Sentencia Civil 756/2022 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 222/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Apela la demandante la sentencia que desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones de aquélla alegando,sustancialmente, que no ha existido mala fe ni temeridad por su parte al dirigir el procedimiento contra los Ignorados Ocupantes del inmueble objeto de "litis", ya que no fue parte en el procedimiento previo de ejecución hipotecaria, por lo que se encuentra protegida por el art. 34 LH como tercero de buena fe.

Alega también la inexistencia de fraude de ley, teniendo en cuenta que la demandada-apelada no ha acreditado ser acreedora a la aplicación de la normativa aplicable al deudor hipotecario, sin perjuicio de que el resultado del fraude de ley sería la aplicación en sede de ejecución de la normativa supuestamente defraudada.

Por último, entiende que concurren los requisitos para estimar la acción de desahucio por precario.

La apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Establecía el párrafo 3º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 que procedía el desahucio y podría dirigirse la demanda contra cualquier persona que disfrutara o tuviera en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupase.

En la actual y vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el desahucio por precario viene regulado en el art. 250,1, 2º, variando dicha regulación respecto a la que se establecía en la Ley anterior, de un lado, en que ya no se exige como requisito previo de procedibilidad el previo requerimiento de desalojo, de otro que ya no se trata de un juicio de carácter sumario, pues la Ley se remite al juicio verbal sin hacer referencia expresa a su sumariedad y, de otro, que la sentencia que se dicte en el mismo, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, y de lo que en la actualidad sucede con el juicio verbal de desahucio por falta de pago de las rentas, producirá efecto de cosa juzgada ( art. 447, 2, 3 y 4 Ley de Enjuiciamiento Civil).

No obstante, lo que es en sí el concepto de precario - como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en alguna ocasión (SS. 19 de mayo de 2021, Rec. 251/21; 29 de septiembre de 2021, Rec 541/21 y 13 de octubre de 2021, Rec. 542/21) - no ha sufrido variación sustancial aplicándose aquél, genéricamente, a todo uso o disfrute de una cosa ajena sin que medie renta o merced, sin título, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, comprensivo de la posesión concedida, tolerada o sin título, a la que, por falta de causa que legalmente lo impida, puede el dueño poner fin en cualquier momento y recabar la recuperación de la cosa, encontrando estas situaciones su campo más propicio y frecuente de manifestación en el ámbito de las relaciones familiares o de estrecha amistad, dentro de las cuales el afecto mueve a la liberalidad.

Igualmente, como tiene sentado el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de enero de 1.964, 30 de octubre de 1.986 y 23 de mayo de 1.989, el concepto de precarista no se refiere a la graciosa concesión a su ruego de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostenta el actor y, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la Jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando al concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también, todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, así como que, como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho llegándose a calificar jurídicamente, por la más Doctrina, como pone de manifiesto alguna Jurisprudencia ( SS. TS. 20-10-87, 23-5-89 y 31-12-92), como una variedad del préstamo de uso, es decir, como un comodato con duración al arbitrio del comodante ( arts. 1.740 y 1.750 C.c.).

Como requisitos sustanciales para el éxito de la acción de desahucio por precario se exigen: a) la posesión de facto o disfrute efectivo de la cosa por el demandado; b)la falta o insuficiencia del título del demandado, bien por no haberlo tenido, por haberse extinguido o por ser de peor derecho; y c) falta de renta o contraprestación.

Por tanto, como declaró el Tribunal Supremo en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, mencionada por la de 7 de julio de 2021, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)".

Así pues, no es acertado limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es ineficaz para enervar el cualificado que ostente el actor.

De este modo, se ha de concluir que para que exista la situación de precario no es requisito esencial que la posesión hubiera sido cedida inicialmente de forma gratuita por el dueño de la finca, pudiendo apreciarse tal situación en supuestos en que dicha posesión se adquirió en base a determinado título que, con el paso del tiempo y por las circunstancias legales que fuesen, perdió vigencia y suficiencia como para justiticar la posesión del bien por parte de quien,por dicho motivo, habría pasado a tener la condición de precarista.

TERCERO.- Sentado lo anterior cabe destacar que los demandados eran los anteriores titulares registrales de la vivienda objeto de desahucio y, a su vez, deudores hipotecarios ejecutados por la entidad Caixabank en el Juicio Ejecutivo Hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aracena, autos 397/2014.

En dicho procedimiento se dictó decreto de adjudicación en favor de la entidad Buildingcenter,S.A., inicial promotora de este Juicio de Precario, si bien,posteriormente, y después de presentada la demanda, por medio de escritura pública de 16 de noviembre de 2018, devino como propietaria la entidad Coral Homes, S.L.U., que se personó en dichos autos como sucesora de la citada transmitente, aunque antes de que fueran emplazados los demandados.

Estos últimos,previamente, en el mencionado Juicio Ejecutivo Hipotecario, habían presentado escrito, acompañado de determinada documentación, solicitando la suspensión del lanzamiento por encontrarse en siuación de especial vulnerabilidad conforme a la Ley 1/2013, escrito al que contestó la adjudicataria indicando, primero, que debía ser la parte ejecutada la que acreditase la concurrencia de circunstancias para ello y segundo, en otro escrito posterior, solicitando el archivo de dicho procedimiento al no existir "ninguna actuación pendiente de realizar".

Pues bien, teniendo en cuenta los precedentes hechos y la anterior doctrina expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución que se acaba de exponer, ha de concluirse que la parte demandada-apelada ocupa la vivienda objeto de autos en concepto de precarista por cuanto no ha acreditado en forma alguna que lo hiciera al amparo de algún título hábil y vigente dotado de la suficiente eficacia como para habilitarla para tal ocupación.

De hecho, lo relativo a la adjudicación de la finca que fue de su propiedad en el procedimiento ejecutivo a otra entidad y posterior transmisión a la actora, no es discutida, ciñéndose el debate a la existencia o no de inadecuación de procedimiento y fraude procesal; pero el caso es que, tras dicha adjudicación de la vivienda en el Juicio Ejecutivo Hipotecario en favor de la entidad de la que trae causa la demandante, la parte demandada dejó de ser propietaria del inmueble en cuestión, que pasó a ser, finalmente, de la titularidad dominical de la ahora apelada.

A este respecto debe tenerse en cuenta que la parte demandante no fue ni el acreedor ejecutante en el procedimiento hipotecario seguido contra los actores ni cualquier otra persona física o jurídica que hubiera resultado adjudicataria de la vivienda objeto de dicha ejecución, teniendo la condición de tercero, cuya buena fe debe presumirse.

Por tanto, siendo la demandante-apelante una entidad ajena al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos de los demandados, y proviniendo su título de una transmisión onerosa realizada al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2º LEC.

En estos términos vino a mostrarse la STS de Pleno de 10 de noviembre de 2022, concluyendo en la forma que se acaba de exponer, después de señalar que, no obstante, el juicio de precario sería inadecuado si quien instase la demanda hubiera sido el acreedor ejecutante o cualquier persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda y el demandado el anterior propietario de la misma y de cuya titularidad fue despojado a través de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

En tal caso, indicaba el Tribunal Supremo en su referida sentencia, que habría de acudirse al cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria para obtener el lanzamiento de los deudores ocupantes de la finca hipotecada, teniendo en cuenta que "el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria", así como que " Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 ."

No obstante, aclaraba, también, que el plazo de un año que establece el art. 675.2 LEC para instar el lanzamiento no resulta de aplicación al adjudicatario del bien frente al demandado deudor hipotecario y sí unicamente frente al mero "ocupante" del inmueble.

En cuanto a este este particular señaló: "Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".

Lo anteriormente referido no resulta contradicho por el hecho de que quien interpuso la demanda origen de los autos de que dimana este Rollo de apelación hubiera sido la adjudicataria de la finca en el procedimiento ejecutivo, toda vez que la misma fue adquirida posteriormente por la entidad actora, quien sucedió procealmente a la demandante antes, incluso,de que se llevara a efecto el emplazamiento de la demandada.

Ahora bien, si como ocurre en el caso que nos ocupa, conforme a las explicaciones ya dadas, resultase procedente el seguimiento de un Juicio de Precario, no sería factible estimar la demanda origen de tal juicio si el demandado acreditase que, previamente, en el proceso de ejecución hipotecaria se hubiera dictado un auto acordando la suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013; en tal sentido se muestra la referida sentencia que, a su vez, cita las del propio Tribunal de 7 de julio y 25 de octubre, ambas de 2021, poniendo de manifiesto la citada de 7 de julio: "el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta". Bajo este régimen, no procedía esa suspensión en caso de adjudicación de la vivienda a un tercero ajeno al acreedor (este régimen se modificó por el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, que amplió la paralización de los lanzamientos, para las ejecuciones que se produzcan a partir de su vigencia, a las adjudicaciones hechas "a cualquier otra persona física o jurídica" distinta del acreedor).

Ahora bien, según dicha sentencia, el referido auto no tendría efectos frente a un tercer adquirente de buena fe a quien, con carácter previo a la adquisición, no se le hubiera informado de la suspensión del lanzamiento o ésta no constara en el Registro de la Propiedad o, en última instancia, no constara en autos ningún dato que permitiera alcanzar la conclusión probatoria de la existencia de cualquier maquinación urdida por la vendedora con los compradores para burlar la suspensión del lanzamiento acodada en la ejecución hipotecaria.

Lo que ocurre es que en el supuesto de "litis" los demandados no han acreditado que se hubiera dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria un auto acordando la suspensión del lanzamiento, auto que, de todas formas, debería encontrarse vigente temporalmente, pues se hace necesario solicitar al juzgado la ampliación del plazo de suspensión ya concedido con anterioridad, acreditando que persisten las condiciones de vulnerabilidad exigidas para acceder a esa medida excepcional ( STS 7 de julio de 2021).

En cualquier caso, los citados demandados, tampoco han acreditado que concurrieran en ellos las condiciones o requisitos exigidos por la Ley para ser tenidos como vulnerables y, en base a tal circunstancia, acordar la suspensión del lanzamiento, posibilidad que se les reconoce en la mencionada STS de 10 de noviembre de 2021 y que esta Sala ya venía reconociendo, si bien defiriendo tal acreditación a la fase de ejecución de la sentencia de precario; precisamente por ello, esta Audiencia no estimaba la existencia se inadecuación de procedimiento o fraude de Ley cuando se seguía el juicio de precario para obtener la posesión de la finca adjudicada en procedimiento hipotecario,porque siempre cabía al ejecutado ocupante acreditar su situación de vulnerabilidad y obtener la suspensión de su lanzamiento.

Como se dice, los demandados no acreditan la concurrencia de dichas circunstancias suspensivas, por cuanto, si bien concurren los requisitos subjetivos que la Ley 1/2013 y RDL 6/2020 establece para ello - un grado de discapacidad del 55% y contar ambos ejecutados con más de 60 años (art.1.2d y 1.2h) - no ocurre lo mismo con los económicos ya que, si bien el conjunto de los percibidos por los integrantes de la unidad familiar pudiera no superar en cuatro veces el IPREM ( art. 1.3.a), aunque realmente no aporta al efecto los documentos recogidos en el art. 2 de la mencionada Ley, no consta que en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud,la unidad familiar hubiera sufrido una alteración significativa de sus circunstancias econçomicas,en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda (art. 1.3.b y 4.a), ni que la cuota hipotecaria resultase superior al 50 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar (art.1.3c) ni que el préstamo hipotecario que sirvió de título para la ejecución recaiga sobre la única vivienda en propiedad de los deudores (art. 1.3.d), sin que tampoco aporte la totalidad de la documentación señalada en el citado art. 2.

Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser estimado, debiendo estimar la demanda y acordar el desahucio de los demandados-apelados, condenándolos a dejar libre y expedita y a la disposición de la actora-apelante la finca objeto de autos, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Corteconcepción (Huelva), con apercibimiento de lanzamiento si no la desalojasen en término de Ley.

CUARTO.- Aún cuando la demanda ha resultado estimada en su integridad, no se hace especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia, siendo conscientes de que han existido sobre la cuestión debetida resoluciones contradictorias entre las distintas Audiencias Provinciales hasta el dictado de la STS de 10 de noviembre de 2022 ( art. 394 LEC).

Al estimarse el recurso, no se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instanca ( art. 398 LEC), con devoluión del depósito efectuado para recurrir.