Sentencia Civil 764/2022 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 320/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El presente Rollo de apelación trae causa de los autos incoados en base a demanda formulada por la parte ahora apelante contra la apelada, a la que reclama determinada cuantía, y otra a determinar en la fase de ejecución de sentencia, por supuesta negligencia médica cometida por esta última como consecuencia de una intervención quirúrgica de mamoplastia de aumento de pecho a que sometió a la demandante el día 4 de abril de 2019.

La causa de pedir de la citada actora es, en esencia, la de que, según manifiesta, las prótesis mamarias que le fueron implantadas se encontraban desplazadas lateralmente, ocasionándole depresiones cutáneas, lo que, a su vez, le ha provocado un cuadro de ansiedad y dolores en la espalda, al no encontrarse las citadas prótesis en una posición correcta.

Tras oponerse la parte demandada a la demanda y practicarse la prueba propuesta por las partes, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el Antecedente de Hecho Segundo de esta resolución y que ha sido recurrida por la parte demandante, al entender que ha existido error en la valoración de la prueba ya que no se dio cumplimiento por la parte demandada al deber de información previo a la intervención quirúrgica.

De otro lado, entiende que no se ha dado cumplimiento por la referida demandada a la lex artis, pues existe una lateralización de los implantes referidos, añadido a unos pliegues en las mamas y alteración del tono de los pezones.

Finalmente, invoca la doctrina del daño desproporcionado.

La parte demandada se opone al recurso señalando, además de que existió el consentimiento informado, que la parte actora está haciendo valer una responsabilidad objetiva ya que la obligación del médico es una obligación de medios, no de resultado y las periciales practicadas llevan a concluir que no hubo negligencia alguna ni actuación contraria a la citada lex artis.

Igualmente, entiende que no es de aplicación al caso que ocupa la doctrina del daño desproporcionado ya que el emplazamiento de las prótesis y la lateralización alegada resultan previsibles y aparece especificadas entre los riesgos y complicaciones establecidas en el consentimiento informado.

SEGUNDO.- Habría que comenzar por aclarar, como hace alguna doctrina, que tradicionalmente, la jurisprudencia ha distinguido, a la hora de analizar la praxis médica, entre dos tipos de actuaciones médicas: los denominados tratamientos de medicina necesaria o "curativos", sobre las que recaía una obligación de medios; y los tratamientos de medicina voluntaria o "satisfactivos", sobre los que se exigía una obligación de resultados al entenderse que, al actuar sobre un cuerpo sano, el paciente busca un resultado concreto mejorando estéticamente su aspecto.

Entre los tratamientos de medicina voluntaria se entienden los consistentes en cirugía y medicina estética, odontología, ortodoncia, anticonceptivos permanentes, etc.

Dicha jurisprudencia vino distinguiendo entre la medicina curativa y la satisfactiva, entendiendo que la primera, suponía una obligación de medios y la asimilaba a un contrato de arrendamiento de servicios, mientras la satisfactiva o voluntaria lo era de resultados, similar al contrato de arrendamiento de obra. No obstante, tal concepción vino a cambiar a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 2007, donde se rompió con esta concepción de la medicina satisfactiva como arrendamiento de obra, indicando que no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica la distinción entre obligación de medios y de resultado salvo que el resultado se pacte o se garantice, dado que la ciencia médica es inexacta y el cuerpo de cada paciente puede obedecer de una manera distinta a un mismo proceso asistencial, sin que esté permitido en ningún caso realizar una valoración ex post del tratamiento prestado, sino que ha de analizarse el mismo conforme a los datos de los que el facultativo disponía a la hora de realizarlo.

Esta nueva línea jurisprudencial fue posteriormente confirmada con las Sentencias de fecha 22 de septiembre de 2009, 27 de septiembre de 2009, 20 de noviembre de 2009, 18 de mayo de 2012 o de 28 de junio de 2013, entre otras muchas.

En este sentido, la STS de 17 de junio de 2015 señaló que: < sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )".

3.- Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 ).>>

Al respecto indica determinado autor que "En definitiva, el médico solo responde de la no consecución del resultado pretendido si se acordó expresamente o se garantizó al paciente; el aseguramiento del resultado a los pacientes o clientes no puede deducirse del simple hecho de que nos hallemos ante un supuesto de cirugía estética".

Otro autor pone de manifiesto que "Efectivamente, en los tratamientos de medicina voluntaria, el paciente, o cliente, debe ser especialmente consciente de los riesgos a los que somete a su salud, teniendo en cuenta que no se parte de un estado patológico, como en los tratamientos de medicina necesaria, sino que el paciente busca una mejora estética, que en algunas ocasiones puede comprometer su salud al responder cada organismo de una forma diferente a un mismo tratamiento, y no ser la medicina una ciencia exacta."

Como concluía la STS 250/2016, de 13 de abril: "La cirugía estética o plástica no conlleva la garantía del resultado y si bien es cierto que su obtención es el principal objetivo de toda intervención médica, voluntaria o no, y la que la demandante esperaba, el fracaso no es imputable al facultativo por el simple resultado, como aquí se ha hecho, prescindiendo de la idea subjetiva de culpa, a la que no atiende la sentencia que pone a cargo del profesional médico una responsabilidad objetiva contraría a la jurisprudencia de esta Sala".

Pues bien, sentado lo anterior, cabe decir que bastaría con dar por reproducidos los acertados argumentos recogidos en la sentencia recurrida para confirmar la misma, toda vez que de la prueba pericial practicada no se deduce que haya existido negligencia alguna en el proceder de la demandada.

Así, por no incidir de nuevo en la extensa explicación dada por la Juez de instancia en la sentencia que es objeto de recurso, a la que nos remitimos, nos limitamos a destacar algunos particulares significativos de la prueba pericial practicada.

De este modo, se aprecia que el Perito designado por la parte demandada, Médico especialista en Cirugía Plástica, Reparadora y Estética, vino a poner de manifiesto cómo una decisión de llevar a efecto un implante de los volúmenes de los que le fueron aplicados a la actora le parecía apropiada, señalando que, no obstante, aún habiéndose practicado una correcta elección de la cirugía podrían existir complicaciones por múltiples razones, entre las que juega un papel fundamental la elasticidad de la piel y los tejidos, factor que es totalmente impredecible, no sólo en este tipo de cirugía sino también en cualquier otra en el ámbito de la cirugía plástica, estética y reparadora, así como en otras especialidades quirúrgicas.

En este sentido debe recordarse que en el "informe clínico" aportado por la parte demandante junto con su demanda ya se hacía constar por el cirujano plástico que lo elaboró que se apreciaba una "calidad de tejido laxo con elasticidad y resistencia escasas".

También se indicaba en el citado informe pericial, cómo en las fotos examinadas tras el postoperatorio, se apreciaba que las mamás estaban en posición correcta, con un buen resultado estético, armónico y que no se observaba en bipedestación ninguna lateralidad, ya que las mamás estaban muy unidas en la zona intermamaria, justificando que en el informe de ecografía pudiera aparecer una posición lateral de las prótesis señalando que es lógico que así fuera ya que este tipo de exploración se realiza con la paciente en decúbito supino y así las mamás se lateralizan.

En cuanto a los pliegues apreciados, manifiesta el Perito que si la piel de la paciente tiene falta de elasticidad es normal que se palpen los mismos, siendo una complicación que lo que pone de manifiesto es la falta de elasticidad pero no una patología en sí.

En cuanto a la colocación de las prótesis, señala que las mismas no se fijan en ningún plano, ya que no se pueden suturar, pues se dañaría el implante, por lo que las mismas quedan a expensas de la reacción de los tejidos propios al material prótesis, lo que se denomina formación de cápsula periprotésica, lo cual no deja de ser una circunstancia totalmente dependiente de factores internos propios de la paciente, es decir, derivados de reacciones fisiológicas que se producen por la interacción de las prótesis con tejidos mamarios y musculares.

Refiere que el desplazamiento protésico no es en sí una patología, siendo el tratamiento quirúrgico secundario una opción que ha de consensuarse entre cirujano y paciente.

En este sentido, destaca como la demandada solicitó una ecografía mamaria bilateral de la demandante y la volvió a emplazar para una nueva revisión, revisión que, según manifiesta aportaría mucha información al cirujano plástico implicado, sin que la paciente acudiera nuevamente a la consulta.

Tras la exploración que efectuó a la demandante, señala que las medidas del diámetro mamario y distancia yugulum-pezón eran similares a las tomadas en su día por la demandada apreciando un aspecto natural de las mamas, sin apreciar desplazamiento lateral de los implantes en bipedestación, únicamente un leve descenso de los mismos, más acentuado en la mama izquierda, atribuible, en su opinión, a la falta de elasticidad de la piel y tejidos y formación de cápsula periprotésica y blanda y laxa.

No apreció depresiones cutáneas ni decoloración de areolas ni pezones y sí algunos pliegues de las prótesis en cuadrantes inferiores de ambas mamas, cuando la paciente se coloca en decúbito prono, siendo escasamente apreciables en bipedestación.

Por su parte, señala que el desplazamiento lateral de los implantes en decúbito supino que refiere la demandante es, a juicio del citado Perito, normal conforme a la edad de la paciente.

Concluye el informe pericial que, en cuanto a la elección del volumen y forma del implante mamario y técnica utilizada, le parecían adecuados e idóneos, ya que ,tanto la exploración como los antecedentes personales, hacían pensar en la buena armonía de tejidos e implantes, teniendo cuenta las dimensiones de la paciente y los implantes seleccionados.

También señalaba que las causas de insatisfacción de la paciente pueden venir de factores que son determinantes y poco predecibles, como la elasticidad de los tejidos, la cicatrización y la formación de cápsulas periprotésicas de escasa consistencia, insatisfacción que puede llevar a la paciente a solicitar otras cirugías adicionales que pueden resultar no necesarias ni aconsejables.

Por último, concluye el Perito, que en el consentimiento informado para la mamoplastia de aumento aparecen descritas las complicaciones que pueden suceder tras una mamoplastia.

A su vez, la Perito Judicial que elaboró el informe a instancias de la demandante, Médico Forense toda vez que aquélla es beneficiaria de justicia gratuita, informó en el sentido de que tras su exploración, en la inspección de mamás no se aprecia anomalía o deformidad, siendo aquéllas simétricas, glóbulosas y ptosicas.

Asimismo, en las areolas apreció discreta zona blanquecina periaerolar que se corresponde con la zona cicatricial, sin hipertrofia ni deformidad.

A la palpación no se palparon prótesis lateralizadas externamente.

Finalmente, concluyó que no se pudo valorar el perjuicio estético pues no se apreció durante la exploración siendo "totalmente subjetiva" la apreciación de la demandante.

Finaliza la citada Perito Médico Forense indicando que, tras la exploración de la actora, no procede hacer una valoración médica al no hallar tras la misma anomalía o deformidad en sus mamas.

Como consecuencia de todo lo que acaba de quedar expuesto ha de concluirse también que, con independencia de lo que subjetivamente pueda entender la actora acerca del resultado de la intervención de la que ha sido objeto por parte de la demandada, es lo cierto que no se objetiva una mala praxis,conculcadora de la lex artis, por parte de esta última.

TERCERO.- Además de lo anterior, la recurrente alegó la falta de un consentimiento informado y respecto ha éste ha de decirse que viene recogido y desarrollado actualmente en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, que lo define, en el art. 3, como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

Como dispone el mencionado texto legal, señala la doctrina, todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado, no solo a la correcta prestación de sus técnicas (núcleo principal de su deber prestacional), sino también al cumplimiento de los deberes de información y documentación clínica, así como al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente (principio kantiano de autonomía).

El consentimiento informado es parte de toda actuación asistencial y se halla incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS de 25 de abril de 1994, de 11 de febrero y 2 de octubre de 1997, de 24 de mayo de 1999, de 21 de diciembre de 2005 y de 10 de mayo, 15 de noviembre y 21 de diciembre de 2006).

Tan solo se podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en situaciones de urgencia, esto es, cuando existe riesgo inmediato grave para su integridad física o psíquica, resultando imposible conseguir su autorización, y cuando existe riesgo grave para la salud pública.

Tal como dispone el art. 8.2 de la Ley 41/2002, el consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El objeto del consentimiento informado lo constituye la intervención concreta y específica para el que ha sido otorgado, sin que, salvo caso de urgencia intercurrente y de actuación necesariamente inaplazable, pueda extenderse la actividad del facultativo a otras actuaciones ajenas a la inicialmente autorizada y programada, determinando la extracción, cercenamiento o lesión de cualquier otro órgano.

Algún autor hace ver que la cirugía estética es el único dominio médico en que los Tribunales exigen que el cirujano obtenga el consentimiento totalmente ilustrado de su cliente. En otro tipo de cirugía con finalidad curativa, resulta admisible y razonable no informar de un riesgo atípico y excepcional, pero en cirugía estética puede no serlo, pues, como señala la STS de 21 de octubre de 2005, " solo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención".

Este tipo de cirugía requiere una exhaustiva información de riesgos, de posibles fracasos y una gran cautela o prudencia, no exagerando ni prometiendo expectativas estéticas, que fácilmente pueden impulsar o motivar la voluntad del cliente, más que paciente en esta clase de cirugía.

En este mismo sentido, destaca la STS de 4 de octubre de 2006, que en los supuestos de medicina satisfactiva es necesario mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información que en la medicina asistencial, " porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención".

Así mismo, la citada STS de 17 de junio de 2015 advierte que "El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre 2006 ; 7 de mayo de 2014 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 )".

Al respecto, señaló la STS de 30 de noviembre de 2021 que " La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.

De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad...

En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre ; 1/2011, de 20 de enero ; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero )".

Aplicando cuanto se acaba de exponer al caso de autos debe decirse que cada una de las complicaciones sufridas por la actora como consecuencia directa e inmediata de la intervención quirúrgica a que fue sometida por la demandada se encontraba recogida como riesgo posible en los documentos de consentimiento informado suscritos por la demandante, como se desprende de tales documentos aportados por la citada demandada y lo ratifica el Perito especialista en Cirugía plástica que emitió su informe a instancias de aquélla.

Así, en el referdo documento que contenía el consentimiento informado se hacía constar, en el apartado denominado "Arrugas y pliegues en la piel", la posibilidad de que pudieran existir arrugas y pliegues en el implante visibles y palpables, siendo normal y de esperar que hubiera alguna arruga.

También, en un apartado denominado "otros", se hacía constar que pudiera ocurrir que el paciente no estuviera satisfecho con los resultados de la cirugía, pudiendo ocurrir asimetría en el emplazamiento de las prótesis, forma o tamaño de las mamas, pudiendo también darse desplazamiento insatisfactorio o mala calidad de las cicatrices y, pudiendo necesitarse también, realizar cirugía adicional para mejorar estos resultados".

Finalmente, también se hacía constar, en otro apartado del documento que recoge el consentimiento informado, la "necesidad de cirugía adicional" si concurrieran complicaciones, indicando que, aun cuando los riesgos y complicaciones sean raros, los mismos estarían particularmente asociados con la mamoplastia de aumento, que es la intervención a la que fue sometida la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, ha de concluirse que esta última fue debidamente informada antes de someterse a la intervención quirúrgica.

CUARTO.- Con referencia a la existencia de un daño desproporcionado a que alude la parte recurrente en su escrito de recurso debe decirse que al respecto se pronuncia la STS 698/2016, de 24 de noviembre en los siguientes términos: "El daño desproporcionado - STS de 19 de julio de 2013 - es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi "de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/2005 ; 27 de diciembre 2011, rec. num. 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivación, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico", "sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)" ( STS 23 de octubre de 2008, rec. Num. 870/2003 )".

Ahora bien, no puede calificarse como daño desproporcionado el resultado indeseado o insatisfactorio encuadrable en el marco de los riesgos típicos de una intervención de cirugía estética debidamente informados y consentidos por la paciente (STTS 828/2021 de 30 noviembre), como serían la posible existencia de desplazamiento lateral de las prótesis mamarias implantadas, que no fue apreciado por la Perito Judicial y que explicó el Perito de la parte demandada pudo deberse al momento en que se le efectuó la ecografía mamaria por la posición adoptada para ello, como la existencia de depresiones cutáneas, que tampoco han sido apreciadas por los Peritos. Por su parte, la existencia de algunos pliegues protegidos en cuadrantes inferiores de ambas mamas fueron referidos en el mencionado consentimiento informado.

Por tanto, no puede concluirse que se estuvieran el supuesto del año desproporcionado.

Como consecuencia de lo anterior el recurso debe ser desestimado.

QUINTO .-Conforme al art. 398 LEC las costas devengadas en esta segunda instancia serán de cuenta de la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.