Sentencia Civil 533/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 833/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- A). Se interpone recurso de apelación por la parte demandante contra la sentencia desestimatoria de la demanda con condena en costas, que basa en los siguientes alegatos: 1º. Infracción de normas y garantías procesales ex art. 459 de la LEC. Indefensión material para la parte actora. Indebida denegación de prueba documental y pericial solicitada en la audiencia previa, debidamente protestada por la parte. Vulneración de los arts. 265.3 y 338 de la LEC. La denegación se basó en una pretendida extemporaneidad y no encontrarse comprendida en los preceptos antes citados, cuando se propusieron para combatir las alegaciones de la parte demandada en su contestación a la demanda, en referencia a la concreción de la acción ejercitada y a que la compraventa no comprendía la vivienda, mancomún y parte del huerto, que no fueron excluidos de la venta y que se reivindican, como se trata de acreditar con la prueba que se denegó en la audiencia previa y que ahora se vuelve a proponer.

2º. Mantiene también el recurso la concurrencia de los requisitos de la acción reivindicatoria. Título legítimo de los actores. Error en la valoración de la prueba. Los actores adquirieron en escritura pública de 15/07/2005, las parcelas catastrales NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Almonaster la Real, que no se hallaban inscritas en el Registro de la Propiedad, accediendo al mismo por el cauce previsto en el art. 205 de la LH, pasando a ser las fincas registrales NUM003 y NUM004 del Registro de Aracena, que se adquirieron por los actores con cuanto principal y accesorio a las mismas correspondiera, libres de cargas y gravámenes, sin arrendatarios y ocupantes, por lo que el título de los apelantes es incuestionable. La entrega de la finca se produjo con el otorgamiento de la escritura como permite el art. 1462 del CC, sin que haya elemento alguno para suponer que no se transmitió todo lo que contenía la línea poligonal definitoria de las parcelas objeto de compraventa y los linderos de la misma, que no describen que las parcelas adquiridas tengan linde con mancomún, vivienda o huerto de la demandada, por lo tanto el efecto traslativo de la propiedad adquirida comprende todo lo que están dentro del perímetro de las parcelas ya referidas. Además el hijo de los vendedores -D. Fermín-, que actuó en la venta nada dijo al preparar la escritura que esos elementos no se comprendieran en la misma, ni se hiciera mención a esa circunstancia, con lo que la versión que dio en juicio, cuando declaró como testigo, puede contradecir lo que recogen de manera objetiva los documentos catastrales, registrales y notarial, con lo que resulta evidente que faltó a la verdad.

Asimismo, concurre el segundo de los requisitos para que prospere la acción ejercitada, que no es otro que la perfecta identificación del objeto reivindicado poseído por los demandados, en contra de lo que mantiene la sentencia con base en la prueba testifical, frente a la clarificadora prueba documental obrante en las actuaciones, con especial referencia a la escritura de compraventa de julio de 2005 y si bien es cierto que no se refiere la vivienda ni el huerto, también lo es que nada se dice de la vivienda ruinosa que está también en la parcela NUM001. Abundando en la perfecta identificación de lo transmitido, añade que resulta clarificadora la certificación descriptiva y gráfica del catastro incorporada al título traslativo, en la que se aprecia la construcción de la demandada, que es de titularidad del vendedor y por ello comprendida en la venta, sin que de la información documental remitida por el hijo de los vendedores a los compradores se infiera ninguna mención a limitaciones, servidumbres o gravámenes, mancomunes, o viviendas ocupadas por terceros, por lo que no se podía pensar que la compraventa no comprendiera todo lo que estaba dentro del perímetro de las parcelas adquiridas, resultando extraño que el hijo de los vendedores, que actuó en su nombre en la compraventa, no hiciera constar en el título, como se ha dicho, tales limitaciones ni las comunicara a los compradores, dado que las conocía. Además el perito de la demandante mantuvo en la vista que la vivienda se halla dentro del perímetro de la parcela NUM001. Asimismo el precio no denota que no se comprendiera la edificación, teniendo en cuenta, que no fue el reflejado en la escritura (20.000€), sino 85.000€, como ha resultado acreditado.

Por lo que respecta al tercero de los elementos de la acción, se alega que los demandados no tienen título justificativo de su posesión, sobre una parte de la parcela NUM001 transmitida a los actores, que parece que los testigos mantienen casi como inmemorial, dando soporte a la demandada por razón de parentesco. Además no existe usucapión de la demandada, como se desprende de los actos de dominio realizados por los vendedores y después por la parte actora sobre la parcela NUM001. La finca estaba catastrada a favor del sr. Fermín, realizó un expediente de forestación ante la Junta de Andalucía antes de la venta, luego la aportó a su sociedad ganancial, produciéndose posteriormente la venta, lo que provocó el cambio de titularidad en el Catastro, siendo la actora la que ha soportado el expediente de regularización catastral por la vivienda existente en la parcela NUM001 que le fue transmitida, en la que se hace constar que no existen terceros afectados. También ha sido requerida de pago por la Junta de Andalucía por gastos de incendio que afectó a las parcelas NUM000 y NUM001, habiendo procedido a su pago, como titular única de las mismas, actos de dominio realizados antes por el vendedor y más tarde por la compradora, que desde que visitó por primera vez la finca en 2006, se dirigió al Ayuntamiento de Almonaster para que le clarificaran la situación de la finca ante la ocupación que de parte de la misma había detectado y que le era desconocida, pues no se la comunicó el vendedor a través de su hijo. Nada manifestó la parte demandada a la vista de los edictos, cuando se dio trámite a la inmatriculación por la vía del art. 205 de la LH, sin que por tanto la demandada haya podido acreditar posesión en concepto de dueño para consumar una usucapión. Tampoco es clarificador el documento privado de 05/09/1967, por que puede referirse a esta u otra parte de La Mesonera, cuya coincidencia con la realidad de lo existente en la parcela NUM001, no puede admitirse más allá de una voluntariosa interpretación de sus términos

3º. Protección dispensada a los actores por el Registro de la Propiedad. Principio de exactitud registral. Y si bien es cierto que no concurre en los actores el carácter de tercero hipotecario, no lo es menos que el acceso al Registro tiene consecuencias en la posesión jurídica de los actores, por la presunción de veracidad y exactitud, por lo que debe reconocerse la posesión de los actores sobre las fincas inscritas en los términos que resultan del asiento.

B). La parte apelada, se opone al recurso alegando que: 1º. No hay infracción de normas y garantías procesales en la denegación de prueba documental y pericial, que ha sido conforme a Derecho. Además esta última no se propone en el recurso y tampoco se interesa la retroacción de las actuaciones al momento procesal en el que se pudo cometer la infracción que se denuncia.

2º. No hay error en la valoración de la prueba, pretendiendo la parte sustituir la valoración probatoria contenida en la sentencia, que realiza la juzgadora de forma objetiva, por la suya propia, subjetiva y parcial.

No se ha acreditado de contrario que concurran en el caso los requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada, conforme exige la jurisprudencia del TS. No se ha acreditado que la demandada haya construido una casa y detentado un huerto dentro de la parcela NUM001 que dice adquirida con estos elementos. La vivienda y tercera parte del huerto la ha heredado junto con sus hermanos ( Joaquín y José), de su padre fallecido en 2015, perteneciendo otra tercera parte del huerto a Leandro (vendedor de los actores) y la tercera parte restante pertenece a Dª Paula y a D. Matías, todas delimitadas.

En cuanto a la identidad de la cosa no existe plena identificación de la finca en los términos objeto de la reclamación, pues no basta con fijar con precisión y exactitud la situación, cabida y linderos de la finca, sino que además el predio identificado sobre el terreno es aquel al que se refieren los documentos y medios de prueba en los que el actor funda su derecho.

Los apelantes mantienen que adquirieron mediante escritura pública las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Almonaster y que la demandada ha construido sobre la parcela NUM001 una casa y un huerto, sin embargo el título de los actores no menciona la casa y el huerto, además de utilizar que su extensión es aproximada. Por otra parte la titularidad registral no es medio de adquirir derechos reales, dado que la función del Registro de la Propiedad no es otra que dar publicidad formal sobre la titularidad de tales derechos, ocurriendo en este caso que no hay concordancia entre lo inscrito y la realidad extraregistral, por tanto la inscripción de los actores en cuanto a su título, no les atribuye la propiedad de la casa y el huerto de la demandada. De la misma manera la jurisprudencia proclama que la titularidad catastral es insuficiente para demostrar el justo título dominical.

Por otra parte, debe mantenerse la valoración de la prueba pericial de la actora que contiene la sentencia, puesto que no sirve para la identificación de la cosa reivindicada, pues se ha limitado a medir las fincas compradas por los actores, recorriendo su perímetro. Sin embargo el perito de la demanda indicó de manera clara y rotunda que el mancomún donde se encuentra la vivienda y la huerta están en el límite norte de la parcela NUM001, sin estar dentro de su perímetro, manteniendo que sobre el terreno se observa como la propiedad de la casa y del huerto están delimitados (vallado y muro), no representando carga o afección sobre la parcela referida, con la existe una delimitación clara, lo que persiste al menos desde la ortofoto de 1956. La actora declaró que conocía la casa y el huerto pero que nadie se la enseñó, considerando no obstante ello, que estaban incluidos en la venta. Lo que fue negado rotundamente por D. Fermín hijo de los propietarios que intervino en la transmisión, manteniendo que nunca se vendió la casa y la zona del mancomún porque no correspondía a sus padres, situación que ha perdurado de manera pacífica en su familia, indicando a los compradores que la casa no era suya, lo que ratificaron todos los testigos intervinientes y el hecho de que ni el catastro, primero, ni el Registro después contemplen dicha realidad, hacen que no sea titularidad de los actores el trozo que se reivindica.

En cuanto al tercer requisito de la acción, posesión sin derecho a poseer, tampoco se acredita por los actores, al haber quedado acreditado que Dª Elisa y sus hermanos son los propietarios de la casa y parte del huerto, por herencia de su padre que a su vez lo recibió de su abuela, por lo que es incierto que haya construido la antes citada la casa y el huerto. La testigo Dª Yolanda, ya muy mayor, declaró que la casa era del tatarabuelo de la demandada, trasmitiéndose de padres a hijos hasta Elisa y sus hermanos, conociendo igualmente el huerto que en una parte es de los actores, otra de Elisa y la restante de dos primos de esta. Lo mismo dijo el Alcalde de la Zarza, al haber visto al padre de Elisa en la casa y el huerto desde siempre. La propia actora dijo haber visto en la casa en 2006 a un hombre mayor, el padre de Dª Elisa, diciéndole que estaba en su casa.

Determinante para mantener lo que razona la sentencia es el documento privado de 05/09/1967, en el que el abuelo de Dª Elisa cede a su padre la vivienda y parte de la huerta en cuestión. En definitiva, lo que la prueba ha puesto de manifiesto es que la casa y la huerta de la demandada, no forman parte de la venta de las fincas adquiridas por los actores.

SEGUNDO.- El primer alegato del recurso se refiere a motivos procesales con indefensión, por no haberse admitido en primera instancia prueba documental y pericial, que se propusieron en la audiencia previa para salir al paso de las alegaciones vertidas por la contraria en la contestación a la demanda, a propósito de la precisión de la acción ejercitada (reivindicatoria) y que no estaba comprendida en la venta de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Almonaster la Real, la vivienda y el mancomún y parte del huerto, prueba denegada, recurrida y protestada, considerando la parte recurrente vulnerados los arts. 265.3 y 338 de la LEC, lo que ha producido infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

En la audiencia previa se denegó la prueba documental y pericial propuestas, por considerar que se trataba de aportación y proposición extemporáneas, por las fechas de los documentos, que habían estado en todo momento a disposición de la parte, además de que no podían considerarse incardinadas en precepto primeramente invocado, teniendo en cuenta la contestación a la demanda y la relación evidente que tenían los documentos y pericial con el objeto debatido, por lo que entendió que debieron presentarse con la demanda, lo que se argumentó por la juzgadora de manera razonada y razonable, decisión que la Sala considera adecuada a la vista de las actuaciones.

En el recurso se volvió a proponer la documental presentada y denegada su admisión en la audiencia previa, no así la pericial que no se propone en la segunda instancia, sin embargo la documentación no se adjuntó con el escrito de apelación, siendo aportada en escrito posterior, por lo que se consideró extemporánea. No obstante, razonó la Sala que no se consideraba necesaria para resolver la acción reivindicatoria vistas las alegaciones de las partes y la abundante prueba practicada (personal, documental y pericial), decisión que se mantuvo al resolver el recurso de reposición que se presentó contra la inadmisión de la prueba propuestas en esta segunda instancia.

Por lo tanto, no podemos considerar que la referida denegación de prueba hay producido indefensión alguna a la parte recurrente, por cuanto se acaba de razonar.

TERCERO.- La parte actora ejercita en su demanda una acción reivindicatoria de parte de finca rústica que se corresponde con la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Almonaster la Real, que según refiere ocupa la demandada en la parte que recoge la demanda (vivienda y parte de huerto), considerando que, en contra de lo que razona la sentencia apelada, concurren los tres elementos de la acción, en cuanto al título, a la perfecta identificación del objeto reivindicado, que el mismo está en posesión de la parte contraria y que esta última no tiene título justificativo de su posesión respecto a lo que se reclama.

En cuanto a la acción reivindicatoria decir que encuentra su apoyo en el art. 348 del Código Civil cuando establece que el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla, lo que según la doctrina y jurisprudencia constante del TS, concede al propietario dos acciones, la meramente declarativa de dominio y la reivindicatoria.

Los requisitos que deben concurrir, según el mencionado Tribunal en todos los supuestos de las acciones otorgadas por el artículo 348 del Código Civil son: a) Justificación de un título dominical que no es preciso que consista en la presentación de un título escrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medios de prueba que la Ley admite ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1972 , 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades previstas en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviere amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria.

b) Identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, de modo que no pueda dudarse de su exactitud, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, dependiendo de ello el éxito de la acción reivindicatoria o de la declarativa, pues es necesaria la perfecta identificación de la cosa objeto de las mismas sin que se susciten dudas racionales sobre cuál sea ( Ss. del T.S. de 12 de abril de 1980, 6 de octubre de 1982, 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984); esta identificación exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos lo que, como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia ( Ss. del TS de 20 de marzo de 1982, 5 de marzo de 1991, 26 de noviembre de 1992 y 6 de mayo de 1994, entre otras).

c) El hecho de la desposesión por el demandado ( Ss. del T.S. de 9 de diciembre de 1980, 11 de junio de 1981, 3 de julio de 1981, 4 de diciembre de 1984 y 18 de julio de 1989), negativa del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende, sin que en la acción meramente declarativa sea menester que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que controvierta el derecho de propiedad, bastando la no acreditación de cualquiera de estos requisitos para que la acción pueda ser desestimada.

CUARTO.- Pues bien, antes de entrar en el análisis de los referidos elementos en relación al asunto que nos ocupa, hemos de traer a colación que la juzgadora razona en la sentencia que dicha escritura y la inscripción de las citadas parcelas en el Registro de la Propiedad, acreditan que los actores tienen título sobre las mismas y en concreto sobre la parcela NUM001, sobre la que aparece la vivienda y trozo de terreno común, así como de huerta que se reivindican, concluyendo, sin embargo, que no se identifica lo reivindicado como perteneciente a la propiedad adquirida a los vendedores por la escritura mencionada de julio de 2005, lo que será objeto de análisis en el segundo requisito de la acción ejercitada.

Dicho esto y en cuanto al primer requisito, procede dejar sentado que según la escritura de compraventa aportada con la demanda otorgada en Valverde del Camino el 15/07/2005, ante el Notario D. Roberto López Tormos Pascual bajo el nº 534 de su protocolo, los esposos D. Leandro y Dª Carina, venden a Dª Celia y a D. Constancio, las parcelas rústicas NUM000 (suerte de tierra de secano y matorral al sitio de La Mesonera, con una extensión aproximada de 20,5295Hª) y NUM001 (Suerte de tierra de secano, matorral y terreno improductivo al sitio de La Mesonera con una extensión aproximada de 12,0000Hª) del polígono NUM002 del término de Almonaster la Real, con referencias catastrales NUM005 y NUM006, respectivamente, documento público que aparece aportado con la demanda en el que consta que las fincas eran bienes gananciales de los vendedores, por haberlos aportado el sr. Leandro a su sociedad ganancial el mismo día de la escritura mencionada, en otra de número inmediatamente anterior. Fincas rústicas que el antes citado había recibido por herencia de sus padres, sin estar inscritas en el Registro de la Propiedad, al que han accedido tras la compraventa referida a través del art. 205 de la LH., pasando a ser las registrales NUM003 y NUM004 de Almonaster inscritas en el Registro de la Propiedad de Aracena.

Por estas circunstancias es de añadir que al momento de la adquisición los compradores no podían tener el carácter de terceros hipotecarios, como incluso admiten los recurrentes, sin olvidar tampoco que la presunción de exactitud registral ( art. 38 LH) es "iuris tantum" y no "iuris et de iure", por lo que admite prueba en contrario ( STS de 31/10/1989 entre otras). Al mismo tiempo es de mencionar, para lo que luego se razonará, que la titularidad catastral por sí misma tampoco puede considerarse suficiente, como expresión de título dominical sobre el inmueble a que se refiere, sino un indicio a valorar junto con las demás pruebas que se practiquen en el proceso.

No obstante puede concluirse que concurre el requisito del título en cuanto que los actores han acreditado ser titulares de las parcelas referidas ( NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Almonaster), otra cosa será como veremos, sí dentro de la segunda parcela está incluido lo reivindicado.

QUINTO.- Como decimos y en segundo lugar deben acreditar los actores la identificación de la finca y más concretamente que su propiedad, esto es, que su finca comprende la porción de terreno que reclaman; para ello debemos estar al análisis de la prueba practicada (testifical, pericial y documental).

En la prueba pericial de los demandantes, realizada por el Ingeniero Técnico Agrícola sr. Eduardo, se hace constar solamente la medición de las parcelas catastrales adquiridas por los antes citados por lo que no puede servir para determinar la identidad del terreno reivindicado como propiedad transmitida por los vendedores en 2005.

Por otra parte y por lo que se refiere al informe presentado por la parte demandada, realizado por el Ingeniero Agrónomo sr. Matías, partiendo de datos del catastro de 1945/1990, las ortofotos históricas desde 1956/2018, visita sobre el terreno, acuerdo de cesión propiedades de Raimunda a sus hijos de 1967, planos catastrales actuales, escritura de venta y de expediente de reforestación de las parcelas, así como la medición de las mismas, concluye que la casa de la demandada y el huerto que cultivan no pertenece a los actores, ni entraron en la venta de 2005, haciendo constar que la FINCA000 era propiedad de Gervasio, según el catastro citado más antiguo correspondiente a 1945, con una extensión de más de 116Hª, pasando luego a sus herederos (cuatro hijos, Leandro, Justo, Ana María y Raimunda), correspondiendo después de varias segregaciones realizadas entre los años 1951/1971, la parcela 59/9 a Leandro con 31,5665Hª. Al mismo tiempo se observa, según el perito, que de la finca original se segrega la huerta que había en la misma en cuatro partes, una de las cuales fue para Leandro, otra para Raimunda y las dos restantes para Justo. En los años 70 se modifica el catastro para hacer constar la segregaciones y compras que efectúan en la finca original la Empresa Nacional de Celulosas (ENCE) y el Patrimonio Forestal del Estado, resultado que D. Leandro tiene catastrada a su nombre la parcela NUM000 y Raimunda la parcela NUM007, pasando a ENCE y Patrimonio Forestal el resto de La Mesonera.

Asimismo hace constar el perito que según documento privado (unido al informe) de fecha 05/09/1967, Dª. Raimunda cede a sus hijos ( Victorio, Jose Ángel, Flora y Gema) el uso de sus propiedades en la FINCA000, en el que se hace constar que además incluyen en la cesión la cuarta parte del huerto de su propiedad, dos partes del huerto designado como DIRECCION000 y otro huerto completo sito en la parte derecha de la casa, con el agua mancomunada, para el abasto de la misma. Se añade en el referido documento privado que "En dicha parte de la finca, existen los edificios siguientes: Una casa-habitación, con un comedor, y dormitorios y una cocina; una cuadra, un pajar y un gallinero, todo tejado con tejas árabes; también existe un toril para el ganado".

A la muerte de Raimunda los hermanos Abilio se reparten la finca, como aparece en el folio 8 del informe y refleja el plano nº 2, apareciendo en una zona que llaman mancomún dos viviendas, una que es de la familia Abilio y otra cercana, hoy derruida, propiedad de Leandro (hermano de Raimunda), pasando aquella por herencia de Victorio (fallecido en 2015) a la demandada y sus hermanos ( José y Joaquín), como razona con detalle y soporte documental el citado perito.

Por tanto, podemos mantener que la finca de los actores proviene de la adjudicada a Leandro de la original La Mesonera, como ya ha quedado expuesto, que vende su hijo Leandro, que aporta, como hemos hecho constar anteriormente, a su sociedad ganancial el mismo día de la venta a los actores por la citada escritura de 15/07/2005, en la que no se describe la huerta ni la casa, ocupando los demandantes la zona forestada y zonas no forestadas alrededor de la huerta y al sur de la parcela NUM000, adquieren por tanto una superficie total de 26,5283Hª. No obstante el padre del vendedor, esto es, D. Leandro era dueño de una tercera parte de la huerta (distinta a la poseída por la demandada y sus hermanos) y la zona de mancomún en la que existía una vivienda hoy derruida, según hemos hecho referencia más arriba.

El perito ratificó el informe en el acto del juicio, manteniendo que según la documentación examinada, las ortofotos y los planos catastrales, que las viviendas referidas existen al menos desde 1977, ya que la calidad de la ortofoto de 1956 no permite distinguirlas claramente, el huerto existe al menos desde 1956, por lo que la cartografía castastral no era correcta cuando D. Leandro solicitó la forestación de las actuales parcelas NUM000 y NUM001, sin incluir en la misma las zonas donde estaban las construcciones y la huerta, lo que no deja de ser sintomático, puesto no las consideraba como de su propiedad, como vino a reconocer con rotundidad el hijo del vendedor, que actuó en su representación en la compraventa y que declaró como testigo en el juicio, -D. Fermín-, al afirmar que su padre no podía vender la vivienda y la zona común porque no era suya y la vivienda de sus primos tampoco por el mismo motivo, ni el trozo de huerta que les corresponde a aquellos, que eso se ha respetado así desde siempre por la familia. Añadió de manera clarificadora que el perímetro de la finca de sus padres se alambró por la siembra de alcornoques, quedando fuera esas zonas que había que respetar, que la casa de la demandada no se vendió, que allí han vivido desde siempre tanto ella como su familia, lo que ha visto desde que nació hace cuarenta y siete años, añadiendo que su padre no vendió la casa porque no era suya.

Es también llamativo que cuando se vende la finca, puede observarse que la zona de la casa y la otra construcción aledaña que está derruida, están separadas por una alambrada del resto de la parcela NUM001, como ha dicho el testigo antes citado. Asimismo es significativo que cuando le hablan a los compradores de la finca, no le hablen de la casa (como declaró Dª Celia), ni siquiera se la enseñen y que cuanto firman la escritura no le entreguen llaves de la misma, si pensaban que estaba dentro de lo que se estaba comprando.

También es revelador que la testigo sra. Yolanda de 77 años, vecina de la finca y sin relación de parentesco con las partes, declare con rotundidad que la casa de la demandada, ha estado ocupada por su padre y antes por su abuelo, que ha sido de su familia de toda la vida, lo mismo que una parte del huerto. En parecidos términos declaró D. Fidel, Alcalde Pedáneo de La Zarza, cuando declaró que conocía al padre de Raimunda (la demandada), que tenía la casa y trozo de huerta en la zona de FINCA000, de toda la vida.

Otro dato a tener en cuenta es el precio de las parcelas adquiridas, que en realidad fue 85.000 euros (no los 20.000€) que recoge la escritura), precio que incluso puede considerarse bajo en la fecha de la compra, puesto que según el perito de la demandada el valor por hectárea de parcelas de esas características en el momento de la venta rondaba la cantidad de 5.600 euros según el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía (actualmente unos 3.500€), con lo que el precio por la tierra forestada y con subvención por esa circunstancia, era en cierto modo bajo, por lo que mantener que también comprendía la vivienda y el huerto de la demandada, se convertía en precio que no correspondía de ninguna manera con la realidad de fincas con una vivienda y una huerta, todo en buen estado de conservación.

En fin del conjunto de la prueba practicada no puede mantenerse que se concurra el requisito de plena identificación de la finca con inclusión de lo reivindicado en la parcela NUM001 adquirida por los actores, puesto que ha quedado acreditado que la vivienda y el trozo de huerto mencionado no era propiedad de los vendedores.

La anterior conclusión no decae por el hecho de que los recurrentes mantengan que cuando otorgaron la escritura, entraron a poseer la totalidad de las parcelas mencionadas en virtud de lo dispuesto en el art. 1462 del CC, puesto que dicho precepto hace referencia a una "tradición instrumental", que se produce mediante el otorgamiento de la escritura de venta, sin embargo no puede olvidarse que solamente puede transmitirse y entregarse la posesión de lo que se detenta, pero no de lo que no se tiene, sin que pueda mantenerse tampoco que no posean conforme al asiendo registral, puesto que las superficies de las parcelas adquiridas, fue aproximada y en ninguna de las inscripciones de las fincas adquiridas aparece que sobre ellas exista construida una vivienda.

En definitiva, de la prueba documental, pericial y testifical practicadas no queda acreditado que la demandada, junto con sus hermanos estén poseyendo indebidamente la vivienda, mancomún y el trozo de huerta que reivindican los demandantes; es claro que a la vista del histórico catastral y ortofotos aportadas, que los planos del catastro no responden a la realidad, puesto que los referidos inmuebles han venido siendo poseídos como dueños por aquellos desde al menos sus abuelos, pasando por herencia de unos a otros hasta los titulares actuales, por lo que los planos catastrales contienen una delimitación errónea, lo que se ha venido a confirmar por el perito de la demandada y los testigos que han declarado de manera contundente por ser conocedores sobre el terreno de las lindes de las propiedades de ambas partes.

Efectivamente y por cuanto se ha razonado debe concluirse del conjunto de la prueba documental, pericial y testifical que no se ha acreditado e identificado sin duda que lo reivindicado pertenezca a la propiedad de la parte actora, lo que impide que la acción reivindicatoria pueda prosperar.

Por todo ello y así las cosas es innecesario pronunciarse sobre el tercero de los elementos de la acción ejercitada.

SEXTO.- En consecuencia con lo antes expuesto el recurso interpuesto debe ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Las costas de la segunda instancia se imponen a la parte apelante, por cuanto que no han prosperado sus pretensiones, conforme establece para estos casos el art. 398 de la LEC.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir como regula para los casos de desestimación del recurso la DA 15ª de la LOPJ., en su apartado noveno.