Sentencia Civil 238/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 231/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Claudio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba sobre la pensión de alimentos establecida en favor de las hijas, respecto a la cuantía de las mismas y el tiempo de duración, con la retroacción al momento de la interposición de la demanda.

En la prueba que se propuso se acredita que la Sra María tiene una cuenta bancaria con 24.000€, por lo que tiene unos ingresos superiores a los 1.400€. Es imposible que con éste sueldo pueda haber ahorrado en un año una cantidad tan elevada. De otro lado, sus ingresos fueron de 2.500€ en los tiempos de mayor bonanza, muy anteriores a la crisis del Covid-19. La base liquidable de 2019 fue de 4.248,69€, y la de 2020 fue de 9.7011,21€, que no se acercan a la valoración de la prueba realizada en la sentencia.

Tampoco se ha tenido en cuenta toda la documentación aportada, acreditativa de la situación precaria en la que se había visto, a consecuencia de la medida de alejamiento impuesta respecto a la esposa, por un delito de amenazas leves.

Mientras que la actora vivía en una casa con piscina con su hija de 22 años, él tuvo que vivir en una furgoneta, que utilizaba en su actividad como feriante, habiendo vivido de forma precaria desde entonces, con la ayuda de una asociación.

Discrepaba también del pago de alimentos desde la interposición de la demanda en favor de la hija de 27 años, cuando ha quedado acreditado que ésta percibía el desempleo, y volvió al domicilio familiar después de haber roto su relación de pareja. Además él le ha estado ayudando mediante el pago del seguro y reparaciones del coche, y dándole dinero cuando lo necesitaba, por lo que al fijar el cómputo de la pensión de alimentos desde la fecha de la demanda, se produce un doble pago. Además durante este tiempo el padre no percibía 2.500€ de ingresos.

De otro lado, el matrimonio se rige por la separación de bienes, y el domicilio familiar no está sujeto a ninguna carga ni gravamen, y el demandado ha seguido pagando los recibos que estaban a su nombre, mientras que la actora empleaba todo su dinero para ella. Los ahorros que habían obtenido durante el matrimonio en régimen de separación de bienes, se han utilizado en la reconstrucción y mejora de la vivienda familiar, no teniendo éste más bienes que una cochera que ha estado utilizando para dormir. Por todo ello, el pago de la pensión de alimentos no debe retrotraerse al momento de la presentación de la demanda. En todo caso, debieran haberse tenido en cuenta los ingresos que los dos tenían en ese momento, y no en tiempos pasados.

Tampoco estaba conforme con el establecimiento de una pensión a favor de las hijas. La hija de 27 años, Milagros, ha completado su formación que le ha permitido vivir independiente. Ya es profesional como higienista dental, pero aduce que quiere seguir estudiando como asistente social, que nada tiene que ver con su actual profesión. La hija Modesta de 22 años está realizando un módulo de estética, y terminaría éste curso su segundo año, que es posterior a otro módulo que hizo de técnico de rayos x. Por lo que sigue prorrogando una situación, para estar toda la vida formándose, y sería a costa de la pensión de jubilación del progenitor que ya ha cumplido 65 años, y no tendría suficiente para su subsistencia, estando en una situación de especial vulnerabilidad.

En cuanto a la duración de la pensión de alimentos, no se corresponde con la edad de las alimentistas, no debiendo superar el tiempo de formación en el caso de Modesta.

La hija mayor ya ha completado los estudios y ha accedido al mercado laboral, y estaba próxima a finalizar el desempleo. Por lo que no debe establecerse una pensión de alimentos a favor de ésta, debiendo quedar dentro de la obligación de los padres para reclamarlos personalmente, o en el procedimiento que corresponda, en caso de que tuviera necesidad, pero no como medida en el procedimiento de divorcio.

Interesaba también que se dejara sin efecto la atribución de la vivienda familiar y el ajuar doméstico a la progenitora. Concurre error en la apreciación de la prueba, respecto a considerar a la madre como la parte más desfavorecida. En el domicilio familiar debería permanecer el Sr Claudio, que carece de domicilio , vive en su vehículo, y es atendido por familiares y amigos.

Además tiene otros dos hijos de un matrimonio anterior. Las dos hijas son mayores de edad, 22 y 27 años. La mayor, Milagros, ha tenido vida independiente como higienista dental y con pareja, y ha vuelto al domicilio después de interpuesta la demanda. La intención de presentarse a prueba de acceso a la Universidad para mayores de 25 años, no es óbice para reclamar a su padre una pensión de alimentos, estando próximo a la jubilación, puesto que tiene capacitación para trabajar.

En cuanto a Modesta está realizando un curso de estética de los dos que corresponden, habiendo estudiado radiodiagnóstico, en módulos que nada tienen que ver entre sí. Por ello al continuar la pensión durante cinco años más, supone que con 70 años tenga que pagar una pensión de alimentos, y no tenga dinero para su subsistencia.

La progenitora no es la parte más desfavorecida, trabaja actualmente en un Centro de Menores, y reconoce que tiene unos ingresos de 1.450 € mensuales, para que se le atribuya el uso de la vivienda familiar, que compró el recurrente a su anterior esposa, y se puso a nombre del matrimonio, rehabilitándose en su totalidad, con dinero privativo del esposo.

Según la jurisprudencia del T.S, no cabe vincular el uso de la vivienda familiar a los mayores de edad, pues la necesidad de habitación ha de cubrirse con los artºs 142 y ss del CC., que pueden ser atendidos mediante el abono de una pensión o acogiendo a éstos en su propia casa. El artº 96.3 del CC solo permite el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado, y por el tiempo que prudencialmente se fije, pero nunca en función de las necesidades de los hijos mayores de edad.

También discrepaba de que el ajuar doméstico fuera atribuido a la esposa. Todo el mobiliario que es muy valioso, ha sido comprado en régimen de separación de bienes por el esposo, por lo que él es el propietario. Según el artº 96 del CC el mobiliario debe quedar en favor de los hijos menores y del cónyuge en cuya compañía queden hasta que alcancen la mayoría de edad. Solo el caso de los discapacitados se equipara a los hijos menores.

Interesaba que se pusiera a su disposición la vivienda familiar y el ajuar doméstico, y la maquinaria y herramientas afectas al ejercicio de su profesión, que son bienes privativos, y se conceda a la actora un tiempo prudencial para que abandone la vivienda. Que el procedimiento se haya seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no es óbice para la atribución de la vivienda familiar, cuando es copropiedad de ambos, y es el único patrimonio que posee el demandado. Lo que procedería sería dejar la vivienda a disposición de los legítimos propietarios, para decidir si procede su venta o darle un destino distinto, para lo que la actora debería abandonar la vivienda de forma inmediata, o por el tiempo que se determine.

Por último interesa que se le permita retirar todos los objetos y enseres personales, así como los afectos a su profesión para poder llevar a cabo la liquidación.

Concluía finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Del recurso se dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición , alegando que la prueba se ha valorado correctamente.

Las hijas aunque sean mayores de edad viven con la madre, y no tienen independencia económica y dependen de sus progenitores. Además el recurrente desde hace más de dos años no ha abonado la pensión de alimentos, salvo el mes anterior a la celebración del Juicio Oral.

No debe ponerse una limitación temporal a la pensión de las hijas, al no advertirse pasividad o despreocupación por sus estudios. El demandado reconoció en la Vista Oral que tenía los ingresos que se dicen en la demanda, que trabaja todo el año, y que rehabilitó la casa , pagando 180.000€. Aquí no se precisó hipoteca y se abonó todo con los ahorros que tenían. También admitió que no había pagado nada en dos años, y que ambas hijas viven con la madre en la vivienda conyugal. La hija Modesta dijo que estaba haciendo un módulo para poder empezar la carrera de Medicina, y que dependía de su madre, y que esta le había ayudado al padre, sin estar de alta en la Seguridad Social, y que el padre, aunque se jubile , va a continuar la misma actividad.

También la hija Milagros dijo que estaba estudiando Trabajo Social, y que vivía con su madre y dependía de sus progenitores, y que su padre estaba trabajando.

Aunque el demandado dice que no tiene dinero, ha ingresado 3.000€ en concepto de pensiones de alimentos para sus hijas, desde la interposición de la demanda de febrero de 2022, y viene abonando las pensiones a que ha sido condenado. Es un deber inexcusable cumplir esta obligación, y de orden público.

La pensión de alimentos no se extingue con la mayoría de edad, sino cuando los hijos alcanzan la suficiencia económica.

De otro lado el demandado no ha liquidado su negocio, ni se ha dado de baja en su actividad, en la que figura de alta desde 1987 de forma ininterrumpida. No se ha acogido a las ayudas del Plan de Apoyo para pymes y autónomos, previstas en Andalucía para autónomos de los sectores de la hostelería, comercio, feriantes etc, como consecuencia del Covid-19, porque su situación económica se lo permitía. Tampoco solicitó ayudas recogidas en el Decreto Ley 29/2020 de 17 de noviembre, por el que se establecían ayudas para el mantenimiento de determinados sectores económicos y de apoyo tributario al sector del juego como consecuencia de la situación creada por el Covid-19.Así como por el Decreto Ley 11/2021 de 1 de junio, por el que se establecen medidas extraordinarias para paliar la pérdida de rentas de las personas trabajadoras por cuenta propia o autónomas del sector de feriantes, que se tradujo en un pago único de 2.400€.

No consta su baja en el Impuesto de Actividades Económicas, ni en la Tesorería General de la Seguridad Social completando el Modelo TA.0521. El demandado ha tributado por el sistema de módulos, en el que no se pagan impuestos en función de como vaya el negocio, sino que se establece una cantidad fija según determinados indicadores, a los que se aplican unos porcentajes. Esta actividad la ha mantenido durante toda su vida, y le ha permitido comprar una vivienda sin cargas, y rehabilitarla por un importe de 180.000€. Además reconoció que en la feria de Valencia había ganado 12.000€, y también admitió que trabaja todo el año, y que le había ayudado la actora, que nunca había estado dada de alta. Las hijas quedaban al cuidado de familiares. Reconoció también que en el año dos mil ganaba 3.500€ o más mensuales.

Solicitaba la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de María, interesando el divorcio del recurrente, con fijación de medidas definitivas.

Se basaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio en Marruecos el 21 de abril de 1994, y fruto de ésta unión nacieron dos hijas, Milagros y Modesta, los días NUM001 de 1995 y NUM002 de 2000 respectivamente.

El régimen económico matrimonial fue de separación de bienes, según las capitulaciones matrimoniales de 7 de octubre de 1996. El último domicilio familiar se encuentra en la CALLE000 nº NUM000 de Huétor Santillán (Granada).

El demandado fue condenado en sentencia de 23 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 en Diligencias Urgentes 280/2020, por delito de amenazas a ella y a su hija Modesta, con orden de prohibición de aproximación y comunicación con ellas.

El Sr Claudio es feriante desde hace años, con unos ingresos mensuales de al menos 2.300€. Ella trabaja en un Centro de Menores con unos ingresos mensuales de aproximadamente 1450€.

Las hijas dependen económicamente de ellos y están completando su formación y estudios: la mayor como técnico higienista está preparando su acceso a la Universidad para mayores de 25 años; la menor, Modesta está estudiando un módulo de imagen y diagnóstico. La vivienda familiar la compraron ambos hace años.

Las hijas viven con la madre, que afronta su formación y cuidado, en la vivienda familiar, siendo precisa la contribución del padre a las cargas del mismo, para que sus hijas puedan concluir su formación. El padre desde que medió la separación no se ha ocupado de ellas, pese a sus necesidades, incluso de desplazamientos, al residir fuera de Granada.

Como medidas provisionales solicitaba las siguientes;

El divorcio, con los efectos inherentes a dicha declaración. Que la vivienda familiar y el ajuar doméstico se le atribuyese a ella y a sus hijas, habilitándose para retirar las ropas y enseres del demandado. En cuanto a la pensión de alimentos, solicitaba la cantidad de 750€ al mes, 475€ para Modesta y 275€ para Milagros. Estos importes deberán ser ingresados en la cuenta corriente que designe la actora, y se actualizarán anualmente conforme al IPC, que publique anualmente el INE o el organismo que lo sustituya. La obligación de pago deberá retrotraerse a la fecha de septiembre de 2020, en la que se dictó la sentencia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, habida cuenta la nula aportación del padre, incluyendo la mensualidad de septiembre de 2020. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado, que formuló escrito de contestación, mostrando su conformidad con los hechos, primero a cuarto de la demanda.

En cuanto a la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, indicó que se dictó por conformidad, el 23 de septiembre de 2020, con una orden de aproximación y comunicación de dieciseis meses a María y cuatro meses a su hija Modesta. Los ingresos de la actora son de 1450€ mensuales, pero se ven incrementados con otros trabajos, colaboraciones o cursos.

Él es feriante de productos de artesanía desde hace años, y gracias a ello la familia tuvo una situación holgada, que compartió con su esposa, pese a tener un régimen de separación de bienes. La compra de bienes inmuebles, como una vivienda en Marruecos, la pagó en su totalidad el Sr Claudio, pero la puso a nombre de la esposa. Los trabajos realizados en la vivienda familiar los abonó él. Además no la compraron por mitad, en ese momento la esposa no tenía ingresos, pagando realmente el demandado con dinero privativo. El inmueble estaba en ruinas y se rehabilitó con dinero privativo, procedente de su trabajo y de una herencia de su padre.

A consecuencia de la crisis del Covid-19 se encontró sin trabajo, porque no estaba en activo, teniendo que pedir prestado dinero a sus familiares y amigos, sin que pudiera afrontar el préstamo que habían contraído él y su esposa. Al haberse quedado sin trabajo, como feriante, se encuentra con cero ingresos. La Sra María , en cambio estaba trabajando y no se hizo cargo de los gastos y recibos, teniendo una cuenta propia, aunque luego incluyó al esposo. Llegada la ruptura matrimonial, la actora retiró todos los fondos, 15.000€.

Debido a su nueva situación económica, y a tener que pedir prestado dinero para su subsistencia, no pudo atender a sus hijas, viviendo en una furgoneta desde septiembre de 2020. Además tiene la ayuda de una asociación "La Mezquita de la Vega" desde esa fecha, dónde se le auxilia en sus necesidades básicas y aseo personal.

Para el pago del préstamo personal solicitado a Banco Santander , con vencimiento en octubre de 2020, tuvo que pedir prestado dinero a familiares y amigos.

Además se encuentra próximo a la jubilación por cumplir 65 años en febrero de 2022.

La hija Milagros no depende económicamente de sus padres, es higienista dental y lleva ejerciendo la profesión desde hace varios años, y vive con su pareja. Si ha decidido acceder a la Universidad para mayores de 25 años, debe hacerlo con sus propios ingresos. En su caso, dada su edad de 26 años, debe pedir una pensión de alimentos personalmente frente a ambos progenitores. En cuanto a Modesta de 21 años,tiene pensado realizar un módulo de imagen y diagnóstico, no habiendo aprovechado los estudios hasta el momento. Por todo ello el padre, que va a percibir en breve una pensión de jubilación, no va a contar con ingresos suficientes para afrontar las pensiones de alimentos de las hijas, que no están terminando sus estudios de formación, sino que quieren ampliarla.

El padre no ha dejado desasistidas a sus hijas, que a parte de los estudios han realizado distintas actividades de música, baile etc. Todas estas actividades las ha pagado el progenitor, aunque la madre trabajaba, y estaban en separación de bienes.

Mostraba su desacuerdo sobre el hecho de que la esposa continuara en la vivienda familiar. No es la parte más desfavorecida. Es el Sr Claudio el más necesitado, que además tiene dos hijos más de su anterior matrimonio.

Las hijas ya están formadas, y la madre es joven y trabaja en un Centro de Menores y gana como mínimo 1.450€ mensuales. La vivienda es un chalet, que compró el demandado a su anterior esposa, simulando que la Sra María compraba la parte que le correspondía, para escriturar a nombre del matrimonio a partes iguales. La vivienda estaba prácticamente en ruinas y se rehabilitó con dinero privativo del esposo, aunque el régimen del matrimonio era de separación de bienes.

La jurisprudencia ha cambiado respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar: los hijos mayores de edad no tienen derecho a percibir los alimentos del artº 142 y ss del CC, mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no hayan decidido convivir. Su derecho de habitación ha de cubrirse con las vías que ofrece el artº 149 del CC, pagando la pensión que se fije, o acogiéndoles en casa.

En cuanto al ajuar doméstico, los muebles son de gran calidad, y el valor de los mismos es importante, y ha sido comprado en régimen de separación de bienes por el esposo, siendo propietario del mobiliario.

Mostraba su disconformidad con las medidas previas provisionales que pedía la esposa, tanto en relación a las pensiones de alimentos de las hijas mayores de edad, como a la atribución del uso de la vivienda familiar y el ajuar doméstico, interesando que se resuelva el abandono de la vivienda en un tiempo prudencial.

Terminaba solicitando el dictado de una sentencia, en los términos expuestos.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- El error en la apreciación de la prueba constituye el motivo del recurso, que incide sobre la pensión de alimentos de las hijas mayores de edad, el cómputo de aquella y la atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar.

Para resolver los motivos del recurso partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" ; lo que ha sido interpretado en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada". 32. En este sentido afirmamos en las sentencias 798/2010, de 10 diciembre , y 392/2011, de 14 junio , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae ( revisión de la primera instancia), que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". 33. Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la suficiencia de la prueba de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado". ( S.T.S de 15 de febrero de 2012 ROJ1689/2012 ). En el mismo sentido la S.T.S de 23 de octubre de 2012 ROJ 6729/2012 .

En éste caso la Juez de instancia ha valorado las pruebas de forma conjunta, y ha resuelto conforme a la sana crítica, siendo sus fundamentos y conclusiones en general plenamente acertados, aunque discrepamos de determinadas decisiones por los motivos que pasamos a exponer:

En primer lugar nos referiremos a la pensión de alimentos que solicitó la progenitora, en favor de las hijas del matrimonio.

(..)" La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019 .

De otro lado,(..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .". La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo ).

Del matrimonio de los litigantes, celebrado en Marruecos el 21 de abril de 1994, nacieron dos hijas, Milagros el NUM001 de 1995 y Modesta el NUM002 de 2000. Ambas son por tanto mayores de edad y viven actualmente con la progenitora en la vivienda familiar.

La situación de una y otra es diferente. En el caso de Milagros, está próxima a cumplir los 29 años, y es técnico higienista, aunque prepara su acceso a la Universidad para mayores de 25 años. Anteriormente ha tenido independencia económica, incluso ha convivido con su pareja, siendo al inicio de este procedimiento cuando ha vuelto al hogar familiar. No consta que esté trabajando actualmente, pero tiene cualificación profesional suficiente para acceder al mercado laboral. De hecho, si quiere ampliar su formación, lo hace de forma voluntaria. De otro lado, ha constituido otra unidad familiar, aunque después ha vuelto a la casa familiar con la progenitora. Por tanto, carece de sentido que solicite y se le conceda una pensión de alimentos a cargo del progenitor, que ya está jubilado al día de hoy, en atención a las circunstancias personales de la hija. Todo ello, sin perjuicio de que si lo precisara, pudiera interesar el pago de alimentos, conforme al artº 142 del CC de ambos progenitores.

Distinto es el caso de la hija Modesta. Ésta no tiene independencia económica, vive también con la madre y está realizando un módulo de imagen y diagnóstico, necesario para conseguir una formación para acceder al mercado laboral. No consta que haya trabajado en ningún momento. Es por ello que debe establecerse una pensión de alimentos para ella durante el plazo de cinco años establecido en la sentencia, porque consideramos que se trata de un periodo razonable para concluir la formación y encontrar trabajo.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión, contamos con una extensa prueba, documental y declaraciones de parte en la vista oral y testifical, aparte los hechos nuevos que se han puesto de manifiesto con posterioridad a la sentencia de instancia, y sobre los que se han pronunciado ambos litigantes.

El demandado ha alegado que se encuentra en una situación precaria, y que ha necesitado la ayuda de familiares y amigos, y de la Asociación Cultural "La Mezquita de la Vega", que certificó que desde septiembre de 2020 permanece habitualmente en sus instalaciones dónde le auxilian en su mantenimiento e higiene personal. Cobra así crédito la afirmación, según la cual vive en una furgoneta desde que tuvo que abandonar el hogar familiar, para cumplir la prohibición de aproximación a su mujer e hija Modesta, acordada en la sentencia del Juzgado de Violencia de la Mujer nº 1 de 23 de septiembre de 2020, en la que se condenó al Sr Claudio por un delito de amenazas.

A parte de ello, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2022, se ha acordado la jubilación,denegando el complemento por hijas solicitado,y percibiendo desde ese momento una pensión por un importe mensual líquido de 812,21€ .

De otro lado, y conforme al Decreto-ley 10/2021 de 1 de junio, destinado a la satisfacción de la deuda y pagos a proveedores y otros acreedores, financieros y no financieros pendientes de pago, así como a la compensación de costes fijos incurridos o a la compensación de pérdidas contables, desde el 1 de marzo de 2020 al 30 de septiembre de 2021, se le ha concedido al demandado una subvención por importe de 3.000,00€, por la Consejería de Empleo Formación y Trabajo de la Junta de Andalucía. También consta que el recurrente causó baja en el Régimen especial de Autónomos el 31 de mayo de 2021, y que en el ejercicio fiscal de 2020 tuvo unos ingresos netos de 7.941,43€ .

Los periodos a que se refiere la situación económica del demandado han coincidido con la pandemia del COVID-19, a parte de la baja laboral que tuvo por enfermedad desde el 20 de marzo de 2020, por una duración estimativa de 30 días. No obstante ello, hasta esa fecha sus ingresos fueron muy superiores, como se demuestra en sus declaraciones del Juicio Oral, llegando a decir que trabajaba como feriante, y que en Valencia había ganado 12.000€. Además sufragó el importe de las obras de rehabilitación de la vivienda familiar, por un importe aproximado a los 180.000€, sin que la vivienda tenga hipoteca u otro gravamen. Así mismo, aunque no de forma regular, el demandado ha sufragado algunos gastos de las hijas, aunque admitió que llevaba dos años sin pagarles nada, pero en febrero de 2022 hizo un ingreso de 3.000€ para los alimentos de las hijas. No consta que haya liquidado su negocio, por tanto, como dijo la hija Modesta en la Vista oral, sabía que iba a continuar trabajando.

La progenitora, en cambio trabaja en un Centro de Menores, y tiene una nómina que en noviembre de 2019 era de 1.614,16€ como máximo, percibiendo en esa anualidad un mínimo de 1.471,18€. Por todo lo expuesto, consideramos que la pensión de alimentos para la hija Modesta, que aún continúa en fase de formación y pretende estudiar Medicina, ha de mantenerse en 350€, desde la fecha que establece la sentencia de instancia, y por un periodo de cinco años.

En cuanto a la fecha de inicio del pago de la pensión , ha de estarse a la doctrina del T.S

(..)" Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha tenido que manifestarse sobre la problemática que deriva de la obligación de alimentos en los procesos matrimoniales con respecto al momento de su devengo, las consecuencias de la modificación de su importe en sucesivas resoluciones judiciales revisoras, así como por lo que respecta a las consecuencias jurídicas derivadas de su satisfacción a los efectos de evitar la duplicación de pago, y el carácter consumible de los alimentos que impide la devolución de los percibidos, creando de esta forma el correspondiente cuerpo de doctrina, que podemos sintetizar de la forma siguiente: (i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado. En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala: "Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )". En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...". Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas". En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero. (ii ) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia. En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre )". ( S.T.S de 23 de mayo de 2022 ROJ 2076/2022 ).

Por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta consideramos acertado el criterio de la juzgadora de instancia, en el sentido de que los alimentos se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda, desestimando el motivo del recurso.

CUARTO.- Discrepaba también el recurrente sobre la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, que la sentencia atribuyó a la esposa e hijas durante cinco años.

El artº 96.3 del CC es el precepto aplicable en este caso, y resuelve la cuestión a favor del cónyuge que ostente un interés más necesitado de protección. Lo que implica el examen de las circunstancias concurrentes en cada supuesto.

(..)" Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )". ( S.T.S 27 de septiembre de 2017 ROJ 3439/2017 ).

En el anterior fundamento de derecho hemos examinado la situación económica de cada uno de los cónyuges, dando por reproducidos los argumentos expuestos.

De otro lado, el T.S en la sentencia de 5 de septiembre de 2011. ROJ 6237/2011, establece:

(..)"Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

La vivienda familiar, situada en la CALLE000 nº NUM000 de Huetor Santillán, figura en el Registro de la Propiedad a nombre de ambos cónyuges, aunque se rigieron por el régimen de separación de bienes, la adquirieron por compra el 7 de octubre de 1996 y anteriormente era propiedad del demandado y su anterior cónyuge, Florencia, por mitad y proindiviso.

A la vista de ello, y de que no se aprecia cual sea el interés más necesitado de protección, no se atribuirá a la esposa e hijas mayores, ni tampoco al recurrente el uso de la vivienda familiar, sino que se concede a la actora el plazo de un año para que abandone la referida vivienda, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Esta decisión es extensible al ajuar familiar, respecto al que no resulta acreditado su valor, ni la naturaleza privativa. Sin perjuicio de que el recurrente pueda retirar sus enseres de uso personal y profesional, si no lo hubiera hecho con anterioridad, conforme al artº 1346.7 y 8 del CC.

Se estima en parte el motivo del recurso, y se revoca en el mismo sentido la sentencia de instancia.

QUINTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Así mismo y conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.1.8, se devolverá al apelante la totalidad del depósito constituido.

Vistos los preceptos transcritos