Sentencia Civil 194/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 838/2023 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- DOÑA Elvira es titular, por donación de su padre de la siguiente finca situada en Sóller:

"Finca rustica: porcion de tierra olivar y algarrobos, procedente de otra mayor, situada en termino de Soller, denominada DIRECCION004, de extension veinticuatro areas, trece centiareas -un cuarton, treinta y cinco destres, ochocientos ochenta y cuatro milesimas-. Lindante por Norte con porcion de la misma finca de dona Natividad; Este con tierra de don Carlos Ramón; Sur, con DIRECCION000; Oeste, con finca de la misma procedencia de dona Raquel. Es la parcela catastral numero NUM007, poligono NUM001 de Soller. Inscripcion: Inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca numero NUM014, al folio NUM012, tomo NUM010, libro NUM011 de Soller, finca NUM015, inscripcion NUM016. Datos catastrales: Figura en el catastro de Soller, con la referencia catastral numero NUM008". Se constata que hay un error en el número de la finca y que es la finca nº NUM009.

Por su parte, DON Juan Antonio es propietario de la Parcela del Catastro nº NUM000 Pol NUM001 de Soller (Referencia Catastral NUM002), Finca Registral NUM003 de Soller inscrita al Tomo NUM004 del archivo Libro NUM005, Folio NUM006, que linda con la anterior.

Ambas fincas son colindantes y, precisamente, el objeto del litigio planteado está en determinar cuáles son los lindes y a quién pertenece el terreno sobre el que la parte actora construyó un estanque. A tal efecto, DOÑA Elvira interpone demanda ejercitando una acción de deslinde y una reivindicatoria y DON Juan Antonio se opone a la demanda presentada de adverso y formula reconvención alegando que el linde entre ambas fincas lo constituye la tubería (antes acequia) por la que trascurre el agua de la fuente de DIRECCION002 del municipio de Sóller, por lo que la actora tendrá que demoler a su costa el estanque construido en la propiedad del Sr. Juan Antonio. Todo ello en los términos que se expondrán a continuación.

- Demanda interpuesta por la representación de DOÑA Elvira.

Doña Elvira interpone demanda de juicio verbal ejercitando una acción de deslinde y una acción reivindicatoria.

La parte actora se percató que los metros que constaban en el catastro no coincidían con los de la escritura ni con los del Registro de la Propiedad. Alega un error catastral, siendo una de las fincas afectadas la del demandado. Solicita que se corrijan los límites de las fincas que afectan a la parte actora.

Alega la parte actora que, con las fotografías que constan en el informe pericial que presenta, se puede apreciar los límites claros de su finca: vallas antiguas, desniveles más que evidentes y la imposibilidad de paso de una finca a otra, además de los límites naturales como las rocas, etc... Por ello, solicita que se establezca la corrección de los límites de sus fincas y se condene al pago de las costas a la parte demandada.

- Oposición a la demanda y reconvención interpuesta por la representación de DON Juan Antonio.

El Sr. Juan Antonio se opone a la demanda formulada de adverso y presenta reconvención. Niega que el terreno que reivindica la parte actora le corresponda y alega que desde que el padre de la actora, el Sr. Elvira construyó el estanque, justo debajo de la tubería/acequia de la fuente de DIRECCION002, que limita ambas propiedades, realizó una actividad tendente a buscar la apariencia de que el estanque y el terreno sobre el que se construyó le pertenecen.

Alega la parte demandada que todos los números del catastro en relación a estas fincas estaban mal, también los de su propia finca. Alega que, según el certificado del Ayuntamiento de Sóller, en el catastro de 1964, la finca aparece con 2.193 metros cuadrados, según el catastro actual 1.679 metros cuadrados y según el Registro de la Propiedad, la cabida es de 2414 metros cuadrados. Y la finca del demandado aparece en la escritura y en el Registro con una cabida de 7.419 metros y el catastro le atribuye 6.632 metros.

En la reconvención, DON Juan Antonio solicita que se declare que el linde que separa la propiedad del actor, - la Parcela del Catastro no NUM000 Pol NUM001 de Soller (Referencia Catastral NUM002), Finca Registral NUM003 de Soller inscrita al Tomo NUM004 del archivo Libro NUM005, Folio NUM006 - de la propiedad de la demandada, Dª Elvira, - la Parcela del Catastro no NUM007 Poligono NUM001 de Soller (Referencia Catastral NUM008), Finca Registral NUM009 de Soller Tomo NUM010 del archivo Libro NUM011, Folio NUM012 - es el trazado de la tubería, antes era una acequia, por la que transcurre el agua desde DIRECCION002 (Sóller), obligando a la demandada a dejar libre la propiedad del actor. Ello conlleva la obligación de derribo del estanque construido debajo de la tubería al pie del bancal y que se encuentra dentro de la propiedad del Sr. Juan Antonio. Solicita la imposición de costas a la demandada por su temeridad y mala fe.

Se fijan como cuestiones controvertidas: por una parte, el punto en que se encuentra el límite entre ambas propiedades y, por otra parte, si el estanque se encuentra en el terreno propiedad de la parte demandada. En cambio, no son cuestiones controvertidas los metros de las fincas según el Catastro y el Registro de la Propiedad.

Después de analizar toda la prueba practicada el Juez de primera instancia desestima la demanda interpuesta por la representación de DOÑA Elvira, condenándola al pago de las costas procesales. Por otra parte, estima la demanda reconvencional interpuesta por DON Juan Antonio estableciendo el deslinde de las fincas y las consecuencias del mismo: establece que el linde entre las dos fincas es el pie del bancal que sostiene la canaleta de riego entubada, por lo que se produce una invasión en el terreno del Sr. Juan Antonio por haber construido el estanque al norte del pie del bancal que sostiene la tubería y que delimita la propiedad.

SEGUNDO.- La representación de DOÑA Elvira interpone recurso de apelación. El recurso se fundamenta básicamente en el error en la valoración de la prueba practicada. Interpretación ilógica e irracional de la prueba practicada y de las periciales y la costumbre como fuente del Derecho.

La representación de DON Juan Antonio se opone al recurso formulado de adverso.

TERCERO.- La acción de deslinde.

La acción de deslinde está regulada en los artículos 384 a 387 del Código civil. Según el artículo 385 Cc.: "El deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y, a falta de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los colindantes". Y según el artículo 386 Cc.: "Si los títulos no determinan el límite o área perteneciente a cada propietario, y la cuestión no pudiere resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el deslinde se hará distribuyendo el terreno en partes iguales".

La doctrina que ha estudiado la cuestión, entre ella, el profesor GRIMALT SERVERA, entiende que hay que partir de la confusión de linderos como presupuesto indispensable para la acción de deslinde. Además, esta confusión desaparecería si existieran signos exteriores de demarcación de las fincas colindantes. También afirma este autor que, puede ocurrir, que aun existiendo elementos que sirven para delimitar dos fundos, uno de los colindantes acredite que estos elementos están en terreno de su propiedad, por lo que no servirán para delimitar ambas fincas. Fundamenta este supuesto en la SAP de Lleida de 26 de febrero de 1998.

También los tribunales han tratado esta cuestión. Es el caso de la SAP de les Illes Balears (Sec. 4ª) de 18 de octubre de 2023 (ponente: Gabriel Oliver Kopppen). Se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1984 y la de 20 enero 1983 sobre la acción de deslinde y sus presupuestos: "la facultad de excluir, con los derechos que la integran del deslinde y cerramiento (arts. 384 y 388 del C. Civ.), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en lo concerniente a su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la sentencia de 14 enero 1936 a la de 27 abril 1981, pasando por las de 8 julio 1953, 9 febrero 1962, 2 abril 1965 y 27 mayo 1974, en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo -ciertamente- al ejercicio de la acción reivindicatoria, con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señala; pero en todo caso es manifiesto que el primordial elemento de la confusión en la zona de tangencia de los predios no se producirá, obviamente, cuando se hallan separados por instalaciones de cierre, con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio, que constituye problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente encaminada a precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica".

También destaca otro supuesto que hay que tener en cuenta: la fijación unilateral de los linderos. En este caso, el deslinde no puede quedar impedido por la actuación unilateral de uno de los colindantes. Supuesto al que se refiere la STS de 7 de julio de 1980.

Corresponde analizar si, en el caso enjuiciado, los lindes están determinados y cuál es su trazado. Para ello, corresponde analizar la prueba practicada.

CUARTO.- Algunas cuestiones en relación a la prueba practicada y su valoración.

La STS de 18 de abril de 1984 refiriéndose a los presupuestos de la acción de deslinde y su concurrencia con otras acciones como la declarativa o la reivindicatoria afirma: "Que circunscrito igualmente el tema en la casación a la normativa sobre el deslinde, aparece incontestable la improsperabilidad del motivo inicial del recurso, amparado en el núm. 1.º del art. 1692 de la Ley Procesal , que denuncia interpretación errónea del primer párrafo del art. 384 del C. Civ., argumentando que este precepto y la acción de deslinde que otorga no precisan «la existencia de una situación confusa entre los predios» aledaños, pues de lo que se trata es de averiguar «si tales alambradas están donde deben estar conforme a los títulos»; ya que al razonar así se desconoce cuál es la naturaleza de la acción esgrimida, cuya exigencia esencial se apoya, según aquella jurisprudencia repetida, en la incertidumbre sobre la zona confinante, de manera que si tal confusión no se da en la presente realidad de los fundos, la controversia comporta materia propia de la acción declarativa de dominio o, con mayor probabilidad, de la reivindicatoria cuando el actor alega derechos sobre el terreno situado más allá del lindero existente, de cuya inoperancia parte, pero desde luego no puede ser reconducida al ámbito de la acción de deslinde, única entablada....".

La parte actora afirma que tanto la tubería como el estanque, que están en el límite norte de su finca, están en terreno de su propiedad. La parte actora considera que el límite está en el muro de piedra del bancal, por cuya parte superior circula la tubería. La parte demandada considera que el linde es la propia tubería (antes acequia). En un caso como el que aquí se presenta hay que tener en cuenta las especialidades del terreno de esta zona de Sóller y de otras de la Serra de Tramuntana donde hay desnivel entre las fincas colindantes y los bancales que las separan.

- La existencia o inexistencia de lindes entre ambas fincas.

Entre la prueba aportada en autos consta que:

- El día 5 de octubre de 2009, el notario de Sóller se desplazó a la finca del demandado, el Sr. Juan Antonio, para levantar acta de presencia y manifestaciones sobre el estado del curso de la tubería de la fuente de DIRECCION002 entre las dos fincas en litigio, protocolizando una serie de fotografías del terreno. Consta en este documento (fotografía nº 1) que el límite superior de la parcela colindante con la finca NUM007 es una acequia-tubería de la DIRECCION001 o DIRECCION002, según las indicaciones del presidente de la comunidad de propietarios de DIRECCION001 o DIRECCION002. También constan documentadas una serie de actuaciones en relación al vallado.

- El día 3 de noviembre de 2009, el Ayuntamiento de Sóller emitió certificado en el que declaró los lindes de la parcela del demandado con la propiedad de la actora son los que establece el catastro de 1964: el curso de la tubería/acequia que consta en todas las fotografías y así se ha explicado debidamente por las partes y los peritos. Este certificado se emitió a instancias del Sr. Juan Antonio a los efectos de solicitar permiso para restituir el cercado entre ambas fincas. Según afirma esta parte, una parte porque estaba en mal estado y otro porque lo había retirado el Sr. Elvira.

- El acequiero hasta 2001, el Sr. Eulalio afirma que el estanque se construyó dentro de la propiedad del Sr. Juan Antonio y explica el sistema de abastecimiento de agua a la zona y lo que suponía la construcción del estanque, así como la construcción en esta concreta parte del terreno. Así como la finalidad de la construcción de poder almacenar agua, incumpliendo así las normas establecidas por la Comunidad de la Fuente de DIRECCION002.

- El antiguo propietario del terreno del demandado, el Sr. Mateo también afirma que los lindes entre ambas fincas están en la acequia y que el estanque se ha construido indebidamente en la propiedad del Sr. Juan Antonio.

- Constan en autos documentación gráfica de diferentes actuaciones del Sr. Elvira sobre el linde de la finca.

- El presidente de la comunidad de regantes de DIRECCION001 de DIRECCION002 o del DIRECCION000 Don Jose Enrique afirma que: "esta Comunidad tiene conocimiento desde su constitucion de que la acequia por la que corre el agua de dicha fuente, a su paso por la antigua finca DIRECCION003 del termino municipal de Soller, constituye linde o línea divisoria entre la parcela descrita en el catastro de rustica de Soller con el n° NUM000 del poligono NUM001, propiedad de D. Juan Antonio y Diana, y la descrita en el catastro de rustica de Soller con el n° NUM007 del poligono NUM001, propiedad de D. Alberto".

- Informes periciales:

1.- La pericial aportada por la parte actora realizada por Don Alfredo y Don Amador.

Afirma este perito que: "Concretamente en el limite norte de la parcela se puede observar en el plano como existe un estanque y una tuberia de riego que aporta agua al mismo, estando tanto la tuberia como el estanque dentro de la finca. Dicha tuberia circula por la parte alta del muro de piedra de bancal que separa nuestra finca de la del vecino (varios metros por debajo en un nivel inferior y sin acceso por parte de este al estar con el vallado original y al ser un bancal situado en la parte superior sin acceso salvo escalando)". Incluso este perito se refiere a la tubería como elemento de separación entre ambas propiedades.

Estos peritos establecen que no consta en ningún documento que el linde sea la tubería. Añaden que suele ser habitual que una acequia pueda ser el linde entre fincas, pero en este caso no hay ninguna acequia, sino una tubería.

2.- Informe pericial de Don Pedro.

Afirma en su informe que el padre de la actora, el Sr. Elvira, modificó el terreno. Entiende que el linde que separa ambas fincas es el pie del bancal que sostiene la canaleta de riego. La finca registral NUM000 al norte de la canaleta y, por tanto, por debajo orográficamente y la finca registral NUM009, al sur de la canaleta y por encima de la misma orográficamente.

Concluye que: "La delimitación entre las dos propiedades de la actora y el demandado de Este a Oeste, entre el Torrente de Biniarraix y el DIRECCION000 de Biniarraix, es el pie del bancal que sostiene la canaleta de riego entubada" . Añade que se produce una invasión por DOÑA Elvira en el terreno del Sr. Juan Antonio cuando su padre construyó el estanque y ocupó un terreno de 98,74 m2 por debajo del pie del bancal.

QUINTO.- Recurso de apelación de DOÑA Elvira: Error en la valoración de la prueba.

Alega DOÑA Elvira en su recurso que consta claramente sobre el terreno que el pie del bancal es el linde que separa ambas fincas, lo que coincide con la realidad física de las mismas.

Afirma también la apelante que, de acuerdo con la costumbre, el muro de piedra del bancal es siempre de la propiedad situada en la parte superior, por lo que, en este caso, de acuerdo con esta costumbre pertenecería a la finca de la parte actora, apelante. Alega que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta esa costumbre del lugar planteada en el informe pericial. Afirma que ello no ha sido desvirtuado por la prueba practicada de contrario.

Sin embargo, no se puede mantener esta afirmación, ya que la parte demandada, reconviniente, ha planteado un elenco de pruebas para demostrar que el límite entre las fincas lo ha marcado la tubería de agua situada al pie del bancal. Lo que demuestra que no había confusión de linderos, sino que la parte actora no tuvo en cuenta los lindes que siempre habían existido y que la prueba practicada en autos no hace más que corroborar.

No cabe entender que se haya realizado una irracional valoración de la prueba y las periciales. Más bien al contrario, han sido analizadas de forma conjunta las pruebas aportadas y todas coinciden en establecer cuáles son los lindes de la finca, sin plantear dudas al respecto desde hace mucho tiempo.

Todas indican que los lindes se sitúan en el pie del bancal originario por donde va la acequia/tubería: lo afirma el antiguo propietario, el acequiero, el presidente de la comunidad de regantes. Todas son personas que conocen la zona y el funcionamiento de la acequia y el suministro de agua a los diferentes terrenos. Y ello además se ve corroborado por la bibliografía aportada en autos que corrobora que, desde antiguo, los lindes los marcaba la acequia.

Por otra parte, constan en autos las actuaciones del Sr. Alberto para la construcción del estanque, los videos y las denuncias. Parece claro también que el estanque está construido por debajo de la acequia, no en el bancal donde se apoya la acequia. También constan en autos las sucesivas denuncias ante diferentes organismos por las actuaciones que le Sr. Alberto llevaba a cabo en su finca (Consell de Mallorca y Regiduría de Urbanismo del Ayuntamiento de Sóller).

Por ello, no se puede estimar el recurso de apelación. La prueba se ha analizado y valorado correctamente, lo que puede apreciarse en el Fundamento de Derecho cuarto de esta sentencia. No puede estimarse la acción de deslinde planteada por la parte actora, ya que los lindes están establecidos en la acequia/tubería que va por el pie del bancal y de la prueba practicada se desprende que no pueden establecerse en la forma planteada en la demanda. En consecuencia, tampoco puede prosperar la acción reivindicatoria planteada además de la de deslinde. Al desestimarse el recurso de apelación se confirma la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Costas del recurso de apelación

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada, con la pérdida del depósito consignado para recurrir.