documental obrante en el expediente, la existencia de alguna deficiencia o anomalía psíquica. Y se exige tal dictamen en vez de negar sin más capacidad, porque en el matrimonio se requiere, como en cualquier otro negocio jurídico, una real y válida voluntad no aquejada de vicios invalidantes, pero, sin embargo, la solución acogida por nuestro Derecho vigente, en línea con los antecedentes históricos, es excluir que las deficiencias o anomalías psíquicas constituyen por sí mismas impedimento para que la persona afectada por las mismas pueda contraer matrimonio. Tal solución se compadece con catalogar el derecho del matrimonio entre los derechos humanos y, su protección constitucional ( artículo 32 y 53 de la CE ). Prueba de ello es la previsión contenida en el artículo 171, párrafo segundo, número cuatro del CC , conforme al cual la patria potestad prorrogada sobre los hijos que hubieren sido incapacitados se extingue "por haber contraído matrimonio el incapacitado" , de lo que se colige que la incapacitación judicial del contrayente no es incompatible con la capacidad natural para contraer matrimonio"....

(..)" En efecto recoge la STS de 27 de noviembre de 2014, Rc. 1670/2013 que: (i) La STS 282/2009 ya declaró que la incapacitación es solo una forma de protección de los discapaces y que por ello mismo no es una medida discriminatoria, sino defensora y no vulnera la dignidad de la persona. Lo que se adopta son medidas de apoyo que se inician cuando, como ocurre en este caso, se toma conocimiento de una situación necesitada de los mismos para permitir al discapaz ejercer su capacidad jurídica; apoyos que la Convención de Nueva York de 13 diciembre 2006, ratificada por España en 23 noviembre 2007 (BOE el 21 abril 2008), no enumera ni acota pero que se podrán tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales como económicos y sociales para, en definitiva, procurar una normalización de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneración sistemática de sus derechos y procurar una participación efectiva en la sociedad, pasando de un régimen de sustitución en la adopción de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas, que sigue reconociendo a estas personas iguales ante la ley, con personalidad y capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, y en igualdad de condiciones con los demás, como se ha dicho en el informe del Comité sobre los Derechos de las personas con discapacidad (11º período de sesiones. 31 de marzo a 11 de abril de 2014), sobre el contenido normativo del artículo 12 de la Convención." ( S.T.S de 29 de abril de 2015 ROJ 1938/2015 ).

La anterior doctrina es de plena aplicación al supuesto que nos ocupa, y afecta tanto a la capacidad procesal, como a la prestación del consentimiento para solicitar el divorcio.

Dada la regulación actual del CC por la Ley ya mencionada , 8/2021 de 2 de junio y la jurisprudencia que la interpreta, y que tiene su base en la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, y del hecho de que no se ha dictado resolución judicial de clase alguna , en la que se declare que el actor precise una medida de apoyo representativo, cuando no sea posible determinar los deseos, voluntad o preferencias de la persona, como con carácter excepcional exige el artº 249.3 del CC, es por lo que consideramos con la Juez de instancia, que no procede la excepción de falta de capacidad procesal del actor para dirigir la demanda de divorcio. Y ello a pesar de la historia clínica del mismo, que se ha examinado en anteriores procedimientos judiciales, en la que consta que fue diagnosticado el 12 de septiembre de 2017, de deterioro cognitivo primario tipo de enfermedad de DIRECCION000, con probable componente vascular asociado.

Las mismas razones nos llevan a desestimar la nulidad solicitada por la no intervención del Ministerio Fiscal, pues no concurren ninguno de los supuestos establecidos en el artº 749 de la Lec:

" 1. En los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, en los de nulidad matrimonial, en los de sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación, será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba, conforme a la ley, asumir la defensa de alguna de las partes.

El Ministerio Fiscal velará a lo largo de todo el procedimiento por la salvaguarda de la voluntad, deseos, preferencias y derechos de las personas con discapacidad que participen en dichos procesos, así como por el interés superior del menor.

2. En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con discapacidad o esté en situación de ausencia legal".

En definitiva, se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Se planteó así mismo el error en la apreciación de la prueba.

Para resolver estas cuestiones partiremos de lo siguiente:

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

La Juez de instancia ha valorado conjuntamente todas las pruebas practicadas, y ha obtenido sus conclusiones, conforme a la sana crítica, compartiendo esta Sala todas ellas.

Se ha tenido en cuenta la documental, consistente en las resoluciones que pusieron fin a los procedimientos anteriores, que determinaron la capacidad parcial de Ignacio, y el nombramiento de curador, adoptando como medidas de apoyo, las de carácter económico y patrimonial.

También de la historia clínica aportada se desprende el diagnóstico de la enfermedad que padece el actor, ya reseñada. La voluntad expresa de divorciarse la manifiesta el actor a través de la demanda de divorcio, que ha prosperado en la instancia, y no la ha recurrido el demandante. Por lo que su deseo, no puede ser otro que la disolución del matrimonio contraído con la demandada, por más que haya transcurrido un periodo considerable de tiempo desde la sentencia de separación matrimonial, que se dictó el 7 de junio de 1982.

Concurre la causa de divorcio establecida en el artº 86 del CC, que se remite al artº 81 del mismo Texto Legal, para declarar el divorcio, y así lo ha concluido la juzgadora de instancia, motivando su decisión y cumpliendo lo preceptuado en el artº 218 de la Lec, pues ha permitido a las partes conocer las razones de sus decisiones, y a esta Sala revisar la sentencia.

(..)" La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18denoviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio" ( S.T.S 19 de noviembre de 2014 ROJ 5668/2014 ). En el mismo sentido la S.T.S 2072/2020 de 24 de junio de 2020 ).

Se desestima también el motivo del recurso, pues la sentencia cumple los preceptos legales y jurisprudenciales relativos a la motivación.

Igual suerte ha de seguir el motivo relativo a los vicios del consentimiento, invocando las normas generales de obligaciones y contratos.

(..)"- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). 3 .- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso". ( S.T.S de 17 de junio de 2016 ROJ 2894/2016 ).

Los argumentos anteriormente expuestos nos llevan a concluir que, no consta que haya mediado error en la prestación del consentimiento para interponer la demanda de divorcio. Las respuestas que el actor dio en la vista oral fueron apreciadas personalmente por la Juez de instancia, y son un exponente de la enfermedad que padece el demandante, pero por sí mismas no nos llevan a concluir que su consentimiento esté viciado de forma esencial, como exige la doctrina del T.S. Máxime cuando no ha recurrido la sentencia, y se ha opuesto al recurso interpuesto.

Se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo perderá la recurrente el depósito constituido, al que se dará el destino legal, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.9 de la L.O.P.J.

Vistos los preceptos transcritos