Sentencia Civil 225/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 427/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Ana interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba y la infracción del artº 92 del CC.

La jurisprudencia considera que la custodia compartida es el ideal, pero no siempre es la mejor opción para el menor, y su interés superior. En las conclusiones emitidas por el Equipo psicosocial, que no es vinculante, se contiene que aunque ambos progenitores tienen actitudes suficientes para hacerse cargo del menor , proponen que la guarda y custodia sea para la madre, por ser el referente principal del menor, y por la edad del niño, 6 años.

El apego del menor es un dato especialmente relevante, que se ha de tener en cuenta a la hora de determinar el régimen de guarda y custodia, no pudiendo mermarse el mismo, obstruirlo y alterarlo en modo alguno. El régimen de visitas establecido es muy amplio, del miércoles a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada del mismo, lo que se traduce en diez días de convivencia con el padre y veinte con la madre, sin perjuicio de establecer un día de convivencia inter semanal.

En cuanto al trabajo del progenitor, regenta un taller de vehículos, y aunque sea autónomo, tiene una amplio horario de apertura al público, en horario de mañana y tarde, sin apoyo de terceras persona, por lo que no puede atender al menor por las tardes, si no es valiéndose de la ayuda de familiares y terceras personas.

Al contrario la madre, debido a un accidente que tuvo en 2009, no trabaja actualmente, por ello es razonable que el menor esté más tiempo con la madre, con quien tiene un mayor apego, por haberse encargado de su crianza. Con el sistema de guarda y custodia compartida, el padre, no solo elimina la pensión de alimentos, sino que recupera el domicilio familiar, por lo que estas circunstancias pudieron determinar la solicitud de la custodia compartida.

De otro lado, existe una gran conflictividad entre los progenitores, que se comunican a través de sus letrados, siendo este hecho de gran relevancia. Si se otorga la custodia a la madre, el menor quedará al margen del conflicto entre los progenitores. La custodia compartida obliga a los progenitores a adoptar medidas conjuntas, lo que puede suponer un mayor crispamiento para ambos.

Debe concederse a la madre la custodia exclusiva, porque no se han tenido en cuenta las circunstancias personales y laborales de los progenitores, ni el interés superior del menor. Es necesario que el menor mantenga unos hábitos escolares y sociales, y una organización, que eviten un desequilibrio emocional. Se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 8/2015 de 22 de julio de Modificación del sistema de Protección a la infancia y adolescencia, que refuerza el principio de que el interés del menor sea prioritario. La voluntad del menor hubiera sido relevante, de no ser por la edad que tiene, pero si ha de tenerse en cuenta el informe psicosocial, que considera que la madre ha de ostentar la guarda y custodia de manera exclusiva. El derecho de visitas establecido en el artº 94 del CC, no es un verdadero derecho, sino un derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por objeto satisfacer los deseos de los progenitores, sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo armónico y equilibrado.

El padre no puede hacerse cargo del menor la mayor parte del día, mientras permanece en el taller, en su negocio abierto al público. Por ello, las circunstancias aconsejan que la guarda y custodia la ostente de forma exclusiva la madre.

En el caso de que se estimara el recurso, solicitaba las siguientes medidas:

La patria potestad compartida entre ambos progenitores; la guarda y custodia del hijo sería para la madre, de forma exclusiva. El régimen de visitas para el padre sería los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, inclusive en época lectiva, debiendo ser recogido y entregado el niño en el domicilio de la madre. Los progenitores podrán comunicarse por teléfono o por vía telemática cuando lo consideren oportuno, en horario que sea normal para el menor.

El uso del domicilio familiar será para la madre y el hijo menor, situado en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000. Le corresponderá al progenitor el pago de una pensión de alimentos de 400€ mensuales, pagaderos por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe aquella, actualizables anualmente conforme al IPC en los doce meses anteriores.

Los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores.

Subsidiariamente, si no se estima el régimen de visitas anteriormente establecido, solicitaba que el régimen de visitas, durante el periodo lectivo, fuese desde los miércoles a la salida del centro escolar, hasta el lunes a la entrada del mismo. Los periodos vacacionales serían por mitad entre ambos progenitores. Las de verano serían por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto.

Las recogidas y entregas del menor, en periodo lectivo, se harán a la salida del centro escolar, o en el lugar acordado por ambos, por los progenitores o la persona autorizada por estos. En los periodos de vacaciones, en los domicilios paterno y materno, o en el lugar de encuentro que se acuerde. Se mantendrían las mismas medidas de guarda y custodia para la madre, el uso de la vivienda familiar, y el pago de la pensión de alimentos para el hijo.

Interesaba la revocación de la sentencia, conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso a las partes, y el actor formuló escrito de oposición, alegando que la sentencia no incurre en ningún error, intentando la apelante sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juzgadora por el suyo propio. La sentencia ha valorado la prueba y ha tenido en cuenta el interés del menor, estableciendo la guarda y custodia compartida. En el informe pericial no se establece que la mayor figura de apego sea la progenitora, el apego, según el informe lo tiene el menor con ambos, estando integrado en el entorno familiar de los dos. El menor dice que le gusta estar con ambos y tiene deseos de reconciliación. En el mismo sentido se mostró la trabajadora social.

La juzgadora ha valorado el informe psicosocial, conforme al artº 348 de la Lec, y ha concluido que en interés del menor lo más adecuado es la custodia compartida.

En cuanto al trabajo del progenitor, al ser autónomo, tiene tiempo disponible y un horario flexible. Además, cuando lo necesita contrata también a empleados. En aquellos casos en que no puede atender personalmente al menor, tiene el apoyo de sus familiares.

De otro lado, la recurrente incurre en contradicciones, porque subsidiariamente solicita que el régimen de visitas con el menor sea desde el miércoles hasta el lunes a la entrada del colegio, que sería un régimen encubierto de custodia compartida.

De las alegaciones de la apelante, lo que se desprende es que no busca el interés del menor, sino el suyo propio, para tener una pensión de alimentos y el uso del domicilio familiar. En cualquier caso, la custodia compartida no le supone ningún ahorro económico, porque cuando el menor esté en su compañía debe afrontar sus gastos, y ello tiene un coste equivalente a la pensión de alimentos.

Es lógico que la progenitora abandone la vivienda familiar, porque es privativa del actor, y más si se tiene en cuenta la capacidad económica de la recurrente, que según su letrado cobró una indemnización de más de 400.000€.

Reclama él la custodia compartida porque quiere estar más tiempo con el menor, y participar en igualdad de sus condiciones de desarrollo y crecimiento, y ello por ser más beneficioso para su hijo.

Respecto a las relaciones conflictivas entre los progenitores, no es cierto, porque desde que se rompió la convivencia en octubre de 2020, hasta que ella interpuso una denuncia falsa por violencia de género en abril de 2021, las relaciones habían sido fluidas, hasta el punto de que él seguía yendo a la casa a cuidar al menor. Cuando se dictó la Orden de alejamiento, la comunicación solo podía ser a través de los letrados, y ésta era la situación cuando se produzco la entrevista del Equipo psicosocial. Una vez que se produjo el archivo definitivo de las Diligencias penales, la comunicación con la apelante sigue siendo cordial. Basta con que no existan diferencias insalvables entre los progenitores, para que no concurra impedimento para otorgar la custodia compartida, según la doctrina de la A.Provincial de Granada.

En este caso se ha acreditado que concurren todos los requisitos para establecer la custodia compartida. Es la apelante la que tiene una dependencia extrema respecto al menor, lo considera suyo, y no dudó en mantener que el padre tenía un carácter agresivo, interponiendo dos denuncias falsas, hasta el punto que la A.Provincial de Granada, Sección Segunda, en el Auto de 22 de diciembre de 2022, concluye que estas denuncias constituyen una manera de instrumentalizar el proceso penal , como represalia contra su ex compañero, o al menos de presión contra él, para resolver la demanda de Medidas sobre el hijo menor, dando lugar a dos procedimientos paralelos, uno civil y otro penal, orientado el primero a conseguir la custodia compartida, vedada en el artº 92.7 del CC, para los supuestos de violencia de género.

El único pronunciamiento de la sentencia que se recurre es el de la custodia compartida, por lo que no ha de hacerse referencia a los demás que fueron aceptados, por ser ajustados a derecho.

La recurrente, a raíz de un accidente de tráfico que sufrió en 2009, quedó afectada por una gran invalidez, percibiendo una indemnización de 198.979€, por lo que no ha podido ser la cuidadora principal del menor, debido a que ella misma necesita la ayuda de terceras personas.

Pero es que el actor está más preparado para cuidar al menor, siendo su vínculo afectivo muy alto, mientras que la propia personalidad de la madre, con defensa a ultranza de sus creencias, puede influir negativamente en el desarrollo del menor.

Transcurrido un año no le corresponde a la recurrente el uso de la vivienda familiar. Tampoco es procedente la pensión que solicita, pues él gana 13.000€ anuales, mientras que ella ha percibido una indemnización por el accidente, que según su letrado fue de 400.000€, teniendo unos ingresos anuales de 14.000€.

La alternativa que se propone en el recurso no puede acogerse, porque es una guarda y custodia compartida encubierta, y siendo los ingresos de uno y otro similares, no procede la pensión de alimentos con cargo a ningún progenitor.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

El ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto, por considerar la sentencia ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

El procedimiento que nos ocupa se inició por la demanda sobre regulación de relaciones paternofiliales, interpuesta por la representación procesal de Jose Francisco, contra Ana, interesando también la adopción de Medidas coetáneas.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes mantuvieron una relación sentimental, de la que nació el hijo, Juan Luis, el NUM001 de 2015.

A finales de 2020 él abandonó el domicilio familiar por desavenencias irreconciliables, pese a ser de su propiedad la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

Solicitaba la adopción de las siguientes Medidas:

En cuanto al menor, los dos progenitores se han encargado de su cuidado, máxime por la minusvalía del 65% de la madre, que precisa ayuda de otras personas. La progenitora no ha permitido que el menor pernocte con el padre, desde el cese de la convivencia, pero no se opone a que siga cuidándolo, llevándolo al colegio, al pediatra, en los días en que se queda con él en el que fue el domicilio familiar.

El reúne las competencias adecuadas para el cuidado del menor, en igualdad de condiciones con la demandada. Es trabajador autónomo, pero tiene el apoyo de su familia, y siempre ha cumplido con sus obligaciones paternas, incluso las económicas. Ha pagado el suministro eléctrico, la calefacción, y la hipoteca correspondiente.

La custodia compartida tiene un gran beneficio para el menor, y también para los padres, teniendo como norma suprema el interés del menor. Cada progenitor tendrá al hijo en su compañía y en su domicilio por semanas alternas, de lunes a lunes, desde la salida del colegio, si es lectivo, o desde las 10 horas si no lo es. Los intercambios se harán en el colegio si es lectivo, o en el domicilio del padre, que lo tenga bajo su custodia, si no lo es. Entre semana, el progenitor no custodio tendrá al menor desde las 10 horas del miércoles a las 10 horas del jueves, siendo reintegrado al centro escolar, si es lectivo, o al domicilio del custodio esa semana, si no lo es. Las entregas y recogidas podrán ser por los padres o por un familiar directo de los progenitores.

Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro quincenas, en los meses de julio y agosto. Las de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos periodos. Los intercambios en estos periodos de vacaciones se harán en el domicilio del progenitor que finalice el periodo de convivencia. El padre y la madre podrán comunicarse con el menor por cualquier medio, en horas oportunas para el niño.

La patria potestad será compartida entre ambos progenitores. Los gastos ordinarios del menor serán a cargo de cada progenitor que tenga la guarda, los extraordinarios por mitad.

Para el caso de que no se concediese la guarda y custodia compartida, y tampoco se le otorgue a él de forma exclusiva, el régimen de visitas será de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes a la entrada del colegio. Todos los miércoles tendrá también comunicación con el menor desde la salida del colegio, hasta el jueves a la entrada del colegio. Si fueran festivos los viernes o los lunes, las visitas comenzarán o finalizarán respectivamente esos días. Los puentes se unirán al fin de semana más cercano. Los festivos que no estén unidos a ningún puente, el padre podrá elegir la mitad de esos días en los años pares.

Los periodos de vacaciones se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. Las de verano serán por quincenas alternas. El padre y la madre podrán comunicarse con el menor por cualquier medio, cuando lo estimen conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

En cuanto a la pensión de alimentos, si se acuerda la custodia compartida no se establecerá, en cuanto que cada uno se hará cargo de los gastos ordinarios. Los gastos extraordinarios serán por mitad. Si la guarda y custodia se atribuye al padre, la madre abonará una pensión de alimentos de 200€ mensuales.

El es trabajador autónomo y tiene unos ingresos que oscilan entre los 10.000 y los 13.000€ anuales, en 2020. Tiene que afrontar el pago de la hipoteca que supone un gasto mensual de 248,56€, y además tiene otro hijo de una relación anterior, nacido el NUM002 de 2008, que convive con su madre, y le paga una pensión de alimentos de 225,00€ mensuales. La demandada percibe una pensión de la Seguridad Social. Además, él paga un alquiler por importe de 380€ al mes. Por todo ello consideraba que el importe de la pensión a su cargo para el menor debería ser de 225,00€ mensuales.

El uso de la vivienda familiar debe atribuirse al padre, al ser un régimen de custodia compartida. Además, la madre no está empadronada en DIRECCION000.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones, siendo prioritaria la custodia compartida, y subsidiariamente la exclusiva a favor de uno u otro progenitor y la adopción de medidas coetáneas, en el mismo sentido.

La demanda fue admitida a trámite y se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la demandada.

La demandada formuló escrito de contestación, alegando que ella tuvo que romper la relación por el comportamiento agresivo y violento del progenitor, y por los malos tratos psíquicos que tuvo que soportar desde el inicio de la relación. Estos hechos se investigan en las Diligencias Previas nº 370/2021, a raíz de su denuncia, en las que se dictó Auto de 21 de abril de 2021, acordándose medidas protección para la denunciante.

Ella alquiló una vivienda en Granada, que era de su madre, por contrato de 1 de febrero de 2013, como segunda residencia para algunos fines de semana y vacaciones. Esta vivienda la perdieron sus padres por el impago de la hipoteca a la Caja Rural, y ha tenido que desalojarla. Por tanto, ahora no tiene vivienda en Granada.

No es cierto que le haya obstaculizado al actor su comunicación con el menor o que pernoctarse con él. El padre dedica todo su tiempo en el trabajo del taller mecánico que tiene, de lunes a domingo, sin disfrutar algunos días de vacaciones de verano con su hijo. Igualmente el actor no ha demostrado actitudes para el cuidado del menor.

El único motivo de solicitar la custodia compartida es el impago de la pensión de alimentos, y la recuperación del domicilio familiar. A pesar de su discapacidad del 65%, puede afrontar el cuidado del menor con ayuda de su madre.

Se oponía a que se acordase la custodia compartida, debiendo mantenerse el régimen existente, que es el que ha existido desde el nacimiento del menor, y que se ha mantenido desde que en octubre de 2020 se rompió la relación, y que consiste en que la guarda y custodia la ostente la madre de forma exclusiva, con un régimen de visitas en favor del padre, los fines de semana alternos, inclusive los periodos de vacaciones.

Ella percibe una pensión de la Seguridad Social de 14.280,84€ anuales. Se mostraba disconforme con los ingresos que el actor decía que tenía, pues con solo 1083€ al mes es imposible mantener su actividad empresarial y a un trabajador fijo, contratando a uno o dos más eventualmente. La nave donde desarrolla su actividad es propiedad de sus padres. Si se acreditasen esos ingresos, la pensión de alimentos que debía abonar al menor sería de 250€ mensuales, revisable anualmente conforme al IPC.

La vivienda familiar y el uso del ajuar corresponde a la madre y al menor, conforme al artº 96 del CC.

Solicitaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones, aunque en el suplico interesaba una pensión de alimentos para el hijo de 400€ mensuales, y los gastos extraordinarios por mitad.

El actor solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, en tanto se resolvieran las Diligencias Previas nº 370/2021, tramitadas por violencia de género, en las que se había dictado Auto de sobreseimiento el 1 de junio de 2021, que estaba pendiente de recurso de Reforma y subsidiaria apelación. También interesaba la suspensión del informe que debía emitir el Equipo Psicosocial, por los mismos motivos.

El Fiscal no se opuso a la suspensión interesada. Si lo hizo la demandada, en cuanto que el procedimiento penal no había concluído por resolución firme. Si se produjese la suspensión perdería todo el sentido la aplicación del artº 92.7 del CC, que solo exige la tramitación del procedimiento penal, y no su conclusión.

En su caso interesaba que si se declarase la suspensión fuera antes del dictado de la sentencia.

El Juzgado desestimó la solicitud de suspensión, debiendo continuar las actuaciones.

Las partes fueron citadas a la Vista Oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y finalmente se dictó sentencia, acordando la guarda y custodia compartida. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Los motivos del recurso inciden sobre el error en la apreciación de la prueba y la infracción del artº 92 del CC, insistiendo en que la guarda y custodia compartida no era lo mejor para el menor, debiendo concederse la guarda y custodia exclusiva a la madre, aunque la patria potestad fuera compartida. Las visitas del menor serían los fines de semana alternos desde el viernes al domingo; le correspondía a la madre el uso de la vivienda familiar y al menor que convivía con ella. La pensión de alimentos sería de 400€ y los gastos extraordinarios por mitad. También las vacaciones serían por mitad entre ambos progenitores. Subsidiariamente proponía que las visitas del padre se ampliaran a un día intersemanal con pernocta durante los periodos lectivos.

Se trata de la adopción de Medidas que regulen las relaciones paternofiliales, respecto al menor, Juan Luis, nacido el NUM001 de 2015, de la relación sentimental que mantuvieron los litigantes, y que dejó de existir por ruptura, en octubre de 2020, cuando el progenitor abandonó el domicilio familiar, situado en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000.

El actor solicitó la custodia compartida del menor, por semanas alternas, de modo que, cada progenitor se haría cargo de los gastos del niño cuando lo tuviera bajo su custodia, y que se le atribuyese a él la vivienda familiar, sin establecer pensión de alimentos. La demandada se opuso a la pretensión principal, solicitando la custodia exclusiva del menor; la atribución de la vivienda familiar; una pensión de alimentos para el menor de 400€ mensuales y los gastos extraordinarios por mitad. El periodo de vacaciones sería por mitad con ambos progenitores, y las visitas ordinarias con el progenitor, los fines de semana alternos, sin distinguir si fueran o no lectivos.

Así las cosas, para resolver las cuestiones litigiosas partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, podemos citar la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 194/2021 - Recurso: 210/2021 ): "La valoración de la prueba es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-99 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ) en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana critica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable . Como señalan las Sentencias de esa Sala de 15-2-2013 y 4-4-2014 , cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del Juicio debe partirse en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio . siempre que tal proceso valoración se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad, que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutible y subjetiva interpretación del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada". En el mismo sentido, en la SAP, Sección 4ª, de 24 de septiembre de 2021 ( Sentencia: 193/2021 - Recurso: 205/2021) indicaba este Tribunal lo siguiente : "Es sabido que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003 , siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 . No obstante el órgano judicial de apelación tiene competencias revisorias plenas sobre lo que es sometido a debate, pues sus facultades se encuentran limitadas por los principios de la "reformatio in peius" y el "tantum devolutum". Así lo expresa gráficamente la jurisprudencia constitucional: "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum). ( ATC 315/1994 , STC 3/1996 (EDJ 1996/14)." ( S.A.P de Granada de 11 de enero de 2022 ROJ 79/2022 ).

En este caso La Juez de instancia ha valorado conjuntamente las pruebas practicadas, y ha concluido conforme a la sana crítica. Mostramos nuestra conformidad con dicha valoración, por los motivos que pasamos a exponer .

Se ha practicado en el procedimiento una extensa prueba, de la que se infiere que el sistema de guarda y custodia compartida, que se acordó en la sentencia de instancia es el más adecuado para salvaguardar el interés del menor.

(..)" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ". ( S.T.S de 29 de marzo de 2021 ROJ 1226/2021 ). En el mismo sentido la S.T.S de 21 de febrero de 2020 ROJ 694/2022 ).

Pues bien, La Juez de instancia ha declarado la custodia compartida del menor, y se ha apartado del dictamen de los informes social y psicológico, practicados en este procedimiento. Sobre la valoración de estos informes el T.S viene manteniendo lo siguiente:

"En la apreciación de los elementos que van a permitir al Juez adoptar la medida de guarda y custodia compartida cuando no exista acuerdo de los progenitores tiene una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez pueda pedir de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.9 del Código civil . En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009 . La reforma de 2005 acordó que, con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC ), para evitar la arbitrariedad" ( STS de 7 de abril de 2011. Rec. 1580/2011 ). "La valoración de estos informes debe realizarse de conformidad a la regla de la "sana crítica" determinada en el art. 348 LEC , al ser equiparados a los informes periciales: "El tribunal realiza una correcta valoración de la prueba consistente en los informes de los servicios psicosociales del juzgado, que, al tener categoría de informes periciales, deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC ( STS 660/2011, de 5 octubre ) y no son vinculantes para el juez. ( STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010 ) RIP. Si bien en otras resoluciones se precisa que aunque estos informes resulten asimilables a los informes periciales, no son del todo equiparables: "La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente" ( STS de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2560/2011 ". ( S.T.S de 31 de mayo de 2022 ROJ 2307/2022 ).

En efecto, se han practicado los referidos informes, en los que los técnicos han examinado a los progenitores y al menor. Los informes periciales, sin excluir su evidente valor probatorio, resultan contradictorios en su contenido, respecto a las conclusiones que contienen.

El informe social realizado por Taxo Valoración, destaca en el examen de la progenitora, que sufrió un accidente de tráfico en 2009, que le causó una discapacidad del 65%, percibe una pensión de 1050€, y como apoyos cuenta con la ayuda de su madre y de su hermana, con los que mantiene buenas relaciones. En la entrevista la progenitora se mostró tendente al llanto, manifestando que no se esperaba que su ex pareja interpusiera la demanda, se manifestaba "temerosa ante la idea de separarse del menor".

Al referirse al progenitor, lo tachó de una persona con un carácter cambiante de manera extrema, si está bien es agradable, y si no actúa con violencia, que luego intenta justificar, haciéndose la víctima. Lo definía como manipulador, aunque decía que estaba cumpliendo el régimen de visitas.

En la entrevista con el progenitor, éste manifestó que la progenitora era buena persona, pero se sentía muy decepcionado con ella. Como madre la definía como buena, porque empleaba todo su tiempo en el cuidado del menor, y que creía ella que le iban a quitar al niño.

En la entrevista con el menor, decía el informe que había contestado por igual a las preguntas referidas a sus papás, y la interacción con sus progenitores ha sido muy similar. De hecho, dijo el niño que de mayor quería ser trabajador como papá.

En las conclusiones del informe que examinamos, decía que ambos progenitores reunían condiciones y recursos suficientes para la educación y mantenimiento del menor, y se había mostrado cercano con el progenitor y su abuelo paterno, y con la progenitora y sus familiares. En cuanto a los entornos de ambos, los definía como cercanos y similares, en cuanto a la localidad y recursos.

A pesar de ello, la propuesta final era la de otorgar la guarda y custodia exclusiva a la madre, y un régimen de visitas en favor del padre, de fines de semana alternos y un día entre semana con pernocta, y las vacaciones por mitad.

Algo similar sucede con el informe psicológico emitido por el Instituto de Medicina Legal de Granada.

En el examen del progenitor destacó el informe que presentaba actitudes de responsabilidad ante las obligaciones, partiendo de la reflexión y la flexibilización de las actuaciones. El grado de agresividad estaba regulado por la flexibilidad y reflexibilidad que actúan como mecanismos inhibidores de la impulsividad.

La relación inter parental era de falta de comunicación, aunque al principio de la ruptura si existía, pero al interponer ella una denuncia por malos tratos, aunque resultó archivada, la comunicación entre ambos se estableció por medio de sus abogados.

El menor presentaba cercanía física y emocional con su padre, comportándose con él con naturalidad.

En la evaluación de la madre, se puso de manifiesto que, según su relato, el padre tenía unos cambios bruscos y a veces se enfadaba mucho, comportándose como un "loco". Se destacó en ella que los niveles de asertividad y reflexibilidad en el intervalo de la media conduciría a la expresión de pensamientos y emociones, que le pueden llevar a la defensa a ultranza de sus creencias,"influyendo negativamente en la gestión emocional en algunos momentos de las relaciones afectivas".

El menor tenía una relación de interacción dentro de la normalidad con la madre, y se mantenía junto a ella esperando su aprobación.

El menor tenía al tiempo de la exploración cinco años, y tanto con el padre, como con la madre la interacción tendía a ser espontánea en cuanto a mostrar sus afectos y a la vez poco expresiva, presentando con la progenitora una actitud más dependiente. El niño mantenía una relación de integración tanto con el entorno materno, como con el paterno, de hecho, se queda con el abuelo y se observaba una actitud positiva con los familiares de la madre. El menor valoraba de forma positiva, tanto al padre como a la madre, y se observó cercanía con los familiares que lo acompañaron en la entrevista, mostrando vinculación afectiva y apego seguro con ambos progenitores, y afirmando que quiere ser trabajador como su padre.

Además, a nivel social, presentaba un nivel de socialización y un grado de adaptación dentro de la normalidad.

En las conclusiones del referido informe, se destaca que el menor tiene una vinculación afectiva y apego seguro con ambos progenitores, estando integrado en el entorno familiar de ambos. También el menor expresó que le gustaba estar con su padre y con su madre, y proyectaba sus deseos de reconciliación entre ambos.

Aun así, el referido informe hizo la propuesta de que la guarda y custodia fuera para la madre, con un régimen de visitas de fines de semana alternos, y un día intersemanal con pernocta, en favor del padre, siendo los periodos de vacaciones por mitad.

No se comprende como las conclusiones de los informes examinados, difieren en lo esencial del contenido de los mismos. Es evidente que el interés del menor requiere que la guarda y custodia sea compartida entre ambos progenitores, pues no se advierte ningún riesgo para el menor, sino al contrario, se verán mejoradas las relaciones, al estar más tiempo con el padre, al que sin duda se siente vinculado, manifestando, pese a su corta edad, su voluntad de estar con los dos. Las ventajas que implica este régimen de coparentalidad para el menor son evidentes, y destacadas por la jurisprudencia del T.S y de esta misma Sala, pues fomenta una mayor implicación en el cuidado y proceso educativo de los dos progenitores, y para el menor supone una mayor estabilidad, pues mantiene la referencia por igual con la figura materna y paterna.

Los informes no evidencian ningún riesgo para el menor, a pesar de aconsejar la custodia materna, sin motivación alguna.

Las discrepancias existentes entre los progenitores, desde que la madre interpuso contra el progenitor una denuncia de malos tratos, que fue archivada, son propias de la crisis de pareja, que en su día llevó a la ruptura, pero no impide que en las cuestiones que afecten al menor, se mantengan en contacto, con el fin de no causarle ningún perjuicio, que pudiera ser irreparable para su futuro desarrollo. Máxime cuando ambos están dotados de actitudes y capacidad suficientes para encargarse del menor, y conferirle una educación adecuada.

Así mismo, como ha mantenido esta Sala en la sentencia de 18 de octubre de 2021 ROJ 1621/2021,(..)" Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario".

De otro lado la sentencia de esta Sala de la misma fecha, con nº de ROJ 1618/2021:

(..)"Y por otra parte recuerda que, en íntima relación con ese interés, la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que " Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos" Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )".Corolario de todo ello, concluye el Tribunal Supremo, es que el interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/ 2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".

Otro tanto puede decirse respecto al horario de trabajo del padre, que según la recurrente le impedirá estar con el menor, al tener un taller de vehículos abierto al público mañana y tarde. El apelado indicó que es autónomo y que como tal tiene flexibilidad horaria, contratando a otras personas cuando lo estima necesario. Además, cuenta con el apoyo de su familia, para ayudarle en el cuidado del menor. Esta situación puede asimilarse a los supuestos en que cualquier progenitor tenga una vida laboral fuera del hogar, y aunque no haya ruptura, precisa la ayuda de terceras personas, sean o no familiares para abordar el cuidado del menor. De todos modos, el progenitor ha mostrado su deseo y compromiso de atender al menor, compatibilizando con él su horario laboral.

(..)" La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida".( S.T.S de 2 de julio de 2014 ROJ 2650/2014 ).

Por todo lo expuesto, consideramos que la decisión de la juzgadora de instancia estableciendo la custodia compartida, es acertada, no concurriendo el error en la apreciación de la prueba que se alega. Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- Nos referiremos por último a la pensión de alimentos del menor y a la vivienda familiar.

La sentencia de instancia no ha establecido una pensión de alimentos en favor del hijo menor de edad, correspondiendo a cada progenitor los gastos ordinarios que el menor genere cuando esté en su compañía, aunque los gastos extraordinarios corresponderán por mitad a ambos progenitores.

Esta decisión es acertada, por los motivos que se pasan a exponer:

(..)" El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC ), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre , y 55/2016, de 11 de febrero ). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio , 658/2015, de 17 noviembre , y 33/2016, de 4 febrero )". ( S.T.S de 16 de septiembre de 2022 ROJ 3397/2022 ).

En este caso no hay desproporción económica entre los ingresos de uno y otro progenitor:

La recurrente tiene reconocida, a causa de un accidente de 2009, una discapacidad del 65%, que le supone una incapacidad absoluta, por la que percibe una pensión mensual de 1029,24€, distribuidos en 14 pagas. En 2020 tuvo unas retribuciones de 14.280,84€. Según su letrado, a consecuencia del accidente percibió una indemnización que superaba los 400.000€.

El actor regenta como autónomo un taller de vehículos, desde 1 de julio de 2005.

En la Declaración de la renta correspondiente al ejercicio de 2020, percibió el Sr Jose Francisco unos ingresos netos de 13.334,71€, habiendo acreditado los gastos ordinarios que tiene, como es la pensión de alimentos de otro hijo menor, nacido de una relación anterior, por importe de 225€ y el alquiler en la vivienda que reside, con una renta de 380€ mensuales. Así como el pago de un préstamo hipotecario, que grava la vivienda de su propiedad, que fue la vivienda familiar, con vencimiento el 31 de marzo de 2039 y un capital inicial de 67.000,00€, abonando una cuota mensual, que en 2022 ascendía a 297,45€.

A la vista de estas pruebas, no consideramos procedente la concesión de la pensión de alimentos para el menor, a cargo del progenitor, manteniendo el régimen establecido en la sentencia de instancia.

Nos referiremos en última instancia al uso de la vivienda familiar, que es propiedad privativa del actor.

(..)" El legislador no proporciona criterios sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando la guarda de los hijos menores es compartida. Desde 1981, el art. 96 CC , al tratar de la vivienda familiar en las crisis familiares, solo contemplaba la guarda y custodia monoparental y, a pesar de los años transcurridos y de la frecuencia con la que los tribunales acuerdan custodias compartidas, el art. 96 CC sigue refiriéndose en la actualidad únicamente a la guarda exclusiva por un cónyuge. La introducción en el art. 92 CC de una mención expresa a la guarda compartida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, no fue acompañada de ningún criterio sobre el uso de la vivienda familiar. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. En todo caso, en atención al momento en el que se plantea el conflicto entre las partes, tendremos en cuenta en esta sentencia la estructura y la redacción del art. 96 CC anterior a la reforma de que fue objeto por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021). 2. A falta de criterio legal, la jurisprudencia de esta sala ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC . De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.I CC , que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios. Descartada la aplicación del art. 96.I CC , la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC , que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses. A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC , que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas). Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras). De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero ; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio ). En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio , 558/2020, de 26 de octubre , y 438/2021, de 22 de junio ), que "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)". Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero , 558/2020, de 26 de octubre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado"( S.T.S de 31 de enero de 2023 ROJ 1009/2023 ).

En este caso, como queda dicho, las circunstancias económicas de los litigantes son similares, y el actor ha acreditado una serie de gastos, que sin duda inciden en su capacidad económica. La vivienda familiar es propiedad del apelado, y la demandada, ni tan siquiera está empadronada en DIRECCION000, donde está situada la vivienda en cuestión, pues al menos desde el 20 de octubre de 2018 está en Granada empadronada, conforme al Certificado del Ayuntamiento que se aportó como documento nº 32. Por tanto la vivienda en cuestión ha perdido su condición de familiar, y no procede la atribución a ninguno de los litigantes.

Por todo ello, y conforme a la doctrina expuesta, consideramos ajustada a derecho la decisión de la juzgadora de instancia, de declarar extinguido el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, y que en el plazo de un año, a contar de la fecha de la resolución, Ana debe abandonarla.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec. Así mismo la recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos