Sentencia Civil 314/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 276/2021 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.-Motivos del recurso.

La parte demandada en el proceso ordinario 1704/2018 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara presenta recurso de apelación contra la Sentencia nº 302/2021, de 18 de marzo, que estima parcialmente la demanda en los términos recogidos en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

La apelante únicamente impugna los pronunciamientos de la Sentencia que declaran la nulidad de la cláusula de anatocismo y la comisión de apertura, así como el pronunciamiento en materia de costas.

SEGUNDO.- Cláusula de anatocismo.

La recurrente sostiene la validez de dicha cláusula con fundamento en su cobertura legal ( arts. 1109 CC y 317 CCom) y en el reconocimiento de su validez por la jurisprudencia. También pone de manifiesto que no incurre en la prohibición establecida en el art. 114 LH al no prever la capitalización de los intereses moratorios. Finalmente, manifiesta que dicha cláusula supera el control de transparencia, al que únicamente resulta sujeta al formar parte de un elemento esencial del contrato, pues su redacción es clara y comprensible y se ha facilitado a la parte prestataria la información necesaria para que tuviera conocimiento de los efectos y consecuencias de su aplicación.

Ciertamente, tal y como alega la apelante, es reconocida la validez del pacto de anatocismo, así lo recoge el art. 317 CCom y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC) ( STS de 12 de enero de 2015).

Ahora bien, tal y como acertadamente razona la Sentencia apelada, una cosa es el anatocismo legal, que recoge el art. 1109 CC y otra el pacto de anatocismo, ya que los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta, lo que supone una excepción a la regla general que recoge el art. 317 CCom, que comienza por el principio jurídico: "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses", lo que reitera el art. 319 CCom cuando dice que, "Interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos".

De ello se concluye el carácter excepcional del anatocismo, lo que exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. De hecho, la reforma del art. 114 LH llevada a cabo por la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de la capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual, circunstancia que, efectivamente, no concurre en el presente supuesto.

El hecho de que la capitalización de los intereses ordinarios forme parte del precio, -elemento esencial del contrato- no está exento de los controles de transparencia o comprensibilidad real a los que se refieren la STS de 9 de mayo de 2013 y las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (c-26/13) y de 26 de febrero de 2015 (c- 143/13), de tal manera que el consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone dicho pacto.

Si sometemos la cláusula cuya nulidad se interesa al control de transparencia al que ha de someterse para constatar su validez, la Sala concluye que, de su lectura única y exclusiva resulta complicado entender el alcance real del precio del préstamo, no pudiendo concretarse qué se debe y su proyección a futuro.

Del tenor literal de la cláusula se desprende que como existen periodos de carencia, el principal y los intereses no pagados, se pagarán más adelante. Pero -además- esos intereses de pago retardado, por la carencia concedida, se convertirán en capital y, por tanto, también producirán -a su vez- intereses.

Por otra parte, tal y como ya decíamos en nuestra Sentencia nº 69/2022, de 7 de febrero, con referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 se septiembre de 2018, la decisión no consiste exclusivamente en determinar la validez del pacto de anatocismo como una cláusula aislada, sino como componente del método de amortización del préstamo concedido por la apelante a la parte prestataria, de tal manera que habrá que valorar si esa forma de amortizar el préstamo, su descripción o definición ha permitido al consumidor comprender su relevancia contractual, la carga económica y jurídica que representa, llegando a captar sin dificultad que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, esto es, el precio que ha de pagar por el préstamo ( SSTS de 23 de diciembre de 2015 y de 9 de mayo de 2013 y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017 -Banco Primus-), a cuyo fin, habrá que tener en cuenta, con importancia fundamental, que el consumidor haya podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ( STJUE 21 de marzo de 2013, C-92/11 y STS 171/17, de 9 de marzo), un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación.

En este sentido, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 181/2017, "Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. "[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error de vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo )."

Por su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade: "Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:20013:180, apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta es particular."

Y concluye: "Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó."

La prueba practicada en este caso, tal y como concluye la Juez a quo, no permite, en absoluto, deducir que la parte prestataria tuviera un conocimiento, una comprensión real, cabal y suficiente de la carga económica que asumía.

En este caso la cláusula segunda del préstamo recoge diversas fracciones temporales, siendo en las dos primeras en las que se aplica la capitalización de intereses, lo que, en principio, no supondría problema, si bien en la primera fracción, correspondiente a las tres primeras cuotas, no se abona cantidad alguna, ya que se prevé que la cuota es 0, si bien se devengan intereses que, al no ser abonados, se acumulan al capital pendiente, por mor del pacto de anatocismo, devengando nuevos intereses ordinarios, de tal manera que el importe total del préstamo se ve incrementado con los intereses no abonados durante las tres primeras cuotas, que, a su vez, generan nuevos intereses.

En la segunda fracción temporal, según el anexo I adjunto a la Escritura de préstamo (doc. nº 2 de la demanda-AD 4), la cuota a abonar asciende a 1.198,54 euros, que apenas cubre lo adeudado en concepto de intereses, siendo que únicamente se amortizan unos 25 euros de capital, según se desprende de las liquidaciones aportadas por la parte actora entre marzo y noviembre de 2006, período que se corresponde con esta fracción (doc. nº 3 de la demanda-AD 5). Esta capitalización, a pesar de no incluirse en las fracciones subsiguientes trasciende a ellas, así en el mes de diciembre de 2006, cuando se inicia la tercera fracción, se observa que, a pesar de incrementarse la cuota en unos 400 euros, únicamente cubre intereses, sin amortizarse capital, lo mismo consta en la liquidación del mes de enero de 2007. Asimismo, la propia ejecutante aporta una liquidación avanzada ya la vida del préstamo, correspondiente a abril de 2016 (doc. nº 10 de la contestación a la demanda-AD 20), en la que se observa que el capital pendiente tras la liquidación es más de 1.000 euros superior al pendiente antes de la liquidación correspondiente a dicha mensualidad.

En definitiva, se establece un sistema de pago de intereses que no se cubren durante los tres primeros meses y que se acumulan al capital, y que en la segunda fracción se encuentran cubiertos por la cuota, si bien el capital que se amortiza es insignificante en relación con la cuota.

Este sistema de acumulación de intereses al capital se pacta sin que a lo largo de la Escritura o a través de documentación precontractual se dé explicación alguna y sin ejemplo alguno que permita apreciar el alcance económico del mismo en los términos que resultan de la aplicación del pacto de anatocismo. Es cierto que se aporta lo que se denomina "simulación informativa" (doc. nº 7 de la contestación a la demanda-AD 26) pero no se corresponde con el comportamiento del préstamo reflejado en las liquidaciones que han sido aportadas y no refleja explicaciones adicionales de las que pueda concluirse que la parte prestataria era conscientemente conocedora de las consecuencias económicas del préstamo. Tampoco la oferta vinculante (doc. nº 4 de la contestación a la demanda-AD 23) ofrece mayores explicaciones, teniendo en cuenta además que no se incluye el pacto de anatocismo en los apartados a) y b) del apartado denominado Amortización, que se correspondería con la cláusula segunda de la Escritura, haciéndose una breve mención a la capitalización de intereses ordinarios devengados en un período de liquidación y que no hubieran sido satisfechos en el último párrafo del apartado denominado Los intereses del préstamo, sin referencia a fracción alguna.

De lo expuesto, se colige que el consumidor no puede hacerse una idea real de lo que implica o del alcance económico de este pacto de anatocismo y adolece de falta de transparencia, tanto en su dimensión formal, dada la falta de claridad en la redacción de la cláusula, como en su dimensión material, ante la falta de información y su carácter equívoco, que impedían comprender a la parte prestataria el verdadero alcance del sistema de amortización del préstamo.

En consecuencia, la cláusula es nula y se ha de confirmar la Sentencia en este pronunciamiento.

TERCERO.- Cláusula que establece una comisión de apertura.

La Sentencia de instancia declara la nulidad de la comisión de apertura recogida en la cláusula Cuarta,A),a), por aplicación de los criterios establecidos en la STJUE de 16 de julio de 2020, declarando que dicha cláusula aun, cuando forma parte del precio del contrato, no constituye un elemento esencial del préstamo, que no se acreditan los servicios o actuaciones que justifican su devengo y, aun cuando se considerara un elemento esencial del contrato, no se aporta información precontractual suficiente.

La apelante alega la validez de la cláusula, sosteniendo la compatibilidad de dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019, alegando que queda excluida del control de abusividad por formar parte del precio; que es transparente por el conocimiento general que el público tiene de su existencia, por la publicidad que de dichas comisiones realizan las entidades bancarias, porque se informa de su aplicación e importe al prestatario en la fase precontractual y porque se abona al inicio del préstamo, lo que determina una mayor atención por parte del consumidor en ella; asimismo, se alega que no puede exigirse a la entidad bancaria que acredite todas las actuaciones de las que responde la comisión de apertura, ya que dichas actuaciones se recogen en la normativa bancaria; además, es clara y sencilla su redacción, por tanto, de fácil comprensión para un consumidor medio y que en este caso concreto se aporta la información precontractual que se entregó a la parte prestataria en la que consta la aplicación de la comisión, su importe y el momento de su abono.

Apuntados los motivos del recurso, procede dar cuenta de la más reciente jurisprudencia comunitaria y de su aplicación por parte del Tribunal Supremo, por lo que vamos a referirnos a la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 29 de mayo de 2023, que a su vez recoge la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) y resume la doctrina jurisprudencial comunitaria y del propio Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo recoge un análisis de la referida comisión a la luz de la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las normas de transparencia bancaria, en las que la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias y resume la jurisprudencia comunitaria y del propio Tribunal Supremo hasta el momento de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023.

Así, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito».

En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

Tal y como invoca el apelante, el Tribunal Supremo se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la Sentencia del Pleno 44/2019, de 23 de enero. En esa Sentencia se tomaba en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideraba que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituía, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaraba, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que la entidad bancaria pone a sus servicios.

Dicha Sentencia, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada Sentencia de Pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE). Pero en ningún extremo de la Sentencia se afirmaba que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada Sentencia es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que la Juzgadora de instancia fundamenta su pronunciamiento desestimatorio, en cuya parte dispositiva declaró:

«2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

Al hilo de lo anterior, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Este criterio fue reiterado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska S), al precisar en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)».

El Fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) establece:

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."

El contenido de esta Sentencia es analizado por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de mayo de 2023 de la siguiente manera:

" 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Tras la exposición de esta doctrina, el Tribunal Supremo concluye que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada", por lo que procede comprobar si la Sentencia recurrida aplica los criterios establecidos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, tiene en cuenta: "Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula."

Estos requisitos, relativos a la información, se cumplen en el presente caso. Así, en la Escritura consta dicha comisión en la cláusula Cuarta,A),a), así como en la oferta vinculante (doc. nº 4 de la contestación a la demanda-AD 23). Igualmente, en la misma cláusula consta que el devengo, liquidación y pago se realiza en el mismo acto de otorgamiento, sirviendo la propia Escritura como carta de pago, de lo que se colige que los prestatarios fueron informados previamente de la existencia, importe y forma de pago de dicha comisión, al tener que abonarla en ese momento de una sola vez y, por tanto, tener previsto el pago de dicho importe con antelación al otorgamiento de la Escritura, que, en el presente caso, ascendía nada menos que a 7.640 euros.

En cuanto al concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito), tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la Escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, también se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE, al hacer referencia expresa que en el coste total del préstamo incluye las comisiones, por tanto, también la de apertura.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la Escritura no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por reembolso anticipado, por subrogación, de modificación de condiciones o garantías, por reclamación de posiciones deudoras, por certificación de saldo, por escritura de cancelación y por subrogación acreedora.

Finalmente, respecto de la proporcionalidad del importe, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, fija un criterio porcentual sobre el principal del préstamo: Las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, que oscila entre 0,25% y 1,50%.

En el presente caso, se establece una comisión de apertura de 7.640 euros para un capital de 382.000 euros, lo que representa el 2%, que claramente sobrepasa los parámetros fijados, por lo que ha de concluirse que es desproporcionada, lo que determina su nulidad, a pesar de cumplir con el resto de las exigencias establecidas por la jurisprudencia analizada.

CUARTO.- Pronunciamiento relativo a las costas.

En relación con las costas de primera instancia, deriva la discrepancia de la apelante en la eventual estimación de su recurso, por lo que, habiéndose desestimado íntegramente la pretensión formulada en esta alzada, carece de objeto el análisis de tal cuestión, confirmando la Sala, igualmente, la imposición de costas a la entidad bancaria, si bien se ha advertido una discordancia entre el pronunciamiento al respecto que contiene el Fallo, en cuanto "declara las costas de oficio", y el Fundamento correlativo, el Octavo, en el que consta efectivamente la condena en costas a la demandada, sin que se haya corregido dicho error mediante Auto posterior, por lo que procede suplir dicha omisión en esta instancia, y corregir el error observado en el Fallo en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer las costas a la recurrente, al haber sido desestimado en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,