"1. Estimo íntegramente la demanda de desahucio por precario formulada por la mercantil CORAL HOMES , SLU frente a los IGNORADOS OCUPANTES del inmueble sito en C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de ALJARAQUE (Huelva), doña Lucía y don Jose Francisco.
PRIMERO.- El presente procedimiento fue promovido por la entidad Coral Homes SLU, ejercitando la acción de desahucio por precario frente al hoy apelante, Don Jose Francisco y frente a Doña Lucía, también ocupante del inmueble, así como frente a otros desconocidos ocupantes, todo referido a la vivienda situada en Aljaraque Huelva, en la DIRECCION000 núm. NUM000, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Punta Umbría.
Alegaba desde el inicio la demandante que su título de propiedad derivada de aportación de la entidad Buldingcenter SAU, quien había resultado adjudicataria de la finca en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 1091/2011 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, en virtud de decreto de fecha 5 de febrero de 2015, procedimiento seguido frente a ambos demandados a instancias de la entidad Caixabank SA. En dicho procedimiento no se había instado la ejecución, pese a haberse cancelado la hipoteca y cargas posteriores. Pero tampoco los ejecutados habían instado el incidente de vulnerabilidad de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.
El devenir procedimental es también relevante, pudiendo resumirse en los siguientes hechos: solicitada justicia gratuita por ambos demandados, es concedida la misma a doña Lucía, quien personada en los autos, alega sucintamente, que existió acuerdo verbal a cambio de precio concertado con la entidad ejecutante Caixabank para continuar en el uso de la vivienda, si bien no se había logrado de la ejecutante obtener un precio por el arrendamiento.
Al demandado hoy apelante le fue denegado el derecho a la justicia gratuita, y tras alzarse la suspensión y al no contestar a la demanda fue declarado en rebeldía. Convocadas las partes a juicio, sólo comparecieron la actora y la demandada personada, pese a que el apelante fue citado a juicio mediante dos diligencias notificadas personalmente en fechas 17 de junio y 1 de septiembre de 2022. La sentencia exclusivamente resuelve sobre el motivo de oposición a la demanda formulado por la parte demandada, declarando la inexistencia de acuerdo alguno entre las partes, por falta de prueba, la posesión en precario de ambos demandados, y ordenando el lanzamiento.
El sr. Jose Francisco se ha personado con posterioridad al dictado de la sentencia en los autos, e interpone recurso de apelación alegando sucintamente: inadecuación de procedimiento, pues la entrega de la posesión de la vivienda adjudicada en un procedimiento de ejecución hipotecaria debe realizarse en el mencionado procedimiento de ejecución, y no a través de un juicio de desahucio por precario, que lo que pretende es eludir la protección de los deudos en situación de vulnerabilidad dispensada por la Ley 1/13 de 14 de mayo. Por ello excepciona fraude de ley, apreciable incluso de oficio por este tribunal.
La parte demandante se opone al recurso porque ella no intervino en el procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no podía en el mismo solicitar la posesión, no existiendo inadecuación de procedimiento y dejando en todo caso a salvo el artículo 675.4 LEC el derecho de la adjudicataria a reclamar la posesión en el procedimiento correspondiente. Igualmente sostenía que las medidas referidas a la situación de vulnerabilidad de la parte demandada podían ser discutidas y adoptadas en la ejecución de este procedimiento.
SEGUNDO.- Sobre la inadecuación de procedimiento.
Como hemos explicado, el apelante se ha mantenido en rebeldía a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia, por lo que introduce la excepción de inadecuación de procedimiento ex novo en esta apelación. La admisibilidad de la formulación de la excepción cuando el demandado ha mantenido esta actitud de pasividad en la instancia hasta la finalización del procedimiento por sentencia desestimatoria es cuestionada por diversas resoluciones de Audiencias Provinciales. Recordemos que sobre la introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia, el Tribunal Supremo ha declarado ( STS de 9 de marzo de 2011) que "Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda." Con este apoyo no se admite como nueva alegación la excepción por ejemplo por la Sección 3 AP de Tarragona en sentencia 23 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP T 441/2023) " El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio " tantum devolutum, quantum apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional pues sobrepasar este límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones, ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio, lo que conllevaría a considerar este eventual pronunciamiento como una infracción del artículo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento procesal oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995)"; ni por la sección 3 de la AP de Barcelona, en su sentencia de 6 de julio de 2020 (SAP: B 6577/2020) " la única alegación formulada en el recurso de apelación se plantea ex novo en esta segunda instancia, sin que nada se manifestará sobre la inadecuación del procedimiento en la primera instancia. No es posible que la apelación pueda versar sobre un novum iudicium sino, como es sabido, la revisio prioris instantiae. Con ello no procede pronunciarse sobre la pretensión deducida en sede de recurso y no contenida en las actuaciones de primera instancia".
En todo caso, y como explica la STS de 27 de febrero de 2015 ROJ: STS 1293/2015, acoger la excepción no conlleva necesariamente " la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se desestimará la demanda. La inadecuación de procedimiento, si se aprecia en primera instancia, debe dar lugar a reconducir el procedimiento al trámite procesal que corresponda y, en su caso, la nulidad de lo actuado para que pueda continuarse por el cauce procesal adecuado. Y si se aprecia en segunda instancia tan sólo puede provocar la nulidad de actuaciones, si se cumplen las exigencias que establece la jurisprudencia.
8. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que arranca de cuando estaba vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entre otras, Sentencias 25 de noviembre de 1992 , de 27 mayo de 1995 , 1004/2000, de 8 noviembre , y 314/2008 , de 9 mayo ), y se ha reiterado bajo la actual Ley procesal de 2000 ( Sentencia 171/2012, de 20 de marzo ), "el mantenimiento del juicio elegido no invalida la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión". Con carácter general, cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un juicio verbal, como es el de desahucio, en cuanto que está dotado de mayores garantías de defensa, es difícil que pueda apreciarse indefensión por esta inadecuación de procedimiento; mientras que en sentido contrario, si el juicio seguido es el verbal y el que procedía era el ordinario, podría llegar a apreciarse una merma efectiva de medios de defensa. Pero esta aproximación general no exime a quien invoca este vicio y pretende la nulidad de lo actuado, el deber de acreditar en qué medida, en su caso, la inadecuación de procedimiento le ha provocado indefensión. Esto es, tiene que poner de manifiesto de qué concreta facultad de defensa se ha privado con la inadecuación de procedimiento, y mostrar por qué esta privación le ha generado indefensión. En nuestro caso, no se ha manifestado qué excepción se hubiera querido oponer a la pretensión del demandante y no pudo oponerse, como consecuencia del procedimiento seguido; ni qué medio de defensa hubiera querido emplear y no pudo, por las mismas razones. No basta pues la mera denuncia de la inadecuación del procedimiento, máxime cuando se hizo valer una vez concluida la primera instancia, sino que es preciso acreditar la indefensión para que esta infracción procesal pueda justificar la nulidad del procedimiento con ocasión del presente recurso extraordinario por infracción procesal."
La inadecuación de procedimiento que se formula por la parte apelante tiene su fundamento no en la inadecuada elección de un procedimiento por la parte demandante -a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo que hemos citado- sino en dos motivos cuyo carácter de orden público no puede desconocerse: la competencia funcional para la entrega de la posesión derivada de un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, y la posible existencia de fraude de ley al promover un procedimiento declarativo de desahucio por precario para eludir la aplicación de las normas tuitivas del deudor hipotecario vulnerable de la Ley 1/13 de 14 de mayo.
Ambos motivos, muy litigiosos en la práctica judicial, han sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo. La reciente sentencia del Pleno de 7 de septiembre de 2023, reproduciendo su jurisprudencia anterior contenida en las SSTS de 9 de noviembre de 2022, 19 de abril de 2022 y 20 de junio de 2022, explica que cuando el demandante del juicio de precario es el adjudicatario del procedimiento de ejecución hipotecaria el " juicio de desahucio por precario no es un procedimiento idóneo para que el adjudicatario obtenga la entrega de la posesión, al deber instar esa entrega en el propio seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, a través de la diligencia prevista en el art. 675 LEC , y sin que el plazo de un año para instar la entrega que prevé este precepto resulte aplicable a los supuestos en que el ocupante sea el deudor ejecutado. Conclusión que razonamos así:
"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .
"Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:
"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.
"Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.
"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .
"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.
"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.
"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos". Sin que ello sea aplicable a un tercero ajeno al adjudicatario y de buena fe, que podrá acudir al juicio de desahucio por precario, y al que solo por el conocimiento de la eventual existencia de un auto de suspensión del lanzamiento por razones de vulnerabilidad del deudor, éste le será oponible como título legitimador de la posesión en el desahucio por precario.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, cuando ha apreciado conexiones entre la entidad adjudicataria y la entidad adquirente de la vivienda que posteriormente solicita el desahucio por precario, conexiones que le permitían conocer el estado del procedimiento de ejecución hipotecaria y por ello de la suspensión del lanzamiento, permite la oponibilidad del auto de suspensión al tercero adquirente en el procedimiento de desahucio por precario. Y "en consecuencia, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , si procede, debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria".
En orden a la excepción formulada concluimos por ello lo siguiente:
-la excepción no es meramente de inadecuación de un procedimiento, que en su caso venga a determinar una merma del derecho de defensa, pues la consecuencia de su estimación no es la normal derivada del acogimiento de la excepción, ya que no vendría a remediar el defecto denunciado.
-tampoco el efecto es el derivado del fraude de ley ( art. 6.4 CC), pues la jurisprudencia expuesta impide la aplicación en el procedimiento de desahucio de las medidas de suspensión de lanzamiento y protección de los deudores hipotecarios, atribuyendo en exclusiva la competencia al juez de la ejecución y como incidente de la misma.
-estimamos que el trasfondo que subyace es por tanto competencial: la competencia corresponde al juzgado de la ejecución hipotecaria. Pero no sólo ni necesariamente por el dictado del decreto de adjudicación, sino por la competencia exclusiva para resolver sobre la suspensión del lanzamiento de los deudores hipotecarios, en tanto esta suspensión se concibe como una " medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin títulos (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en el consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o sunple hecho de poseer"( art. 5 LH ).
Por ello el acreedor hipotecario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor (....)" ( STS de 7 de julio de 2021).
A la vista de lo expuesto, consideramos que podemos entrar a valorar, pese a su introducción como cuestión nueva en esta apelación, la excepción alegada, en relación con el fraude de ley también invocado.
TERCERO.- Aplicación al supuesto de autos. Desestimación del recurso.
En el supuesto que resolvemos son hechos admitidos en la demanda la adjudicación de la finca en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1091/2011 del Juzgado número 2 de Huelva a Buildingcenter SA por decreto de adjudicación de fecha 5 de febrero de 205.
De la nota simple registral aportada por la demandante a la demanda de estos autos resulta que el título de dominio de Coral Homes SLU es una escritura de aportación de bienes de 16 de noviembre de 2018, reconocimiento que esta aportación lo es de Buildingcenter SA en la demanda, supuesto de hecho que además es idéntico a los dos enjuiciados por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas de 20 de junio de 2023 y 7 de septiembre de 2023. El poder para pleitos que se acompaña a la demanda de juicio de desahucio por precario, explica que Coral Homes SLU es una sociedad unipersonal cuyo único socio es Caixabank SA, ejecutante del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Por todo lo expuesto, debemos estimar que Coral Homes SLU no es ajena en este procedimiento a la ejecutante, ni a la adjudicataria de la finca. La actora no es por tanto tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, conforme a la jurisprudencia expuesta.
Ahora bien, lo expuesto no puede sin más conllevar en este caso la estimación de la excepción formulada y la desestimación consiguiente de la demanda. La justificación de la atribución competencia al juzgado de la ejecución hipotecaria para proveer sobre la posesión derivada de la adjudicación de la finca, no es tanto, entendemos, por el dictado del decreto, sino por las medidas protectoras instauradas en la Ley 1/13 de 14 de mayo. En casos como el presente, en que la posesión tras la adjudicación de la finca lo ha sido por muy largo plazo de tiempo (cuatro años a la interposición de la demanda) no podemos sin más hablar de la ejecución de un título de dominio en el seno del procedimiento de ejecución para enervar la acción declarativa formulada, pues esta tolerancia o consentimiento en la posesión prolongada de quienes fueron deudores hipotecarios se asimila claramente a la situación de posesión en precario, que excede en su resolución, de los límites de la ejecución del decreto de adjudicación de la finca.
Por ello, sólo estimamos que la jurisprudencia expuesta no se puede desligar de las medidas de protección de la Ley 1/13, que son las que trascienden todo el procedimiento.
En el caso de autos, sólo formalmente se han invocado por el apelante. Ninguna base documental ni siquiera argumental, se contiene en el procedimiento para estimar que nos encontramos ante un potencial destinatario de las medidas de la la Ley 1/13. Nos hallamos ante un procedimiento del año 2011, en que la adjudicación del bien se ha producido en 2015, y en que sólo hasta la interposición del recurso de apelación, en 2023, se hace mención a la vulnerabilidad de los deudores, y únicamente de manera formal para justificar la inadecuación del procedimiento, pues nada hay en el escrito que permita inferir que los deudores, en el momento de la adjudicación o ahora, se encuentran en la situación de hecho prevista en la norma para la aplicación de la suspensión del lanzamiento, lo que impide acoger la excepción formulada.
Es el criterio que se adoptó en la STS de 18 de abril de 2023, valorando, en palabras de la STS de 7 de septiembre de 2023 que: " (i) habían transcurrido casi siete años desde que se dictó el auto de adjudicación, y más de tres años desde que se presentó la demanda de desahucio por precario, en julio de 2019; (ii) la vivienda fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación; (iii) no constaba como probada, por el tribunal provincial, una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad actora para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostenía por la recurrente; (iv) tampoco constaba petición alguna de la demandada de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley y documentación correspondiente; (v) la demandada no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos que entendía defraudados; su situación económica y social era desconocida, y se encontraba en situación idónea para acreditarla, al referirse a circunstancias necesariamente conocidas por la recurrente ( art. 217 LEC ), que permitiesen dilucidar si era acreedora a la aplicación de la Ley 1/2013". Y aun cuando hemos apreciado la conexión del actor apelado con la ejecutante, consideramos de aplicación los mismos criterios expuestos, que alejan a los demandados de la potencial cobertura de las medida de suspensión del lanzamiento de la Ley 1/13 de 14 de mayo, única justificación en este momento actual y procesal del acogimiento de la excepción formulada.
Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado en su integridad.
CUARTO.- Costas.
Las costas de la apelación deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, con pérdida del depósito para recurrir.
