Sentencia Civil 248/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 622/2023 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que los demandantes Sres. Indalecio y Constanza estaban interesados en la compra de una vivienda con terraza, siendo esta última elemento esencial en su toma de decisión, y que la agencia codemandada MENDOPISO les hizo llegar entre otras una oferta correspondiente a una vivienda con 85 m2 de superficie construida y 20 m2 de terraza, por un precio de 149.900 €. Después de visitar la misma, firmaron un contrato de reserva en el que se fijaba un precio de 145.000 €, y el 9 de abril de 2021 otorgaron escritura pública de compraventa con el codemandado Sr. Carlos Alberto. Alegaban los demandantes que pocos días después de la compra recibieron la visita de la vecina del piso inferior, quien les informó de que la terraza tenía una infracción urbanística denunciada en el Ayuntamiento por la instalación de una barandilla, y de que además generaba problemas de filtraciones. Alegaban los demandantes que al personarse en las oficinas de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento comprobaron que se siguió expediente de disciplina urbanística sobre la realización de obras ilegales en la vivienda, y expediente posterior por el que el demandado interesaba la legalización de las obras realizadas, que se ha denegado. Alegaban los demandantes que no se les informó antes de la venta de que existieran expedientes urbanísticos relativos a la terraza, ni reclamaciones de la vecina, siendo el problema de difícil solución puesto que al tratarse de un elemento fuera de ordenación no es posible la concesión de licencia municipal para su reparación, y el expediente concluirá con el deber de demoler la barandilla ilegal.

Así las cosas, ejercitaban los demandantes con base en los artículos 1.484 y ss. del Código Civil (en adelante, "CC") acción estimatoria o quanti minoris, o subsidiariamente acción dirigida a la indemnización de los daños y perjuicios causados con base en el artículo 1.101 CC, solicitando que se condenase solidariamente al vendedor Sr. Carlos Alberto y a la agencia inmobiliaria MENDOPISO a abonar la cantidad de 22.158,31 €, correspondiente al menor valor que tiene la vivienda sin la terraza, y al coste de demolición de la barandilla.

Los demandados se opusieron al acogimiento de tales pretensiones.

El Sr. Carlos Alberto alegó en síntesis: que en ningún momento había omitido ni ocultado información relativa a la terraza ni a la barandilla; que no existe ninguna orden de demolición en relación con la barandilla; que no es cierto que la terraza origine filtraciones a la vivienda inferior; que la agencia informó a los compradores de la existencia de la terraza fuera de ordenación y consolidada, así como del expediente relativo a la barandilla; que entre la fecha de la reserva y la fecha límite para otorgar la escritura, existía un plazo de tres meses para que los compradores pudieran comprobar todos los datos relativos al inmueble; que en el informe de tasación hipotecaria se determinó un valor de 160.307,42 € y se hizo constar que el inmueble quedó fuera de ordenación pero se encuentra consolidado por su antigüedad; y que en la escritura se hizo constar que la parte compradora declaraba conocer el estado físico, jurídico y urbanístico de la finca.

MENDOPISO a su vez alegó en síntesis: que los compradores conocían desde el inicio la problemática existente en cuanto a la terraza y la barandilla, pues este hecho les fue explicado y además pudieron comprobarlo con la documentación que obraba en su poder; que en todo caso pudieran haber conocido la situación urbanística de la terraza de haber obrado con un mínimo de diligencia; y que carece de legitimación pasiva respecto de la acción quanti minoris en cuanto no fue parte en la compraventa, y no le puede ser exigida responsabilidad contractual por los compradores en cuanto no suscribió contrato alguno con ellos.

La sentencia comienza señalando que no se discute por las partes la realidad y perfección del contrato de compraventa otorgado en relación con la vivienda sita en DIRECCION000, de Palma de Mallorca, finca n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 7; y tampoco que el precio de la venta fue de 145.000 €, ni que los compradores demandantes entregaron a la agencia inmobiliaria codemandada el 19 de febrero de 2021 el importe de 14.000 € en concepto de reserva, otorgándose la escritura pública de compraventa el 9 de abril siguiente. Concluye seguidamente que " la existencia de un elemento de la vivienda como la terraza que se encuentra fuera de ordenación, aunque ya no proceda la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que implique su demolición, deben de reputarse como graves en cuanto que no puede llevarse a cabo ningún tipo de obra o actuación. De la misma forma, la existencia de una barandilla ejecutada en la terraza igualmente sin licencia, respecto de la que procede la adopción de medidas de restablecimiento y sin que pueda ser legalizable según el expediente del Ayuntamiento de Palma CN NUM001 y que concluirá con el deber de demolición, deben reputarse igualmente como graves de tal forma que hubiese determinado que de conocer su existencia el comprador no la hubiera adquirido o habría dado menos precio por ella ". En segundo lugar, considera que el defecto era oculto, pues en el informe de tasación " exclusivamente se hace mención a la catalogación del edificio como fuera de ordenación 'sobrevenida'", pero nada se indica en él " sobre la situación de ilegalidad de la terraza o sobre la situación de la barandilla. En dicho informe de tasación no se realizó ninguna deducción por la situación de la terraza, ni se hizo referencia a que se encontraba fuera de ordenación por carecer de título habilitante, ni ninguna objeción al respecto"; que se habría acreditado que el vendedor comunicó a la agencia la problemática existente con la terraza, pero no que a su vez la agencia informase a los compradores; y que a los efectos de valorar en este caso los efectos de la falta de información por el vendedor acerca de la situación urbanística, resulta en este caso trascendente " que no consta que los actores tuvieran conocimiento de la ilegalidad de la terraza ejecutada 'fuera de ordenación' sin que obrase ningún dato en la nota simple informativa en relación con que la terraza en cuestión se hallara fuera de ordenación por carecer de título habilitante". Por todo ello, estimó íntegramente la demanda en cuanto dirigida contra el vendedor Sr. Carlos Alberto, atendiendo al informe pericial aportado por los demandantes en el que se valora la finca sin la terraza y el coste de demoler la barandilla. Mientras que desestimó la demanda en cuanto dirigida contra la inmobiliaria MENDOPISO, al apreciar su falta de legitimación pasiva, por haber actuado en todo momento en representación del vendedor en virtud del contrato de mediación que con este había suscrito.

Interpone recurso de apelación el codemandado Sr. Carlos Alberto, negando que los defectos de que adolece la finca vendida puedan considerarse graves ni tampoco ocultos.

Los demandantes se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio

En orden a la resolución de las cuestiones planteadas, comenzaremos relacionando una serie de hechos acerca de los cuales o bien no existe discusión entre las partes, o bien se consideran justificados en virtud de la documental obrante en autos y de las pruebas practicadas en el acto del juicio:

1.º) En febrero de 2021 los Sres. Indalecio y Constanza, que estaban buscando adquirir una vivienda con un precio máximo de 150.000 €, dos habitaciones y terraza, contactaron al ver publicado un anuncio de su interés a través de internet con la agencia inmobiliaria MENDOPISO (interrogatorio de la Sra. Constanza).

2.º) El Sr. Anibal, que trabajaba como comercial para la referida agencia, remitió el 10 de febrero de 2021 a la Sra. Constanza un correo electrónico en el que, con referencia a la conversación previamente mantenida entre ellos, adjuntaba los datos de dos inmuebles que se hallaban en venta (documento n.º 1 de la demanda). El segundo de ellos se anunciaba como " PISO CON TERRAZA DE 20 M2 EN LA INDIOTERÍA", con 3 habitaciones, 85 m2 de superficie construida y 20 m2 de superficie de terraza, por un precio de 149.900 €. Se adjuntaba la fotografía de la terraza.

3.º) Los Sres. Indalecio y Constanza acudieron a visitar la referida vivienda el siguiente día 19, comunicándoles el comercial Sr. Anibal que el precio había bajado a 145.000 € (declaraciones de la Sra. Constanza y del Sr. Anibal).

4.º) En esa misma fecha, los Sres. Indalecio y Constanza suscribieron con MENDOPISO un, así denominado, " contrato de reserva" (documento n.º 2 de la demanda). En el mismo se recogían los datos registrales del inmueble, pero no su descripción física, ni se efectuaba mención a la terraza; y se fijaba como precio de la operación 145.000 €, entregándose en ese momento 14.000 € y el resto el día de firma de la escritura de compraventa, que tendría lugar como máximo el 19 de mayo siguiente.

5.º) En orden a la concesión del préstamo hipotecario destinado a financiar la compra, la entidad TECNITASA emitió informe de tasación de la vivienda con fecha 26 de febrero de 2021 (documento n.º 3 de la demanda). En el mismo se fijaba un valor de tasación del inmueble de 160.307,42 €, y se recogían, por cuanto ahora importa, los siguientes extremos:

- Dentro de las advertencias generales, se indicaba: " Se ADVIERTE que el inmueble valorado fue construido conforme a la legislación vigente en el momento en que se construyó, pero un planeamiento posterior lo ha dejado fuera de ordenación 'sobrevenida'. No obstante, este se encuentra consolidado por su antigüedad y que esta circunstancia afecta a su valoración solo en lo que se refiere a las limitaciones a la hora de acometer obras de consolidación".

- En el apartado correspondiente a las comprobaciones realizadas, se mencionaba entre otras la comprobación del planeamiento urbanístico; y entre la documentación utilizada, el planeamiento urbanístico vigente y el plano urbanístico.

- Al señalar las superficies, se distinguía:

" Superficies registrales:

- Sup. Construida : 77 m²

Superficies catastrales:

- Sup. Construida propia: 82 m²

- Sup. elementos comunes: 9 m²

- Sup. Construida con elementos comunes: 91 m² + 11 m² de almacén en cubierta

Superficies comprobadas:

- Sup. útil: 71,12 m² + 26,40 m² de terraza posterior sobre la cubierta del patio de PB

- Sup. Construida propia: 77 m²

- Sup. Construida con elementos comunes: 91 m²

Superficies Adoptadas:

- Sup. útil: 71,12 m²

- Sup. Construida propia: 77 m²

- Sup. Construida con elementos comunes: 91 m²

Las superficies comprobadas en la visita coinciden sensiblemente con las superficies descritas registralmente. A efectos de valoración se adopta la superficie construida con elementos comunes comprobadas en cumplimiento con la O. M. ECO 805/2003 y su modificación puntual mediante la EHA 3011/2007.

La superficie de terraza descubierta comprobada se ha considerado en la homogenización de los comparables".

- En el apartado correspondiente a la descripción urbanística, se señalaba:

" OBSERVACIONES GENERALES. El edificio donde se ubica el inmueble valorado fue construido conforme a la legislación vigente en el momento en que se construyó, pero un planeamiento posterior lo ha dejado en fuera de ordenación 'sobrevenida' (altura máxima).

Esta situación supone algunas limitaciones a la hora de acometer obras de consolidación o rehabilitación integral, que se han considerado en la valoración.

Por tanto el total del edificio queda enmarcado en el artículo 129 apartado 2c) de la LUIB, como un inmueble existente en situacion fuera de ordenación. Según este articulo indica que las edificaciones o construcciones implantadas legalmente en las que se hayan ejecutado obras de ampliación y de reforma sin contar con licencia o con licencia que haya sido anulada quedan incluidas como fuera de ordenación.

En las edificaciones o instalaciones que se encuentren en situación de fuera de ordenación, en virtud de esta letra c), y siempre que no afecten a la parte de la edificación o construcción realizada ilegalmente, se permitirá cualquier obra de salubridad, seguridad, higiene, reparación, consolidación y también reforma.

Asimismo se podrán autorizar las obras necesarias para el cumplimiento de las normas de prevención de incendios y de accesibilidad y el código técnico de la edificación en el resto de partes".

- Para la determinación del valor unitario del m2, se siguió el método de comparación, señalando el tasador que " En el estudio de mercado, el coeficiente de ponderación denominado como 'Anexos y Terrazas' está referido a la terrraza propia de cada testigo, homogeneizándose al alza o a la baja según la superficie de éstas respecto a la del inmueble objeto de valoración".

- Se alcanzó un valor de 1.761,62 €/m2, que sobre una superficie adoptada de 91 m2 (sin incluir, por tanto, la de la terraza) daba lugar al valor de tasación de 160.307,42 €.

- Finalmente, en el apartado de advertencias, se reiteraba:

" Se ADVIERTE que el inmueble valorado fue construido conforme a la legislación vigente en el momento en que se construyó, pero un planeamiento posterior lo ha dejado fuera de ordenación 'sobrevenida'. No obstante, este se encuentra consolidado por su antigüedad y que esta circunstancia afecta a su valoración solo en lo que se refiere a las limitaciones a la hora de acometer obras de consolidación".

- Anexo al informe figura nota simple registral del inmueble, en la que se indica que el mismo tiene una superficie construida de 77 m2, y como linderos:

" Frente, DICHA CALLE

Derecha, COMO LA INTEGRA

Izquierda, VIVIENDA DE LA IZQUIERDA DE LA MISMA PLANTA

Fondo, COMO LA INTEGRA".

6.º) Este informe de tasación fue remitido a los Sres. Indalecio y Constanza con anterioridad a la compra (interrogatorio de la demandante).

7.º) El 9 de abril de 2021 se otorgó escritura pública de compraventa del inmueble (documento n.º 5 de la demanda). El precio de venta fue de 145.000 €. En la estipulación 2.ª se recogía:

" La parte compradora declara conocer el estado físico, jurídico y urbanístico de la finca".

8.º) En la misma fecha se otorgó escritura de préstamo hipotecario sobre la vivienda adquirida, por un capital de 128.250 € (documento n.º 4 de la demanda).

9.º) El 15 de abril de 2021, la Sra. Constanza remitió a una de las responsables de MENDOPISO el siguiente correo electrónico (documento n.º 7 de la demanda):

"Hola Apolonia,

Quería informaros que acabamos de recibir una visita de la propietaria del DIRECCION002, que vive justo debajo del piso que acabamos de comprar.

Nos ha entregado el documento que te adjunto, en el que consta que el piso tiene una infracción urbanística por la instalación de la barandilla en la terraza.

Parece ser que lleva años luchando legalmente inhabilitar la terraza del piso y se ha presentado aquí para advertirnos que el ayuntamiento va a tomar acciones contra nosotros como nuevos propietarios.

Estamos patidifusos. Al parecer su techo también es ilegal, pero sí ha prescrito. Cosa que no sucede con la barandilla de nuestra terraza.

Lo que nos extraña es que haya tal infracción y en el informe de tasación todo aparezca correcto y con obras que aunque no se ajusten a la actual normativa quedan aceptadas por antigüedad.

Agradeceremos un poco de orientación ante esta situación.

Gracias, un saludo".

10.º) Al referido correo electrónico, la Sra. Constanza adjuntaba comunicación del Ayuntamiento de Palma con fecha 16 de noviembre de 2020, en la que se daba cuenta de la existencia de un expediente de infracción urbanística abierto en relación con la vivienda adquirida días antes, con n.º NUM002, por la instalación de una barandilla metálica de unos 15 metros (documento n.º 6 de la demanda).

11.º) Al día siguiente, tras una conversación telefónica con otra responsable de la agencia, la Sra. Constanza envió un nuevo correo (también dentro del documento n.º 7 de la demanda) en el que decía:

" Ya hemos hablado.

Estamos muy decepcionados.

Si el piso tenía un expediente abierto por infracción urbanística teníamos derecho a saberlo.

Buen fin de semana".

Y el 19 de abril de 2021, la responsable de MENDOPISO respondió:

"Buenos días Constanza,

El propietario nos explicó que estaba todo en regla, lo que su vecina no estaba satisfecha porque no había conseguido nada al respecto, ya que tenía intención de entrometerse con el tema de la barandilla de su vecino.

Desconozco el motivo porque la terraza es propiedad de otro. No sé qué interés tiene...

Sentimos que os haya sentado tan mal. No sé qué puedo decirte...

Saludos,".

12.º) Ese mismo 19 de abril de 2021, la Sra. Constanza solicitó comparecer como interesada en el expediente seguido ante el Departament dŽobres i qualitat de l'edificació del Ayuntamiento con n.º NUM001, sobre la legalización de la barandilla (documento n.º 10 de la demanda).

13.º) Dicho expediente fue incoado a raíz de la solicitud que por el Sr. Carlos Alberto se había presentado con fecha 23 de julio de 2018 en el expediente n.º NUM002, a fin de que se le otorgase licencia para la instalación de la barandilla en la terraza del inmueble (documento n.º 9 de la demanda).

14.º) El citado expediente n.º NUM002 se inició tras la solicitud presentada el 5 de enero de 2015 por la Sra. Rosario, titular de la vivienda sita por debajo de la de autos, indicando " que mi vecino ha realizado un cerramiento ilegal en mi techo, quitándome la chimenea para hacerse una terraza y me causa simbreo en el comedor". El 14 de enero de 2015 el celador de obras del Ayuntamiento informa de que " en la terraza posterior del DIRECCION001 ha sido instalado un pretil metálico en forma de reja de unos 15 m2. Consultados los archivos municipales no se localiza licencia de obras ". El 30 de junio de 2015 la Sra. Rosario reiteró su solicitud, añadiendo que la terraza " me provoca actualmente goteras"; e interesaba " que obliguen a quitar el cerramiento y a que mi techo no sea usado de terraza por él". El 28 de febrero de 2017 la Sra. Rosario presentó nuevo escrito, en el que insistía en que " transcurridos dos años desde la interposición de las denuncias, la situación se hace insostenible, por cuanto, el usuario del piso superior sigue utilizando dicha cubierta a modo de terraza como si la misma fuera transitable ... existe riesgo de rotura en la estructura y caída", solicitando que " adopten las medidas de protección o cese de uso que consideren oportunas para evitar riesgos". El 20 de marzo de 2017 se solicita por la cap de departament informe del celador en relación con la terraza, " ja que la barana informada és només una part de la denúncia". El 30 de marzo de 2017 el celador informa que " las únicas obras recientes son las mismas que ya denunció el celador en informe de fecha 14 de enero de 2015 consistente en barandilla metálica de unos 15 m2. Indicar que la terraza a la cual hacen referencia en las distintas solicitudes ya aparece en la foto aérea de 2005".

Con estos antecedentes, el 14 de junio de 2018 se dicta por el departament de disciplina i seguretat dels edificis decreto de iniciación de expediente de disciplina urbanística para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado, por posible infracción leve por la instalación de la barandilla sin título habilitante, requiriendo al Sr. Carlos Alberto para que legalice la barandilla instalada en la terraza de su vivienda, con apercibimiento de que en caso de no solicitarse la legalización en el plazo otorgado o de denegarse la misma, se " acordarà la demolició o restitució a l'estat físic i jurídic anterior de les obres fetes a càrrec de les persones interessades".

El 23 de julio de 2018 se presenta por el Sr. Carlos Alberto solicitud de otorgamiento de licencia para la colocación de la barandilla.

El 1 de agosto de 2018 se presenta por la Sra. Rosario escrito en el que señala que el decreto " incurre en error al no incluir todas las obras ilegales acometidas", en particular la terraza, que en realidad sería " la cubierta de la edificación sita en planta baja, cubierta no transitable, y que nunca ha sido terraza ... Posteriormente al año 2005, y en fecha que esta parte no puede determinar, pero en todo caso, inferior a 8 años, el propietario denunciado, procedió a abrir apertura de salida desde su piso sito en planta piso del edificio, para poder salir y acceder a este tejado ... tanto la apertura de esa puerta de salida desde su domicilio como el uso que de forma ilegítima está haciendo de un tejado, como la clausura de la chimenea que en él había, han de formar parte del objeto del expediente sancionador".

El 21 de febrero de 2019 se emite informe por el arquitecto técnico municipal, señalando que "mitjançant les fotografies aèries de que disposem no s'observa però la façana posterior de l'edifici on la Sra. Rosario indica que s'han modificat les obertures a nivell de la DIRECCION001"; y concluyendo que " a les fotografies aèries no s'observen noves obres". Asimismo, las obras a realizar en la barandilla se valoran en 1.280,85 €.

15.º) En el expediente n.º NUM001, el 2 de mayo de 2019 se requiere al Sr. Carlos Alberto para que aporte " certificat de personal tècnic competent sobre el compliment de les condicions de seguretat i d'higiene exigides per la normativa de l'aplicació de les obres a legalitzar sol·licitades".

El 27 de mayo de 2019 el Sr. Carlos Alberto presenta informe suscrito por arquitecto técnico que concluye " que la cubierta objeto del presente dictamen ... presenta un buen estado general de conservación y que dispone de los elementos necesarios para garantizar su transitabilidad y seguridad de uso".

El 17 de marzo de 2020 se solicita al Sr. Carlos Alberto que, dado lo que establece el artículo 129.2.b) de la Ley de urbanismo de las Islas Baleares, justifique " la legalitat de la construcció allà on es pretén legalitzar la barana".

El 17 de diciembre de 2020 se presentó escrito por la Sra. Rosario, solicitando que se denegase la licencia de legalización solicitada por el Sr. Carlos Alberto.

El 23 de febrero de 2021 se emite informe por el arquitecto técnico, por el que se propone denegar la licencia solicitada de legalización de la barandilla, al no haberse aportado la documentación requerida el 17 de marzo de 2020 y resultar de las fotografías aéreas de 1995 y 2003 " un canvi en les construccions del pati, posteriors a la edificació principal (construcció allà on actualment es sol·licita aquesta llicència), fet que indicaria que es va executar aquesta construcció sense la seva corresponent llicencia urbanística".

El informe fue publicado en el BOIB el 22 de abril de 2021 (documento n.º 11 de la demanda).

16.º) Consta asimismo que por la Sra. Rosario se promovió en su día juicio ordinario contra el Sr. Carlos Alberto con relación a la terraza, habiéndose acordado su suspensión, y después, mediante decreto de 11 de mayo de 2017 su archivo provisional conforme al artículo 179.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (documento n.º 8 de la demanda).

TERCERO.- Los presupuestos de la acción de saneamiento por vicios o defectos ocultos de la cosa vendida

Dispone el artículo 1.484 CC que " el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos".

Conforme al artículo 1.486 CC, en estos supuestos " el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del precio, a juicio de peritos".

Según explica la Sentencia del Tribunal Supremo 478/2010, de 8 de julio, con cita de las de 31 de enero de 1970, 20 de diciembre de 2000, 1 de julio de 2002, 22 de abril de 2004, 29 de junio de 2005 y 17 de octubre de 2005, son presupuestos de la obligación del vendedor de saneamiento por vicios ocultos los siguientes: a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni cognoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; y d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menos precio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivó la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso mas conforme con su naturaleza y mas en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente.

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1992 señala que los vicios ocultos a que se refiere el artículo 1.484 CC son irregularidades o carencias de la cosa vendida que cumplan estas dos exigencias: a) que no estén manifiestas o no estuvieran a la vista, por tratarse de defectos ocultos cuando se hace la entrega de la cosa; y b) que sean de tal entidad o envergadura que hagan impropia la cosa para su uso o que si los hubiese conocido el comprador antes del pago del precio hubiere pagado uno menor o no lo hubiese comprado, y que, acontecidas de tal forma, perjudican los intereses del comprador, pues trastocan hasta la base del negocio.

En cuanto a la acción estimatoria o quanti minoris, por la que el comprador pretende una rebaja proporcional del precio, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003 y 21 de junio de 2007 indican que la misma no tiene una finalidad indemnizatoria, sino de restablecimiento de la equidad contractual, siendo por ello incompatible con una indemnización complementaria, que el artículo 1.486 CC reserva para el supuesto en que se ejercite la acción redhibitoria; si se ejercita la acción quanti minoris, no se puede obtener más que una reducción o rebaja en el precio, no una indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO.- Las consecuencias de la omisión de información por el vendedor acerca de los impedimentos urbanísticos del inmueble objeto de la venta

(i) Según explican las Sentencias de esta Sala de 19 de septiembre de 2017, 25 de enero de 2021 y 20 de octubre de 2023:

" Son numerosos los pleitos en los que se alega la situación urbanística como motivo de ineficacia del contrato, ya sea por error o dolo, por incumplimiento contractual, o en petición de saneamiento por vicios ocultos, y sobre el particular, debemos recordar que la normativa urbanística determina el contenido concreto del derecho de propiedad de los bienes inmuebles, al quedar el comprador directamente afectado por la situación urbanística del misma, y la controversia suele radicar en determinar el conocimiento que tenga el comprador sobre las circunstancias urbanísticas del inmueble y las consecuencias que a tal desconocimiento quepa atribuir. Al respecto, y según las circunstancias de cada caso, concreto:

A) Existen resoluciones que hacen recaer sobre el comprador la obligación de cerciorarse de la situación urbanística del inmueble adquirido mediante la consulta de los Archivos o Registros Públicos correspondientes, desplazando hacia el comprador las consecuencias adversas que de tal situación urbanística puedan derivarse. Se argumenta que el comprador pudo haber efectuado consulta en el correspondiente Ayuntamiento, y es una información que no puede ser equiparada a las cargas o servidumbres no aparentes mencionadas en el artículo 1.483 del CC , por cuanto la información urbanística está al alcance de cualquier interesado. Entre ellas, la STS de 3 de marzo de 2.000 , 17 de noviembre de 2.006 y 8 de noviembre de 2.007 , y las sentencias de la Sección Tercera de esta Audiencia de 25 de abril de 2.013 , y de la Sección Cuarta de 11 de febrero de 2.013 , y la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec 16 de 29 de febrero de 2.012 .

B) Por el contrario, otro grupo de resoluciones, considera que el vendedor tiene la obligación de informar sobre la situación urbanística, como elemento inherente a la buena fe contractual o bien simplemente derivado de las obligaciones impuestas por la Ley del Suelo, y ante la ignorancia del comprador considera procedente las acciones resolutorias o indemnizatorias planteadas por éste. Se argumenta que la Ley del Suelo en sus distintas redacciones, ha establecido en esencia, que el vendedor de terrenos no edificables, urbanizados o en proceso de urbanización , debe hacer constar en el contrato de transmisión las circunstancias urbanísticas que influyan en el contenido del derecho de propiedad que se adquiere ( art. 50 de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1.956 , artículo 62 del TR, decreto de 9 de abril de 1.976 , artículo 45 de la Ley del Suelo de 1.992 y artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2.008 de 20 de junio ). Entre las STS recaídas cabe señalar la de 17 de noviembre de 2.006 y 23 de octubre de 1.997 . Asimismo, es reiterada la que califica como incumplimiento contractual del vendedor, que provoca la resolución contractual, la carencia de cédula de primera ocupación, con la consecuente incertidumbre para el comprador respecto del uso y disfrute del inmueble ( STS de 6 de marzo , 10 de junio , 1 de octubre , 10 de octubre , 28 de octubre y 7 de noviembre de 2.013 , entre otras). En la STS de 16 de marzo de 2.011 trata de un supuesto en el que se ha producido una relevante modificación de la normativa urbanística en fechas próximas a la compraventa desconocida por las partes. En la STS de 22 de junio de 2.020 se declara la resolución por ausencia de una licencia previa de segregación, ignorada por la parte compradora.

C) En ocasiones se atiende a si el motivo está casualizado en el contrato, y la imposibilidad de obtener tal fin deriva en la ineficacia del contrato o en la indemnización correspondiente. En este sentido, la STS de 27 de marzo de 1.989 , 19 de enero de 1.990 , 28 de mayo de 1.996 ".

(ii) A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo 123/2022, de 16 de febrero, ha analizado las consecuencias del incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística en los negocios de transmisión de fincas, exponiendo:

" 2.1. Sobre las posibles acciones derivadas del incumplimiento del deber de informar sobre la situación urbanística de las fincas con ocasión de su transmisión, ha recaído una abundante jurisprudencia de esta sala. Esos precedentes se han pronunciado en relación con acciones de anulación por vicio del consentimiento, por error y por dolo omisivo, acciones resolutorias por incumplimiento (con aplicación profusa de la doctrina aliud pro alio), acciones edilicias o de saneamiento (redhibitorias y quanti minoris), y también acciones rescisorias y de nulidad (ex art. 6.3 CC ) en relación con la obligación legal de informar sobre la situación de las condiciones edificatorias y situación urbanística de la finca del art. 62 de la Ley del Suelo de 1976 , y en relación también con el principio del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ).

2.2. La sentencia de esta sala 1167/2007, de 8 de noviembre , a propósito de un supuesto en que se invocaba la infracción del art. 62 de la Ley del Suelo de 1976 , trató de hacer un compendio sobre esos precedentes y su resultado:

'Al interpretar esta regla, la jurisprudencia, no tan unánime como se desprende del tenor de la sentencia recurrida, ha acudido, en efecto, a diversos expedientes, y ha puesto en relación este precepto con el llamado 'saneamiento por gravámenes ocultos' del artículo 1483 del Código civil . Pero, en general, tomando como punto inicial que los adquirentes no alcancen conocimiento, al tiempo de formalizar el contrato, de la situación urbanística concreta. Así, la Sentencia de 23 de octubre de 1997 decía que 'los impedimentos urbanísticos y administrativos' actúan como causa resolutoria de la relación 'cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato', conforme, decía, a reiterada jurisprudencia de esta Sala', citando las SSTS de 19 de enero de 1990 , 24 de febrero y 26 de abril de 1993 , 18 de abril de 1994 y 28 de mayo de 1996 . La Sentencia de 28 de febrero de 1990 entiende correctamente inaplicada la regla del repetido artículo 62 TRLRS en un caso en que el adquirente no se había comportado en buena fe. La Sentencia de 15 de diciembre de 1992 [...] declara que no se incluyen dentro de las cargas y servidumbres no aparentes a que se refiere el artículo 1483 CC las limitaciones legales del dominio, entre las cuales las derivadas del régimen urbanístico del suelo y, confirmando la posición de la sentencia de 28 de febrero de 1990 , antes citada, destaca que 'destruida la presunción de error o la inducción a la celebración que se pretendía, no hay infracción del artículo 62 de la Ley del Suelo '.

'Ciertamente otras decisiones han estimado, en función de las circunstancias del caso, la existencia de error invalidante en la compra de una parcela para construir si luego resulta que no era posible por impedirlo la norma urbanística ( STS 27 de mayo de 1983 ) o la existencia de dolo por callar o no advertir a la otra parte ( STS 1 de octubre de 1986 ), e incluso la anteriormente citada Sentencia de 28 de febrero de 1990 (que cita las dos anteriores) apunta que cabría presumir la existencia de error o dolo cuando no se cumplan las prevenciones del artículo 62 TRLRS, pero, dice, 'tal presunción, como la del artículo 1483 del Código civil , queda destruida cuando la Sala de instancia establece expresamente lo contrario', esto es, que el adquirente ha conocido o podido conocer la situación urbanística. El tema ha sido recientemente retomado por la STS de 17 de noviembre de 2006 , con cita de otras decisiones. Entre ellas, la STS de 3 de marzo de 2000 , que subordina la aplicación de la norma del artículo 1483 CC a la posibilidad de conocimiento de la situación urbanística y, en el caso, ante el hecho de que el adquirente no había verificado la consulta que permitía el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (RD 1346/1976), decía que 'este cuidado, de fácil cumplimiento no cabe desplazarlo legalmente a las obligaciones de constatación que dispone el artículo 62 LS, ya que este precepto parte, como también el artículo 1483 CC , del conocimiento que oculta el vendedor sobre el régimen de límites de la propiedad que vende'.

'La STS de 17 de noviembre de 2006 , a que acabamos de remitirnos, pone énfasis en que la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público del planeamiento y, siendo ello así, no puede decirse que la buena fe que impone deberes de comportamiento honesto y leal en los tratos, y que ha de exigirse en el ejercicio de toda suerte de derechos ( artículos 1258 y 7.1 del Código civil ) imponga un especial deber de información en los vendedores respecto de extremos cuyo conocimiento puede fácilmente obtenerse mediante una consulta, que implica una mínima diligencia por parte de quien se propone adquirir una finca, realizando una inversión importante, con un determinado objetivo que supone una cierta calificación urbanística, a menos que se trate de circunstancias o de condiciones que supongan una modificación o alteración de hecho respecto de las que se reflejen en los registros o archivos (como ocurre cuando se encuentra en curso una modificación del Plan que ya conoce el transmitente, o se haya producido o esté en vías de producirse una decisión que venga a alterar el planeamiento y de la que ya tenga noticia la parte transmitente, etc.)".

QUINTO.- Aplicación al caso

En el supuesto de autos, un nuevo examen de las pruebas practicadas nos lleva, en primer lugar, a concluir, en similares términos a cuanto se razona en la resolución recurrida, que no se habría llegado a justificar suficientemente que los compradores demandantes hubieran sido informados de manera previa al otorgamiento de la escritura por la agencia inmobiliaria MENDOPISO, que medió en la operación, acerca de la existencia de los expedientes urbanísticos en el Ayuntamiento relativos a la vivienda objeto de la compraventa. En este sentido, compartiendo la minuciosa, clara y fundada valoración que de las testificales practicadas se efectúa en la sentencia, incidiremos en que: (i) la vivienda fue anunciada por la agencia destacando que disponía de una terraza; (ii) ni en el anuncio ni tampoco en el contrato de reserva se efectúa mención alguna a la situación de la terraza desde el punto de vista de la legalidad urbanística, ni a los expedientes seguidos por el Ayuntamiento y abiertos en aquellos momentos; (iii) tampoco se aporta por los demandados comunicación anterior a la venta, ya por correo electrónico, ya mediante cualquier otro medio de los habitualmente empleados, en la que se exponga a los compradores la problemática existente o bien de la que se deduzca el conocimiento de la misma por los compradores; (iv) las declaraciones en el acto del juicio tanto de la representante de la agencia como de los comerciales que trabajaban para esta, aseverando que en todo momento se informó (verbalmente) a los compradores de la situación de la terraza como fuera de ordenación, deben ser valoradas con la conveniente cautela, atendido el interés directo de la agencia en el resultado del pleito; (v) en todo caso, la representante de la agencia, Sra. Carlos Alberto, dice no haber sido ella quien habló con los demandantes, y otro tanto afirma el Sr. Luis Pablo, de manera que la tesis según la cual estos fueron informados se sustenta únicamente en las manifestaciones del Sr. Anibal, y lo que este explica es que dijo a los compradores que la terraza no aparecía en la escritura, pero no que hubiese unos expedientes urbanísticos en trámite (según manifiesta, lo que dijo a los compradores es que la terraza era "como un extra" y "que no aparecía como un lado", refiriéndose a la nota registral); y (vi) en fin, como ha insistido la parte demandante, el correo electrónico que envía la agencia el 19 de abril de 2021, después de que la Sra. Constanza hubiera pedido explicaciones días atrás, es claro al indicar que " el propietario nos explicó que estaba todo en regla", lo que mal se condice con la tesis ahora mantenida por la parte, según la cual se informó cumplidamente de la situación a los compradores.

Por otro lado, no podemos otorgar favorable acogida a las alegaciones que en el recurso se efectúan acerca de la supuesta falta de gravedad del vicio en el que se funda la acción ejercitada. Dando por reproducidos los acertados razonamientos de la resolución apelada, podemos abundar señalando que a este respecto, los dos comerciales de MENDOPISO que declararon en el juicio manifestaron que de haber contado la vivienda con una terraza conforme a ordenación, el precio de venta de la vivienda podría haber estado en torno a los 170.000 € o 180.000 €, declaraciones de las que resulta que el hecho de que la terraza no sea acorde a la legalidad urbanística, con todo lo que ello implica (en particular, la imposibilidad de realizar obras de conservación de dicho elemento), disminuye el valor de mercado de la vivienda si se compara con otra que sí disponga de una terraza acorde a la normativa, lo cual da lugar en principio a que un comprador estuviera dispuesto a abonar un menor precio por ella, como prevé el artículo 1.484 CC.

Sin embargo, entendemos en sentido contrario a cuanto concluye la sentencia objeto de recurso, que habida cuenta de las concretas circunstancias del presente caso no cabe conceptuar la omisión de información a los compradores acerca de la concreta pendencia de los dos expedientes urbanísticos en relación con la situación de la terraza o más exactamente de la barandilla, como integradora de un vicio oculto que abra la vía a la acción ejercitada.

En orden a alcanzar tal conclusión, tenemos en cuenta que como sintetiza la Sentencia del Tribunal Supremo 155/2011, de 16 de marzo, refiriéndose de manera directa a la acción de rescisión prevista en la normativa urbanística, pero con doctrina de alcance general a los diversos supuestos en que se plantean problemas urbanísticos en la compraventa de fincas, " lo decisivo será la posibilidad que haya tenido el adquirente de conocer las limitaciones urbanísticas de la finca antes de comprarla y la diligencia desplegada por él para llegar a tal conocimiento".

A este respecto, consideramos determinante el contenido del informe de tasación que se llevó a cabo en orden a la concesión del préstamo hipotecario destinado a financiar la compra, y del que es pacífico que tuvieron conocimiento los compradores con anterioridad al otorgamiento de la escritura. Es cierto, como razona la sentencia, que en dicho informe no se efectúa de una manera específica alusión a la situación de la terraza ni de la barandilla, y tampoco en el mismo se menciona la pendencia de los dos expedientes urbanísticos. Ahora bien, en el informe sí que se advierte de una manera expresa, y en varios puntos del mismo, de que el inmueble se encuentra en situación de fuera de ordenación, y asimismo se indica que ello da lugar a limitaciones en cuanto a la posibilidad de " acometer obras de consolidación", con cita expresa del artículo 129.2.c) de la Ley de urbanismo de les Illes Balears, que es la misma norma invocada en el escrito de demanda como determinante de la imposibilidad de realizar obras de conservación o saneamiento en la terraza. Pues bien, ya el tasador advierte de que " el total del edificio queda enmarcado en el artículo 129 apartado 2c) de la LUIB, como un inmueble existente en situacion fuera de ordenación"; y asimismo matiza que esas obras de conservación podrán realizarse " siempre que no afecten a la parte de la edificación o construcción realizada ilegalmente".

Por otro lado, consideramos asimismo relevante que a la hora de efectuar la valoración del inmueble, el tasador no tiene en cuenta los " 26,40 m2 de terraza posterior sobre la cubierta del patio de PB" cuya existencia comprueba en la realidad física, sino solamente la superficie construida de la vivienda con elementos comunes, en total 91 m2, considerando la superficie de la terraza solo de cara a la " homogeneización de los comparables". Por consiguiente, dicha superficie de la terraza solamente afectó a la fijación del valor de tasación de una manera parcial o indirecta, interviniendo en la fijación del precio por metro cuadrado, pero no computándose dentro de la total superficie de la vivienda para la determinación del valor final. El informe de tasación, por tanto, sí tuvo en cuenta la irregular situación de la terraza.

Y en todo caso, constatamos también que el precio de venta convenido por las partes, 145.000 €, queda significativamente por debajo del valor de tasación alcanzado, 160.307,42 €.

Por otro lado, advertimos que en la nota simple registral del inmueble, adjunta al informe de tasación, no aparecía tampoco mención acerca de la existencia de la terraza, indicándose una superficie de la vivienda de 77 m2, más próxima a la superficie construida comprobada por el tasador.

A partir de todo ello, entendemos que los compradores conocieron o cuando menos pudieron conocer a través del referido informe de tasación, por un lado que la vivienda se encontraba como en el mismo expresamente se indicaba en situación de fuera de ordenación, por otro que ello implica limitaciones en orden a la realización de obras de conservación, y por otro que la superficie de la terraza ni figuraba en la descripción registral del inmueble ni había sido tomada directamente en consideración por el tasador para el cálculo del valor de la vivienda. Y de tal conocimiento es por demás expresivo el correo electrónico remitido por la Sra. Constanza a MENDOPISO el 15 de abril de 2021, al mencionar que en el informe de tasación aparecen " obras que aunque no se ajusten a la actual normativa quedan aceptadas por antigüedad"; desprendiéndose de dicho correo y del de 16 de abril que lo que manifestaban ignorar los compradores era la existencia de los expedientes urbanísticos, pero no que la terraza estuviese fuera de ordenación.

En fin, es a la luz de tal conocimiento que se ha de valorar la manifestación contenida en la escritura en el sentido de conocer la parte compradora " el estado físico, jurídico y urbanístico de la finca".

Y es a la luz de tal conocimiento y de la indicada manifestación, que deviene inevitable valorar que nada hubiera impedido a los compradores haber recabado, previamente a prestar su consentimiento para la compraventa, las explicaciones o aclaraciones que hubiesen considerado necesarias acerca de la situación en que se encontraba desde el punto de vista urbanístico el inmueble que se disponían a adquirir; información que hubieran podido solicitar a la agencia, o incluso haber obtenido de una manera directa en el Ayuntamiento mediante la realización de la oportuna consulta, en cuyo caso no parece descabellado aventurar que hubieran llegado a adquirir cabal conocimiento de la existencia y contenido de los dos expedientes urbanísticos en trámite. Sentado lo cual, creemos que las circunstancias de este caso dan lugar a otorgar una mayor relevancia a la conducta de los compradores, que conocedores de la irregular situación urbanística en que se hallaba el inmueble, omitieron la realización de mayores comprobaciones, cuando la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, y la realización de una consulta o la solicitud de mayores explicaciones, ante los extremos de los que informaba el informe de tasación, no puede considerarse excediera de aquello que puede aconsejar una diligencia media. Si lo determinante, como enseña la Sentencia de 16 de marzo de 2011 antes citada, es " la posibilidad que haya tenido el adquirente de conocer las limitaciones urbanísticas de la finca antes de comprarla y la diligencia desplegada por él para llegar a tal conocimiento", en el supuesto de autos no podemos por menos de constatar que los compradores tuvieron la posibilidad de conocer antes de la compra tanto la situación de irregularidad urbanística que afectaba a la terraza de la vivienda, como la existencia de los expedientes urbanísticos abiertos en relación con la obra de colocación de una barandilla en la misma. Ello, a los efectos de la acción ejercitada, impide entender que la omisión por el vendedor de mayor información acerca de tales extremos pueda ser calificada como un vicio oculto.

Por otro lado y siquiera a mayor abundamiento, cabe apuntar que del contenido de los expedientes urbanísticos resulta que habida cuenta del tiempo transcurrido desde la construcción de la terraza no es procedente desde el punto de vista de la normativa urbanística ordenar su demolición; disponiendo en concreto el artículo 196.1 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears, que " el procedimiento de restablecimiento sólo se podrá iniciar válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, de realización o de desarrollo y dentro de los ocho años siguientes a su finalización completa, y siempre que antes del transcurso de este plazo se haya notificado o intentado legalmente la notificación de la resolución de inicio del procedimiento a las personas interesadas". Se trata, por tanto, de la situación que fue tomada en consideración por el informe de tasación. Y en cuanto a la obra consistente en la colocación de la barandilla en la referida terraza, lo que resulta de lo actuado no es que el Ayuntamiento haya dictado resolución denegando la legalización de dicha obra, resolución contra la que cabrían los correspondientes recursos, sino meramente que se ha emitido informe negativo al respecto, sin que en todo caso, pese a las sucesivas instancias presentadas por la Sra. Rosario, se haya ordenado la demolición en el ya dilatado tiempo transcurrido desde la iniciación del expediente administrativo; por lo que ni tan siquiera podemos albergar certeza o seguridad acerca de cuál sea el sentido en que finalice el referido expediente.

Finalmente, respecto de los problemas de filtraciones que genera la terraza y a los que asimismo se efectúa alusión en la demanda, cabe señalar que ni se ha practicado prueba pericial al respecto (el informe aportado como documento n.º 13 de la demanda se refiere a la valoración de la vivienda) ni por la titular de la vivienda inferior se habrían en todo caso ejercitado acciones hasta el momento, al margen de la que dio lugar al juicio ordinario que se presentó en 2015 y que quedó suspendido.

En conclusión, entendemos que la información omitida a los compradores por la agencia inmobiliaria respecto de la existencia de dos expedientes urbanísticos en trámite relativos a la obra de colocación de la barandilla en la terraza de la vivienda, no puede dar lugar en este caso a una reducción en el precio de compra ni a una indemnización de daños y perjuicios a cargo del vendedor, en la medida en que los compradores pudieran haber tomado conocimiento de la existencia y contenido de esos expedientes de haber realizado las comprobaciones adicionales oportunas ante la información contenida en el informe de tasación acerca de la situación de la vivienda como fuera de ordenación, habiéndose tenido además tal situación urbanística en cuenta a la hora de calcular el valor de tasación, y siendo la terraza un elemento cuya demolición no podría en este caso acordarse conforme a la normativa urbanística dada su antigüedad, mientras que respecto de la barandilla tal demolición no ha sido ordenada, y se encuentra pendiente todavía la adopción de resolución acerca de su legalización, por lo que el supuesto daño no habría llegado a materializarse.

SEXTO.- Estimación del recurso. Costas de la primera instancia

Los anteriores razonamientos dan lugar a la estimación del recurso interpuesto, y con ello a la desestimación de la demanda en cuanto dirigida contra el apelante. En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, apreciamos no obstante en razón de lo expuesto en los anteriores fundamentos la concurrencia de dudas de hecho y de derecho que han de dar lugar a que no sea procedente efectuar especial imposición de las mismas, en aplicación de la salvedad a tal efecto contenida en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; pronunciamiento que evidentemente ha de entenderse ceñido a las costas correspondientes a la acción que ejercitaron los demandantes contra el Sr. Carlos Alberto, pues en cuanto a las costas correspondientes a la acción ejercitada contra MENDOPISO ha quedado firme el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se condenaba a los demandantes a su pago.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación y depósito para recurrir

Al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).