Sentencia Civil 197/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 591/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- En la demanda presentada el 5 de noviembre de 2021 se ejercita la acción del derecho de separación del art. 348 bis LSC y se solicita que se condene a la mercantil demandada al pago del valor razonable de las acciones cuyo cálculo se hará por experto independiente designado por el juzgado con los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda, declara el derecho de separación de Dª Francisca y condena a la mercantil DIRECCION000 al reembolso del valor razonable de sus acciones que, a falta de acuerdo de las partes, de conformidad con el art. 353 LSC, lo calculará el experto independiente que designe el registrador mercantil.

Frente a dicha resolución, la mercantil demandada formula recurso de apelación en el que alega que la resolución recurrida no ha tomado en consideración la suspensión del ejercicio del derecho acordada por el art. 40.8 RD Ley 8/2020 de 17 de marzo y error en la valoración de la prueba en cuanto al ejercicio abusivo del derecho de separación vulnerando las exigencias del principio de buena fe.

La parte demandante apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Los antecedentes fácticos relevantes para la resolución de la litis y que resultan de la documental aportada por las partes son los siguientes:

* El 23 de diciembre de 2019, a las 20 horas, se celebró Junta general de accionistas de la mercantil DIRECCION000 con el siguiente orden del día:

1.- Aprobación, si procede, de las Cuentas Anuales, Memoria, Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio cerrado el 31 de Diciembre de 2017.

2.- Aprobación, si procede, de la propuesta de distribución del resultado del ejercicio 2017.

3.- Aprobación, si procede, de la gestión del órgano de administración de la Entidad, correspondiente al ejercicio iniciado el 1 de Enero de 2017 y finalizado el 31 de Diciembre de 2017.

4.- Aprobación si procede de la propuesta de retribución de los administradores.

5.- Informe por los administradores respecto a las demandas judiciales interpuestas por Dª Francisca y petición de auditorías de los últimos ejercicios; así como de la última deducida y seguida ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada, con el número de autos 288/2019 .

6.- Formulación, lectura y aprobación, en su caso, del Acta de La Junta.

Los acuerdos de esta Junta fueron ratificados en Acta Notarial con protocolo nº 516 otorgada por el Sr. Notario D. Francisco Gil del Moral el 3 de marzo de 2020. En cuanto al punto segundo del orden del día, la mayoría del capital social acordó destinar íntegramente los resultados del ejercicio 2017 (82.897,97 €) a compensación de pérdidas de ejercicios anteriores.

* A las 20:30 h. de la misma fecha se celebró Junta General de accionistas de la mercantil DIRECCION000 para la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad del ejercicio 2018, con el siguiente orden del día:

1.- Aprobación, si procede, de las Cuentas Anuales, Memoria, Balance y Cuenta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2018.

2.- Aprobación, si procede, de la propuesta de distribución del resultado del ejercicio 2018.

3.- Aprobación, si procede, de la gestión del órgano de administración de la Entidad, correspondiente al ejercicio iniciado el 1 de enero de 2018 y finalizado el 31 de diciembre de 2018.

4.- Ratificación de la retribución de los administradores.

5.- Nombramiento de auditores de cuentas de la sociedad para el ejercicio 2019.

6.- Formulación, lectura y aprobación, en su caso, del Acta de La Junta.

Los acuerdos de esta Junta fueron ratificados en Acta Notarial con protocolo nº 516 otorgada por el Sr. Notario D. Francisco Gil del Moral el 3 de marzo de 2020. En cuanto al punto segundo del orden del día, la mayoría del capital social acordó destinar íntegramente los resultados del ejercicio 2018 (162.998,88 €) a compensación de pérdidas de ejercicios anteriores.

* El 17 de marzo de 2021, se celebra la junta general extraordinaria de accionistas de DIRECCION000 con el siguiente orden del día:

1.- Aprobación, si procede, de las Cuentas Anuales del ejercicio iniciado 1 de enero de 2019 y finalizado el 31 de diciembre de 2019.

2.- Aprobación, si procede, de la propuesta de distribución del resultado del ejercicio 2019.

3.- Aprobación, si procede, de la gestión del órgano de administración de la Entidad, correspondiente al ejercicio iniciado el 1 de enero de 2019 y finalizado el 31 de diciembre de 2019.

4.- Ratificación de la retribución de los administradores.

5.- Nombramiento de auditores de cuentas de la sociedad para el ejercicio 2020.

6.- Formulación del acta de la Junta por parte de Sr. Notario.

Dª Francisca, a través del representante que asistió en su nombre, manifiesta en la junta su oposición expresa al acuerdo de no distribución de dividendos para que conste como protesta formal a propósito del art. 348 bis LSC y comunica el ejercicio de su derecho de separación.

* El 7 de abril de 2021 la mercantil DIRECCION000 recibió requerimiento notarial a instancia de Dª Francisca para comunicarle formalmente el ejercicio de su derecho de separación, tal y como anunció en la Junta General de Accionistas cuando votó en contra del acuerdo de no repartir dividendos, y requerir a la sociedad para que proceda a iniciar el proceso de valoración de las participaciones sociales.

* El 25 de agosto de 2021 se celebró Junta General de accionistas de la sociedad demandada con el siguiente orden del día:

1.-Aprobación, si procede, de las Cuentas Anuales del ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2020.

2.- Aprobación, si procede, de la propuesta de distribución del resultado del ejercicio 2020, siendo esta la siguiente:

Resultado del ejercicio 18.865,14 €. -

A compensación de pérdidas ejercicios anteriores 2.865,14 €.

A dividendos 16.000,00 €. -

TOTAL 18.865,14 €. -

3.- Aprobación, si procede, de la gestión del órgano de administración de la Entidad, correspondiente al ejercicio iniciado el 1 de enero de 2020 y finalizado el 31 de Diciembre de 2020.

4.- Ratificación de la retribución de los administradores.

5.- Nombramiento de auditores de cuentas de la sociedad para el ejercicio 2021.

7.- Formulación, lectura y aprobación del Acta

La mayoría del capital social aprueba la propuesta de resultados en los términos indicados en el punto segundo del orden del día. La Junta.

TERCERO.- Presupuestos para el ejercicio de la acción de separación.

El derecho de separación por falta de distribución de dividendos se regula en el artículo 348 bis LSC que, en la versión vigente en el momento de celebración de la junta, establecía: " 1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios."

Conforme al régimen legal expuesto, constituyen presupuestos para el ejercicio del derecho de separación los siguientes: 1) que haya trascurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil; 2) el socio debe haber hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos; 3) la junta general no ha tenido que acordar la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles; 4) es necesario que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores; y 5) el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años no ha de equivaler, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

En el caso de autos, no constituye una cuestión controvertida la concurrencia de estos presupuestos, planteando la apelante en primer lugar, la suspensión del ejercicio del derecho de separación en virtud de lo dispuesto en el art. 40.8 RD Ley 8/2020 de 17 de marzo y el ejercicio abusivo del derecho de separación.

En cuanto a la primera cuestión, el artículo 40.8 RD Ley 8/2020 en la redacción vigente en la fecha en que se ejerció el derecho de separación, establecía: " Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.

No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020."

La parte demandada apelante sostiene que el ejercicio del derecho de separación quedó suspendido hasta la finalización del estado de alarma y sus prórrogas, esto es hasta el 9 de mayo de 2021. No obstante, esta afirmación obvia lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 40.8 RD Ley 8/2020 trascrito, que establece un régimen específico para el ejercicio del derecho de separación por no distribución de dividendos que, a diferencia de lo previsto para el derecho de separación por concurrencia de causas legales o estatutarias, la suspensión no se vincula a la duración de la declaración del estado de alarma y sus prórrogas sino que se establece un plazo de duración determinado que, en cualquier caso, finalizaría el 31 de diciembre de 2020. La recurrente interpreta el precepto en el sentido de que, incluso si el estado de alarma finalizara antes del 31 de diciembre de 2020 no cabría ejercer el derecho de separación con fundamento en el art. 348 bis LSC; sin embargo, este Real Decreto Ley fue objeto de sucesivas reformas, la última publicada el 30 de marzo de 2021, cuando aún estaba en vigor el estado de alarma sin que se procediera a modificar el párrafo 2º del art. 40.8 lo que, a juicio de esta sala, no permite amparar la interpretación de la norma defendida por la parte apelante.

En consecuencia, celebrada la junta general de accionistas el 17 de marzo de 2021 y remitida la comunicación del ejercicio del derecho de separación el 7 de abril de 2021, no operaba el plazo de suspensión acordado de forma extraordinaria en el RD Ley 8/2020.

CUARTO.- Del ejercicio abusivo del derecho de separación.

En segundo lugar, la parte demandada sostiene que Dª Francisca ha ejercido el derecho de separación de forma abusiva. En este sentido se llama la atención sobre el hecho de que el objetivo de la demandante no era el cobro de dividendos sino la separación de la sociedad de la que ha intentado desvincularse instando incluso su disolución o presionando a los demás socios y hermanos mediante la interposición de querellas La decisión de la mayoría del capital de no distribuir dividendos y de aplicar los beneficios a la compensación de las cuantiosas pérdidas de ejercicios anteriores queda justificada por el interés de la sociedad.

Sobre el ejercicio abusivo del derecho de separación se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia nº 38/2022 de 25 de enero en los siguientes términos: " 3.- Como cualquier otro derecho, el de separación del socio debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ) y sin incurrir en abuso de derecho ( art. 7.2 CC ).

La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó."

En el caso de autos, es cierto que puede inferirse la existencia de una situación societaria conflictiva de Dª Francisca con la mayoría social. En este sentido, de la documental aportada junto a la contestación a la demanda consta que impugnó los acuerdos de la Junta General de Accionistas celebrada el 30 de junio de 2018 por no haberse aprobado las cuentas sin incorporar el informe del auditor designado por el Registro Mercantil, pretensión a la que se allanó la sociedad. En octubre de 2019, la actora también presentó una denuncia por unos hechos que podrían ser constitutivos de un delito de falsificación de documentos mercantiles y de administración desleal en la que ponía de manifiesto que existía una situación de desencuentro con sus hermanos por la continua posición de abuso y dominio que venía ejerciendo su hermano administrador en la sociedad, así como que en el informe de auditoría, elaborado a su instancia, se había constatado la venta de activos de la sociedad que tenían la consideración de esenciales, a efectos del art. 160 f) LSC, sin la aprobación de la Junta.

En la carta remitida por la sociedad a la demandante en junio de 2018, los hermanos y socios afirman que conocían sus deseos de desvincularse de la sociedad desde junio de 2012 (doc. nº 9 de la contestación a la demanda). Asimismo, a dicho documento se acompaña un requerimiento notarial del año 2010 dirigido por Dª Francisca a su hermano D. Cesar en la que, tras haber hecho caso omiso a su petición de enajenación de las participaciones en las sociedades del grupo sobre la que habían llegado a una conformidad, le requiere para que convoque Junta General en las sociedades, revoque los poderes otorgados y que se entregue el último balance de todas las sociedades para valorar sus acciones y participaciones. Se aporta igualmente junto a la contestación a la demanda un documento elaborado unilateralmente por la demandada que lleva por título resumen de las negociaciones para la separación del socio de la empresa al que se acompañan comunicaciones dirigidas a negociar la desvinculación de la actora de la sociedad sin que las partes llegaran a ningún acuerdo.

Desde otra perspectiva, es un hecho incuestionable, pues así consta en las actas de las juntas de accionistas celebradas, que la actora ha votado en contra de la aplicación íntegra de los beneficios a la compensación de pérdidas de ejercicios anteriores sin que la sociedad haya justificado el perjuicio que para la sociedad hubiera supuesto la adopción de una solución alternativa a la aplicación a compensación a pérdidas del beneficio obtenido en los últimos años. En este sentido, consta en autos que en la junta de accionistas que aprobó las cuentas del ejercicio 2020 si se adoptó la decisión de aplicar parte de los beneficios a reparto de dividendos,sin que tampoco, de la prueba practicada, pueda inferirse la razón que motivó el cambio de criterio de la Junta.

La prueba del abuso de derecho requiere que se demuestre el ejercicio de mala fe del derecho de separación del socio minoritario quien, con la excusa de no repartir dividendos, pretende burlar sus deberes de buena fe con la sociedad, por ello la doctrina jurisprudencial expuesta incide en el hecho de que la finalidad del art. 348 bis LSC es proteger el derecho al dividendo y no proteger el derecho del socio a separarse.

En el caso de autos, con la mera prueba documental aportada a autos y que ha sido objeto de análisis, no cabe inferir que la voluntad de la socia disidente no sea la de participar en los beneficios de la sociedad y que utilizara de manera torticera el mecanismo del art. 348 bis LC para poder desvincularse de la sociedad. Resulta evidente que los desencuentros de la actora con el órgano de administración y los socios que representan la mayoría del capital social han sido constantes, existiendo indicios de que durante el devenir de las sociedad se le ha mantenido al margen de las decisiones de gestión de la sociedad y ha tenido que recurrir a requerimientos formales para dar satisfacción a su derecho a la información. En el caso de autos, mediante su intervención en las juntas generales de aprobación de las cuentas anuales, dado el resultado positivo, en contra de la mayoría social, votó a favor de que se repartieran dividendos. La sociedad en modo alguno ha justificado la razón por la que, obteniéndose beneficios en los tres últimos ejercicios no se considerase oportuno acordar el reparto de dividendos y, sin embargo, al someter a aprobación las cuentas del ejercicio posterior a aquel en el que se recibió la comunicación de la socia minoritaria ejerciendo el derecho de separación, se modificara el criterio adoptado hasta entonces y la mayoría social votara a favor del reparto de dividendos. Los desencuentros del socio minoritario con la mayoría social y la existencia de intentos previos de separación d aquel no permiten inferir por sí solos la utilización torcitera del derecho de separación por falta de dividendos, pues en esta situación de confrontación social, sigue vigente el derecho del socio al dividendo. Esta sala considera que la apreciación del ejercicio abusivo del derecho requiere de unas circunstancias adicionales que reflejen la mala fe del socio disidente y cuya concurrencia no ha quedado acreditada en el caso de autos,

Dadas las circunstancias expuestas, esta sala no puede concluir que el derecho de separación se haya ejercido de manera abusiva y, concurriendo los presupuestos para el ejercicio de este derecho, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.