Sentencia Civil 675/2022 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 177/2022 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.- No resulta debatido que, en virtud de contrato privado de fecha 3 de julio de 2003, y Anexo al mismo de fecha 2 de octubre de 2008 (documentos ambos elevados a públicos mediante escritura otorgada con fecha 15 de enero de 2009), la parte actora-recurrente constituyó derecho real de superficie sobre terrenos de su propiedad a favor de entidad de que trae causa la demandada, en orden a que ésta instalara parque eólico a cambio de contraprestación económica, conviniéndose vigencia de treinta y cinco años contados desde la obtención de la autorización administrativa del parque eólico, prorrogables por mutuo consenso durante otros veinticinco años más.

Esa contraprestación económica quedó definitivamente configurada en el citado Anexo de 2008, debiendo abonar la superficiaria la mayor de las cantidades que se van a referir a continuación, dentro de los 45 días primeros de cada año, siendo el primero de los pagos a realizar al año siguiente de la puesta en marcha del parque eólico, lo que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2009 (vid Apéndice F.1 del informe pericial emitido por "Nera Economic Consulting" a instancias de la parte demandada):

a.- "El 2,1 % (DOS CON UNO POR CIENTO) de la energía facturada por los aerogeneradores ubicados en terrenos de la Propiedad, por la Sociedad Explotadora del Parque a la Compañía Eléctrica, con un mínimo de 11 MW equivalentes a 5,5 aerogeneradores. Dicha cantidad se verá incrementada con el IVA al tipo que corresponda en cada momento" (sic).

b.- 2.500 euros, más IVA, por MW instalado en los terrenos de la Propiedad, garantizándose mínimo de 5,5 aerogeneradores, correspondientes a una potencia de 11 MW, no pudiéndose instalar menos de 11 MW, incrementándose dicho importe dinerario año tras año con el mismo incremento que experimente la tarifa eléctrica que de forma oficial es publicada por el Ministerio de Industria o índice que le sustituya.

Según la parte actora, desde la puesta en funcionamiento del parque eólico en 2009 la superficiaria abonó cada año el citado precio mínimo más el exceso que, con relación al mismo, suponía la aplicación del antes mencionado porcentaje (2,1%) de la energía facturada; en definitiva, todas las anualidades habría venido abonando este porcentaje al implicar su aplicación cantidad superior al precio mínimo pactado. Y así se tiene por demostrado en la Sentencia recurrida, añadiéndose en la misma lo siguiente: desde 2009 ese porcentaje se aplicó por la demandada al resultado de sumar los ingresos que percibía por la venta de la energía y el montante que recibía en concepto de primas o subvenciones; en tal sentido en dicha Sentencia (cuya valoración probatoria defiende la demandada en su escrito de oposición al recurso) se declara que " desde que Iberanda comenzó a calcular el pago del canon variable pactado en el contrato, sumaba la factura por venta de energía y la factura que emitía la Comisión Nacional de Energía para pagarle primas o subvenciones, y al resultado le aplicaba el porcentaje pactado en el contrato, esto es, 2,1%" (sic. página 7).

No obstante, en 2018 (liquidación correspondiente a la anualidad de 2017, a la que viene referido el principal líquido reclamado) la superficiaria sólo abonó el antes mencionado precio mínimo, al considerar que era superior al resultado de aplicar el indicado porcentaje sobre la energía facturada. Sin embargo la parte actora-recurrente considera que por tal anualidad ha de abonarle adicionales 20.530,06 euros (IVA incluido), que reclamaba a través de su demanda, desestimada por la Sentencia recurrida: el fundamento de tal reclamación es que se considera que la cantidad sobre la que se ha de aplicar dicho porcentaje es la que resulta de sumar los ingresos por la venta de energía y los ingresos percibidos por la denominada "retribución a la inversión" regulada en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, al igual que con anterioridad se aplicaba tal porcentaje -como se ha expuesto- a la suma de los ingresos por venta de energía y los derivados de la prima que la superficiaria recibía.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, y dado el debate planteado, parece oportuno efectuar previa exposición de los hitos más trascendentes, en el marco de la evolución experimentada por la normativa reguladora del sector eléctrico, con vista singularmente a los incentivos que sucesivamente se han contemplado para las energías renovables:

a.- Señalar al efecto en primer lugar la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (vigente cuando se perfeccionó el contrato objeto de litis): la actividad objeto de éste resultaba incardinable en el régimen especial de producción eléctrica (arts. 27 y siguientes de ese Texto legal), al realizarse desde instalación cuya potencia instalada no superaba los 50 MW, y utilizarse como energía primaria una energía renovable no consumible (eólica).

En su art. 30 ya contemplaba la percepción por las empresas productoras de una prima, para cuya determinación habría de tenerse en cuenta "el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales" (sic); se trataba pues de primar la producción/generación eléctrica.

b.- Con posterioridad se promulgó el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre que, desarrollando esa previsión legal, reguló la prima a abonar a las empresas productoras en régimen especial. La finalidad de este incentivo era, como se plasma en el Preámbulo de esa norma, la creación de un marco que favoreciera la consecución de objetivos tales como la mejora de la eficiencia energética y la protección del medio ambiente, así como que la aportación de las energías renovables a la demanda energética española alcanzara el 12% en la anualidad de 2010.

La instalación a que este litigio se contrae resultaba incardinable en el apartado b.2 del art. 2 (al utilizar únicamente la energía eólica como energía primaria), estableciéndose para tal modalidad de instalaciones prima de 5,26 pesetas/kWh (art. 28 nº 1).

Debe destacarse, en lo que a esta litis interesa, que el art. 26 del referido Real Decreto se destinaba -conforme a la dicción de su epígrafe- a regular el "precio por la energía eléctrica entregada" y, conforme a lo que se establecía en el mismo, ese precio comprendía el precio de mercado más la prima, más/menos el complemento por energía reactiva. Resulta pues evidente que, conforme a este precepto, la prima formaba parte del precio final que la empresa productora de energía eléctrica había de percibir.

c.- El Real Decreto referido fue derogado por el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo, en cuyo Preámbulo se insiste en que los poderes públicos deben fomentar las fuentes limpias de producción de energía eléctrica, confirmando que por ello la Ley de 1997 contempla y diferencia un conjunto de instalaciones de producción de energía eléctrica que se integran en el denominado régimen especial (que disfrutan de cierta singularidad jurídica y económica frente a las instalaciones de producción que se incluyen el régimen ordinario), ratificándose finalmente que la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial se caracteriza por la posibilidad de que su régimen retributivo se complemente mediante la percepción de una prima, para cuya determinación pueden tenerse en cuenta factores tales como el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medioambiente, el ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, así como los costes de inversión en que se haya incurrido. En ese mismo Preámbulo se avanzaba mecanismo de retribución que se concretaba en el art. 22 de la norma conforme al cual los productores tenían dos opciones:

- Vender la electricidad de acuerdo a tarifa regulada.

- Venderla libremente en el mercado. No obstante, en este caso, el precio de venta sería "el precio que resulte en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado por un incentivo y, en su caso, por una prima, ambos expresados en céntimos de euro por kilowatio-hora" (sic).

Es decir, esta norma mantiene la caracterización de la prima como elemento integrante del precio de venta de la energía (complemento del mismo) por parte de la empresa productora. De hecho, conforme a lo establecido en el art. 24 nº 3 de la norma objeto de análisis, esa prima había de ser facturada a la empresa distribuidora (que por ende había de abonarla a la empresa productora), sin perjuicio de tener aquella derecho a que posteriormente se le reintegrara ese abono por parte de la Comisión Nacional de la Energía (art. 27 nº 2 y 3) lo que, en cierta forma, permite referirse a la prima como medio de subvención o ayuda administrativa indirecta. De hecho, en el informe emitido a instancias de la demandada (página siete del mismo) se califican como subvenciones tanto la prima referida como la retribución a la inversión a que se aludirá posteriormente.

d.- El anterior Real Decreto fue derogado por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que precisamente es la norma que regía y estaba vigente (en desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre) cuando las partes litigantes suscribieron el antes referido Anexo de fecha 2 de octubre de 2008 (así como cuando se puso en marcha la planta eólica en 2009), en el que definitivamente convinieron la contraprestación dineraria que la parte actora-recurrente había de percibir de la superficiaria-demandada.

En esta norma (concretamente en su art. 24) se mantuvieron las dos opciones que tenían las productoras para vender la energía:

- Ceder la electricidad al sistema a través de la red de transporte o distribución, percibiendo por ella una tarifa regulada.

- Vender la electricidad en el mercado de producción de energía eléctrica; en este caso el precio de venta de la electricidad sería el precio que resultara en el mercado organizado o el precio libremente negociado por el titular o el representante de la instalación, complementado, en su caso, por una prima en céntimos de euro por kilovatio-hora.

Se mantiene pues la caracterización de la prima como complemento del precio, así como de subvención a la producción.

e.- Finalmente hacer mención al Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, Ley 24/2013, de 26 de diciembre (que deroga la Ley 54/1997, de 27 de noviembre), y Real Decreto 413/2014, de 6 de junio: estas normas ponen fin al abono de primas, estableciendo régimen retributivo conforme a los siguientes términos:

- Un término retributivo por unidad de potencia instalada, denominado retribución a la inversión. Conforme al art. 16 de la última norma citada, "el valor de la retribución a la inversión de la instalación tipo por unidad de potencia se calculará, en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, de forma que permita compensar los costes de inversión que aún no hayan sido recuperados según la formulación del valor neto del activo y que no podrán ser recuperados mediante los ingresos de explotación previstos para el periodo que le queda a la instalación hasta alcanzar la vida útil regulatoria. Los ingresos de explotación incluirán los ingresos procedentes de la venta de la energía en el mercado diario e intradiario y, en su caso, los ingresos derivados de la retribución a la operación y los ingresos previstos en el artículo 24" (sic), viniendo referidos estos últimos a las ayudas públicas y otros ingresos derivados de la explotación.

Este término retributivo supone radical ruptura con el anterior sistema de primas en cuanto, a diferencia de éstas (mediante las que se subvencionaba la producción eléctrica), toma como referencia para su cálculo la inversión efectuada, como su propia denominación indica. Se trata pues de subvención claramente ajena al precio de venta de la energía producida y vendida.

- Un término retributivo a la operación, que se denominará retribución a la operación. Éste tiene por fin cubrir la diferencia entre costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de la instalación, de forma que ésta no tenga pérdidas de operación durante el proceso de generación de electricidad, no percibiéndose por tanto esta retribución cuando los ingresos por venta de electricidad sean superiores a los costes de explotación.

TERCERO.- Debe a continuación analizarse, en orden a decidir sobre el debate planteado en estas actuaciones, si cabe identificar la prima que percibía la demandada con anterioridad a 2013 con la retribución a la inversión que surge y pasó a percibir tras la reforma normativa sobre el particular iniciada en esa anualidad (Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y Real Decreto 413/2014, de 6 de junio).

Resulta indudable, a la vista de la exposición precedentemente efectuada, que en ambos casos nos hallamos ante subvenciones tendentes a fomentar el mercado de energías renovables, en este caso eólica. Pero existe entre ambas sustancial diferencia:

a.- La prima se determinaba en función de la producción de energía; de ahí que normativamente llegara a configurarse como parte del precio de venta de aquella: de forma taxativa en el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, considerándosela complemento del mismo en los posteriores Reales Decretos 436/2004, de 12 de marzo, y 661/2007, de 25 de mayo.

b.- La retribución a la inversión es sin embargo subvención que se otorga y cuantifica en función de la inversión llevada a cabo, parámetro éste ajeno al volumen de producción, y por ende al precio de venta de la energía.

Precitada diferenciación fue corroborada por la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 15 de junio de 2016 (nº 1417), al declararse en la misma lo siguiente:

"Mientras que el anterior régimen retributivo los productores de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos integrados en el llamado "régimen especial" percibían una retribución ligada a la cantidad de energía producida, la retribución consistía en la percepción de la llamada "tarifa regulada" que se dividía en dos partes: por un lado el precio de mercado de la electricidad y por otro a denominada "prima equivalente" que consistía en la diferencia entre el precio del mercado y la cantidad reconocida como tarifa regulada para cada tipo de instalación. El nuevo régimen diseñado en el Real Decreto-ley y la Ley 24/2013 (EDL 2013/247405), al margen de las cantidades percibidas por la venta de energía valorada al precio de mercado, se establece una "retribución específica", pero ésta, a diferencia del anterior sistema, no se vincula a la energía producida sino a la unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo".

CUARTO.- En consecuencia, tras la desaparición del sistema primado y el surgimiento de esa nueva modalidad de subvención, denominada "retribución a la inversión", no era ni es factible tomarla en consideración para calcular el " 2,1 % (DOS CON UNO POR CIENTO) de la energía facturada", al no tener esa nueva modalidad de subvención relación alguna con ésta.

Pese a ello la parte recurrente considera que -en lo que al contrato objeto de litis atañe- dicha subvención sí resulta incardinable en el concepto "energía facturada", debiendo pues computarse a la hora de aplicar el referido porcentaje; al efecto se basa en que, durante las anualidades de 2014 a 2016 (ambas inclusive), cuando ya regía tal modalidad de subvención, la contraparte adicionó su importe al de facturación por la energía vendida en orden a aplicar el porcentaje de anterior cita. Sin embargo esta actuación de la empresa eléctrica (sobre cuya caracterización se razonará a continuación inmediata) en absoluto puede servir para desvirtuar o tergiversar lo que es contractualmente claro; y en este sentido la expresión contractual "energía facturada" es literosuficiente: conforme a su propio y literal significado pone de manifiesto que resulta ajena a la base de cálculo del canon cualquier partida distinta de la "energía facturada", esto es del precio "facturado" por la energía vendida, del que evidentemente no puede formar parte una subvención que retribuye la inversión y en absoluto la producción. Por tanto esa claridad resulta incompatible con cualquier pretensión interpretativa -como la de la parte recurrente-, y ello conforme al axioma "in claris non fit interpretatio" ( art. 1.281, párrafo primero, del Código Civil); así nuestro Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cuando los términos contractuales son claros -como es el caso-, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo; basta citar al efecto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2021 (nº 720), al declararse en la misma lo siguiente:

"el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo , e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa , se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa".

Redunda en ello que, frente asimismo a lo alegado por la parte recurrente, a la actuación de la contraparte anteriormente mencionada no cabe atribuirle calidad de acto propio: para que una determinada actuación pueda así entenderse ha de consistir en clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad, debiendo ser inequívoca y definitiva, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado; o sea, como se dice en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2021 (nº 63), ha de tratarse de "actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". Pero el hecho de haber incluido la demandada el importe de la retribución a la inversión, sumándolo al precio de la energía vendida, en orden a calcular el canon a abonar a la parte recurrente durante las anualidades de 2014 a 2016 en absoluto tiene ese significado inequívoco: al respecto no cabe obviar que, durante ese intervalo cronológico (como demuestra la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1417/2016 antes glosada), la nueva normativa estaba a expensas de decisión jurisdiccional sobre su conformidad a derecho, siendo pues lógico que, transitoriamente y durante el mismo, se mantuviera sistema de facturación como el anterior (lo que ya "per se" impide atribuir a esas liquidaciones el carácter inequívoco y definitivo preciso para caracterizar un acto propio); y en ello redunda la reserva al respecto que ya efectuó la demandada en la primera liquidación posterior a la vigencia del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio (en que se concretaban los parámetros para determinar el régimen retributivo introducido en 2013): " Le informamos que la tarifa oficial aplicable a la energía producida por los parques eólicos, tipo de referencia establecido para la actualización de la retribución pactada en el acuerdo suscrito con Ud., ha desaparecido en el nuevo Real Decreto-Ley 9/2013, de fecha 13 de julio de 2013, que deroga el RD 661/2007, de 25 de mayo. Dado que ha llegado el momento de liquidarle según contrato, y mientras se determina el tipo de actualización a considerar que lo sustituya, procederemos a facturarle el mismo importe del canon anterior" (documento nº 7 de la demanda, liquidación correspondiente a la anualidad 2014). Es decir, la empresa eléctrica ya advirtió desde un principio que esa forma de actuar era meramente transitoria, no pretendiéndose pues causar estado, siendo coherente con tal advertencia que, una vez que los Tribunales ratificaron la conformidad a derecho de la modificación regulatoria operada (lo que tuvo lugar en 2016), excluyera la retribución a la inversión a los fines de calcular el canon.

QUINTO.- Todo lo hasta ahora razonado implica confirmar la desestimación de la demanda decretada en la Sentencia recurrida, con consiguiente rechazo de los motivos de recurso articulados mediante las alegaciones tercera a sexta, ambas inclusive, del escrito interponiéndolo: de conformidad a la precedente argumentación no puede considerarse que en dicha Sentencia se haya incurrido en errónea valoración de lo actuado, no habiéndose infringido las normas sobre la interpretación de los contratos ni de la normativa reguladora del sistema retributivo de las energías renovables, como tampoco la doctrina de los actos propios.

Y a ello no empece que la demandada, pese a la modificación normativa que tuvo lugar a partir de 2013, haya podido incrementar su volumen de ingresos: el pago del canon superficiario no se hace depender de tales ingresos sino de la "energía facturada", concepto éste para cuyo cálculo sí cabía tomar en consideración también la prima (al ser subvención a la producción y configurarse normativamente como parte o complemento del precio de venta), pero no así la retribución a la inversión, al ser subvención que ninguna relación tiene con la energía producida y facturada sino con la inversión realizada.

No obstante sí debe entenderse que la antes referida actuación transitoria de la demandada, unida a la parquedad de la información ofrecida sobre la misma (limitada a esa advertencia al pie de una liquidación), pudo generar cierta confusión en la parte recurrente, propiciatoria de reclamación como la efectuada en el presente litigio, erigiendo en definitiva en dudoso aquello que contractualmente es claro. Se entiende ante ello procedente, con estimación de último motivo de recurso (por ende, parcial de éste), revocar la Sentencia recurrida en el exclusivo sentido de no efectuar imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en primera instancia.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso implica que tampoco proceda efectuar imposición de las costas procesales devengadas como consecuencia del mismo, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).