Sentencia Civil 306/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 522/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

A) La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que el 7 de junio de 1995 la demandante GASÓLEOS MALLORCA suscribió con la demandada REPSOL contrato privado de compraventa de una finca rústica de titularidad de la demandante, comprometiéndose esta a construir para la demandada sobre la misma una estación de servicio, según el plano de implantación realizado por la demandada. El precio se fijaba en 50.000.000 de pesetas, de los que 5.000.000 de pesetas se asignaban al terreno y los restantes 45.000.000 de pesetas a la construcción de la estación. Además, se preveía que simultáneamente a la finalización de las obras, REPSOL " se compromete a presentar al vendedor o a la Sociedad por él a constituir, para su firma, el Contrato de Cesión de Explotación, de Estaciones de Servicio titularidad de REPSOL" (cláusula 16.ª).

Seguía relatando la demandante que la compraventa se elevó a público mediante escritura de 20 de diciembre de 1995, y que el 1 de febrero de 1996 se otorgó por las partes contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro, por el que REPSOL cedía la explotación de la estación de servicios a GASÓLEOS MALLORCA por un plazo de 25 años, estableciéndose como causa principal del contrato la exclusiva de abastecimiento, y fijándose una renta igual al 15% de las comisiones. Alegaba la demandante que por lo que se refiere al precio de venta al público (en adelante, "PVP"), de las estipulaciones del contrato (en particular, su cláusula 7.ª) resultaba la imposición por la demandada de unos PVP fijos o mínimos, así como la imposibilidad real de practicar descuentos atendido lo exiguo o estrecho de los márgenes con que la demandante operaba.

Seguía relatando la demandante que el Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, "TDC") sancionó por resolución de 11 de julio de 2001 a REPSOL (expediente 490/2000) por la imposición de PVP, resolución que devino firme tras desestimarse por Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 el recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2007 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a ella. A su vez, el 30 de julio de 2009 la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, "CNC") dictó resolución por la que declaraba que REPSOL, entre otras compañías, había " infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio, de Defensa de la Competencia , y el artículo 81.1 del Tratado CE , al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio", e imponía la correspondiente multa, resolución que asimismo devino firme tras desestimarse por Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 el recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a ella.

Alegaba la demandante que, si bien lo pretendido por REPSOL mediante las estipulaciones del contrato era evitar la aplicación del artículo 101.1 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, " TFUE"), antiguo artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante, "TCE"), su verdadera condición es la de un operador económico independiente, como resulta de la asunción conforme a lo pactado de significativos riesgos financieros y comerciales, así como del hecho de que la medida propuesta por REPSOL para dar cumplimiento a las resoluciones de las autoridades en materia de libre competencia, fue la implementación del "modelo Consigna", que consiste en la conversión gradual de todos los contratos de comisión existentes a un verdadero régimen de comisión o de agentes puros o genuinos, lo que le posibilitaría seguir fijando los PVP.

Alegaba la demandante que el contrato por ella suscrito en fecha 1 de febrero de 1996 es idéntico a los analizados en la resolución del TDC de 11 de julio de 2001, habiendo en el expediente reconocido la demandada de manera expresa que fijaba los PVP a los titulares de estaciones de servicio con los que se encontraba vinculada en base a un contrato de comisión como los analizados; y que el 7 de noviembre de 2001, REPSOL remitió a los supuestos comisionistas de su red, entre ellos a GASÓLEOS MALLORCA, una carta modelo en la que declaraba como fin del envío cumplir con la resolución del TDC de 11 de julio de 2001, reconociendo formalmente a los titulares de las estaciones de servicio de su red abanderada la facultad de realizar descuentos con cargo a su comisión.

Alegaba asimismo la demandante que a su vez la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 consideró justificada la fijación por medios indirectos por parte de REPSOL del PVP de los combustibles y carburantes a los titulares de las estaciones de servicio de su red abanderada con contratos de comisión o de reventa con precio de referencia, pese a la constatación del reconocimiento expreso por REPSOL al titular de la estación de la posibilidad de hacer descuentos, y de la existencia de descuentos a través de la tarjeta SOLRED. Hallándose, según la demandante, afectado por la resolución de la CNC el contrato suscrito entre las partes, y habiéndose dado en el desarrollo de dicha relación contractual idénticos mecanismos de fijación indirecta de los PVP a los analizados por la resolución de la CNC; además de que la capacidad de GASÓLEOS MALLORCA para hacer descuentos resulta irreal, dado que la retribución media percibida por la distribución al por menor de carburantes en la estación no llega a los seis céntimos de euro por litro y la rentabilidad no llega al céntimo de euro por litro, no pudiendo por tanto competir con estaciones de la zona de influencia con precios de monolito inferiores hasta en 23 céntimos de euro por litro.

Así las cosas, concluía la demandante que con esta fijación (directa e indirecta) por parte de REPSOL de los PVP de los productos suministrados en exclusiva por ella misma a la estación de servicio explotada por GASÓLEOS MALLORCA, la demandada habría venido vulnerando de manera flagrante y continuada el artículo 101.1 TFUE; por lo que solicitaba que se declarase la nulidad a origen del negocio jurídico complejo conformado por la compraventa y el arrendamiento de industria, conforme al artículo 101.2 TFUE, y que se condenase a la demandada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 6.744.771 € que resultaba del informe pericial presentado, o subsidiariamente en la resultante de minorar dicha suma en la del precio de la compraventa actualizado.

B) La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis que: 1.º) concurre retraso desleal en el ejercicio de la acción, al haberse interpuesto la demanda pocos días antes de vencer el plazo de 25 años de duración fijado por las partes en el contrato de 1 de febrero de 1996, sin que con anterioridad se cuestionase la validez del contrato, de manera que la contraria " se sirve del Derecho de la Competencia para una finalidad distinta a la protección de la libre competencia, por cuanto es evidente que la verdadera finalidad perseguida por parte de la actora no es otra que quedarse con la propiedad de los terrenos y de la Estación de Servicio, así como obtener un enriquecimiento injusto mediante una indemnización retrospectiva sobre la base de una supuesta infracción"; 2.º) no es cierto que nos hallemos ante una relación jurídica compleja, sino ante dos relaciones autónomas, por un lado la compraventa y por otro el arrendamiento, siendo así que la declaración de nulidad que la actora pretende se sustenta tan solo en una supuesta infracción cometida en el ámbito de esa segunda relación, por lo que la eventual nulidad no podría nunca alcanzar a la primera; 3.º) no es cierto que REPSOL haya fijado ni directa ni indirectamente los PVP de los productos objeto de la exclusiva; 4.º) no es de aplicación el artículo 101 TFUE puesto que la actora no tiene la condición de empresario independiente, no siendo cierto que asumiera riesgos relevantes; 5.º) en todo caso, estemos ante un contrato de agencia genuino o no, la exclusiva de suministro y la comercialización de los productos petrolíferos objeto de la misma, lo han sido en régimen de comisión mercantil, estando facultada REPSOL como comitente para fijar precios máximos, y reconociéndose expresamente en el propio contrato (cláusula 7.ª) a la demandante la facultad de efectuar descuentos sobre los PVP máximos fijados; 6.º) el contrato de autos no fue ninguno de los examinados por la resolución del TDC de 11 de julio de 2001 ni por la resolución de la CNC de 30 de julio de 2009, y nunca antes del burofax de febrero de 2019 manifestó o denunció la actora que REPSOL estuviera fijándole los PVP de los productos objeto de la exclusiva; 7.º) en cualquier caso, tales resoluciones del TDC y la CNC no producen efectos de cosa juzgada en el presente procedimiento, ni permiten considerar acreditado que REPSOL fijara a la actora los PVP de los productos objeto de la exclusiva, correspondiendo a la demandante la carga de la prueba de tal hecho; 8.º) la demandante ha hecho efectivamente uso de la posibilidad de realizar descuentos, según resulta de las liquidaciones por ella misma presentadas y del examen de su propia página web en que publicita tres tarjetas de pago propias (al margen de la tarjeta SOLRED) que de una manera u otra comportan la obtención de descuentos por los clientes; 9.º) REPSOL no ha fijado indirectamente los precios, pues las comisiones que la demandante ha recibido han sido pactadas de mutuo acuerdo para cada año, y la retribución con una comisión de seis céntimos de euro no es nimia ni insignificante a los fines de que la actora como gestor de la estación de servicio pudiera efectuar descuentos significativos con cargo a su comisión; 10.º) además, para valorar los márgenes de que dispone la actora para realizar descuentos deben tenerse en cuenta los negocios non oil instalados en la propia estación; 11.º) en cuanto a la fijación de la eventual indemnización, no se aceptan las bases de cálculo propuestas por la actora, al limitarse el informe pericial por ella presentado a considerar la comisión por litro de producto que la actora percibió, obviando que se puso a disposición de la actora la industria que es la base de su actividad, que era un comisionista que no asume los riesgos que habría soportado como revendedor, que REPSOL efectuó en la estación una importante inversión por importe total de 523.000,32 € que habría de actualizarse, que habría que tener en cuenta el resto de retribuciones percibidas al margen de las comisiones, y que la renta se fijó en una cantidad muy por debajo de lo que sería una renta de mercado; y 12.º) concurre la prescripción de la acción, en cuanto a la liquidación de las relaciones contractuales que de contrario se pretende.

Seguidamente, formulaba reconvención la demandada, por medio de la cual solicitaba, para el caso de que se declarase la nulidad solamente del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de 1 de febrero de 1996, que se condenase a GASÓLEOS MALLORCA a restituir a REPSOL la posesión de la estación de servicio, desalojando la misma, en cuanto carecería de título para continuar en ella.

GASÓLEOS MALLORCA se opuso al acogimiento de la demanda reconvencional.

C) La sentencia, tras exponer las posiciones y peticiones de una y otra parte, y referirse a las estipulaciones más relevantes de los contratos otorgados por ambas, comenzó rechazando las alegaciones de la demandada relativas a la mala fe en el ejercicio de los derechos por la actora " toda vez que la demanda se sustenta en la normativa imperativa del Derecho de la Unión Europea que lo que pretende es garantizar un juego limpio entre los competidores en beneficio del mercado y de los consumidores", así como las referidas a la prescripción de la acción, por ser la nulidad radical insubsanable por el transcurso del tiempo. Seguidamente, razonó que el análisis del contrato de 1 de febrero de 1996 conducía a entender que " la entidad GASÓLEOS MALLORCA, S.L., ostenta la condición de 'agente no genuino' porque, aún negociando por cuenta del comitente, asumía relevantes riesgos financieros y comerciales relacionados con la venta a terceros", tratándose por tanto de un acuerdo entre empresarios que tiene cabida en la órbita del artículo 81 TCE (actualmente, artículo 101 TFUE), ya que " el agente, aunque lo asume de modo voluntario y es lícito que al amparo del principio de autonomía de la voluntad así se convenga ( artículo 1.255 del C Civil ), corre con algunos riesgos relevantes en la relación, como la obligación de liquidar al comitente el combustible en el plazo fijo de nueve días, la responsabilidad asumida sobre el producto una vez rebasado el punto de conexión de la manguera, su participación en el mantenimiento y reposición de instalaciones o su participación en el coste y riesgo financiero por la utilización del sistema de pago de los carburantes por tercero mediante tarjetas de crédito".

Sentado ello, pasaba la sentencia a analizar las alegaciones de la demandante acerca de la fijación de los PVP por REPSOL. Comenzaba en este punto recordando que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, " lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas (no por efecto de la entrada en vigor del artículo 4.a del Reglamento (CE) nº 2790/99 , sino también antes de éste, en la época en la que estuvo en vigor el Reglamento (CEE) nº 1984/83 , porque el problema trasciende del mero mecanismo de exención) la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto". Seguidamente, señalaba que conforme a esa misma doctrina, " lo relevante no es tanto si el empresario de la gasolinera practica o no materialmente los descuentos, pues ello dependerá de sus particulares intereses en cada momento, sino que lo fundamental es detectar si existiesen pactos al respecto o conductas obstativas por parte de la petrolera tendentes a impedir la posibilidad de realizarlos. Es a la parte demandante, es decir, al gasolinero, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de los pactos alcanzados o de las medidas de presión, directas o indirectas, que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión". Y asimismo, recordaba que se ha venido entendiendo que no es procedente que "las resoluciones dictadas en el ámbito administrativo o contencioso administrativo puedan producir efectos prejudiciales en el ámbito civil ... porque el enfoque del enjuiciamiento es distinto y porque la pretensión civil de nulidad de los contratos requiere un examen particularizado de cada caso ... la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero. Las actuaciones administrativas de la CNC, incluso ratificadas después por los tribunales de lo contencioso-administrativo, no tiene por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas".

Así las cosas, concluía la sentencia, en cuanto a la alegada fijación directa de los precios por REPSOL, que " ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica que es el objeto concreto del presente litigio"; que la resolución del TDC de 11 de julio de 2001 " aplicó un concepto de fijación de precios que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia"; que no podía tenerse en cuenta el alegado reconocimiento por REPSOL de haber fijado los precios en el previo expediente administrativo, en cuanto sus manifestaciones no podían extrapolarse del contexto de aquel expediente; y que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 había rechazado que la cláusula 7.1 del contrato supusiera una fijación directa de los precios por parte de REPSOL, desprendiéndose de la misma " el derecho del empresario a efectuar descuentos siempre que los aplique con cargo a su comisión, lo que permite considerar el precio de venta al público señalado por REPSOL como simplemente recomendado, con el carácter de máximo, lo cual no contravendría el Derecho comunitario de la competencia mientras no se hubiese imposibilitado u obstaculizado de modo relevante que la actora pudiese reducir los precios con cargo a la comisión".

Y por lo que respecta a la alegada " fijación indirecta de precios de venta al público en la estación de servicio, ante la imposibilidad real y económica de hacer descuentos pues harían inviable el negocio, ante los márgenes insuficientes de beneficios y la incapacidad de competir con otras empresas del sector", concluía que ello no había sido acreditado por la actora, a quien correspondía la carga de la prueba, indicando:

" Tras la valoración de los Informes periciales y de las documentales obrantes en autos se puede concluir que la actora no ha acreditado que le resulte inviable desde el punto de vista económico, y además, por causas que no le resultan imputables, hacer descuentos. Es más, ha sido la demandada la que ha acreditado lo contrario mediante la aportación de un informe pericial.

La actora no ha acreditado mediante el correspondiente informe pericial, en el que se analicen los precios de venta al público, las comisiones aplicadas en la estación de servicio, la demanda existente, la competencia en el entorno de la estación y la estructura de costes que pueden influir en la rentabilidad de su negocio, que, pese a que el contrato formalmente le permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público con cargo a la comisión que percibe, esta posibilidad contractual no es real desde el punto de vista económico y por causa inimputable.

Tampoco ha acreditado la actora la realización de ninguna maniobra por parte de REPSOL tendente a obstaculizar o a impedir la realización de descuentos por parte de GASÓLEOS MALLORCA".

La sentencia acordó por todo ello la desestimación de la demanda principal, " sin que sea preciso entrar a analizar la reconvención, toda vez que se planteó con carácter subsidiario para el caso de que se declarase la nulidad del contrato de 1 de febrero de 1996, que no se ha declarado".

D) Interpone recurso de apelación la demandante, alegando ante todo la infracción del artículo 101 TFUE, del artículo 2 del Reglamento (CE) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, en relación con el principio de efectividad, y de la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, " TJUE") de 20 de abril de 2023, asunto C-25/21, pues según señala la parte, la infracción cometida por REPSOL consistente en la fijación del PVP, constatada en las resoluciones firmes del TDC de 11 de julio de 2001 y de la CNC de 30 de julio de 2009, debe reputarse acreditada, salvo prueba en contrario, de manera que la carga de la prueba se invierte, trasladándose a REPSOL la carga de acreditar que en su relación con GASÓLEOS MALLORCA no ha fijado ni directa ni indirectamente el PVP de los combustibles; y sosteniendo que dicha prueba no puede tener por objeto la posibilidad o imposibilidad de GASÓLEOS MALLORCA de practicar descuentos con cargo a su comisión, en la medida en que la existencia de tal posibilidad no impidió ni al TDC ni a la CNC constatar la fijación por REPSOL del PVP. Considera por tanto la parte que la existencia de la infracción en que se funda su demanda se hallaría plenamente justificada en virtud de las referidas resoluciones del TDC y de la CNC.

En segundo lugar, alega la apelante el error en la valoración de la prueba, por haber omitido a su entender la sentencia objeto de recurso, tanto la necesaria valoración de las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales de la competencia, como la de los actos propios llevados a cabo por REPSOL (en concreto, la carta que remitió el 7 de noviembre de 2001, el posterior ofrecimiento del modelo Consigna, y la aplicación de la fórmula del tercer cuartil provincial), la de la respuesta de la CNMC al oficio remitido por el Juzgado, y la del hecho de la admisión a trámite del recurso presentado por GASÓLEOS MALLORCA frente a la resolución de la CNMC de 12 de junio de 2020 que considera cumplidas por REPSOL las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013. Por último, achaca la apelante a la sentencia una " valoración errónea, ilógica y absurda de la pretendida facultad de efectuar descuentos con cargo a la comisión", insistiendo en que " la fijación del PVP no queda desvirtuada por el hecho de que REPSOL haya supuestamente concedido la posibilidad de otorgar descuentos con cargo a la comisión, atendido que la CNC sanciona por fijación indirecta del PVP a pesar de haber tenido en consideración tal posibilidad". Y finaliza criticando el informe pericial de COMPASS LEXECON aportado de contrario, en cuanto que " se sostiene, única y exclusivamente, en datos facilitados por REPSOL, y en datos públicos, según afirma el propio perito, sin ningún sustento documental" y sin haber sus autores " tenido en consideración los verdaderos datos y circunstancias de GASÓLEOS MALLORCA".

La demandada se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio

En orden a una adecuada resolución de las cuestiones planteadas hemos de comenzar relacionando una serie de hechos acerca de los cuales se encuentran sustancialmente conformes las partes, y que en todo caso se consideran justificados en virtud de la documental obrante en autos:

1.º) El 7 de junio de 1995 se suscribió entre REPSOL como compradora y GASÓLEOS MALLORCA como vendedora, contrato privado de compraventa (documento n.º 2 de la demanda) de una finca sita en Artà, fijándose el precio de la compraventa en 50.000.000 de pesetas, de los que 5.000.000 de pesetas correspondían a la parcela y 45.000.000 de pesetas a la estación de servicio a construir sobre la misma para REPSOL. Además se preveía (cláusula 16.ª) que simultáneamente a la finalización de las obras de construcción de la estación, REPSOL se comprometía a presentar a la vendedora, para su firma, el contrato de cesión de explotación de estaciones de servicio de titularidad de REPSOL, siendo la renta a abonar por el arrendatario a REPSOL el 15% mensual sobre comisiones, con una duración de la cesión de la explotación de 25 años.

2.º) El 20 de diciembre de 1995 se otorgó por las partes escritura pública de compraventa del inmueble (documento n.º 3 de la demanda).

3.º) El 1 de febrero de 1996 se otorgó por las partes un, así llamado, " contrato de arrendamiento de E.S. y exclusiva de suministro" (documento n.º 4 de la demanda), en relación con la estación de servicio n.º 93.606, de la que es titular REPSOL, en Artà. Entre sus estipulaciones más relevantes, por cuanto ahora importa, figuran las siguientes:

- " REPSOL COMERCIAL cede al INDUSTRIAL bajo la fórmula legal de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Suministro, el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la E.S. mencionada en el Expositivo I anterior, junto con la explotación de la Industria o negocio en ella instalada, al objeto de que desarrolle en dicha E.S., actuando en régimen de empresa organizada independiente las actividades mercantiles de venta al público de los carburantes, combustibles líquidos y, en su caso, lubricantes que reciba en exclusiva de REPSOL COMERCIAL o de la firma o entidad que aquélla designe" (cláusula 1.ª).

- Son obligaciones de REPSOL como arrendadora: (i) entregar al industrial los elementos descritos en inventario adjunto para la explotación de la industria de venta de carburantes y combustibles en la estación de servicio; (ii) mantener al industrial en la pacífica posesión de la industria arrendada mientras permanezca en vigor el contrato; y (iii) aprovisionar al industrial de los carburantes y combustibles líquidos objeto principal del negocio a desarrollar (cláusula 3.ª).

- Son obligaciones del industrial como arrendatario, entre otras: (i) destinar exclusivamente la estación de servicio a la venta de los productos de REPSOL; (ii) abonar a REPSOL una renta mensual del 15% sobre comisiones; (iii) conservar la estación de servicio con la diligencia propia de un buen comerciante; (iv) mantener la estación de servicio abierta al público y en funcionamiento durante los días y horas establecidos en los calendarios y horarios aprobados; (v) cumplir a su cargo y sin derecho a compensación con las obligaciones de mantenimiento y conservación de la estación de servicio y de sus instalaciones, así como la reposición de cuantos elementos sea necesario; y (vi) atender los pagos debidos por los suministros realizados a la estación de servicio por REPSOL (cláusula 4.ª).

- El industrial " se obliga a recibir en exclusiva de REPSOL COMERCIAL, o de la entidad que a tal efecto designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la E.S." (cláusula 6.ª, apartado 1).

- " El INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos, carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo" (cláusula 7.ª, apartado 1).

- " La futura comisión o retribución del INDUSTRIAL se establecerá de mutuo acuerdo entre las partes, determinándola, entre otros factores, en función del volumen que alcancen las ventas en la E.S. y será similar a la percibida de REPSOL COMERCIAL por otros titulares de EE.S. en las mismas circunstancias. En tanto no se alcance el correspondiente acuerdo, permanecerá aplicable la comisión que se viniera percibiendo, sin perjuicio de las regularizaciones que se establezcan una vez obtenido aquél" (cláusula 7.ª, apartado 3).

- " El importe de los pedidos que se suministren al INDUSTRIAL será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente. Para el cálculo del importe a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministrado y el precio de venta al público fijado por aquélla, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la E.S. al tiempo de aquéllas" (cláusula 7.ª, apartado 4).

- " El importe de los productos suministrados, calculado en los términos del número 4 anterior, se pagará al contado por el INDUSTRIAL al tiempo de efectuarse los distintos pedidos de productos. No obstante, el INDUSTRIAL podrá optar, prestando previamente garantías suficientes a juicio de REPSOL COMERCIAL, por realizar los pagos en un plazo máximo de nueve días contados a partir de la fecha de suministro o entrega de los productos al INDUSTRIAL" (cláusula 7.ª, apartado 6).

- " REPSOL COMERCIAL podrá optar, con la conformidad del INDUSTRIAL, por modificar el régimen de abastecimiento en exclusiva a la E.S., sustituyendo el régimen de comisión por el de venta en firme de los productos. En tal caso, los precios de adquisición por el INDUSTRIAL se fijarán de mutuo acuerdo por las partes. En tanto no se establezcan los precios de mutuo acuerdo, el precio aplicable desde que se acuerde el cambio de régimen será el resultante de detraer del precio de venta al público recomendado por el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por el INDUSTRIAL" (cláusula 7.ª, apartado 8).

- " El INDUSTRIAL asume el riesgo de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los reciba de REPSOL COMERCIAL y éstos se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la E.S. teniendo, desde ese momento, la obligación de conservar tales productos en las condiciones necesarias para evitar toda pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente a REPSOL COMERCIAL como frente a terceros, de cualquier contaminación o mezcla que puedan sufrir aquéllos, y de los daños que, por tal motivo, se puedan causar" (cláusula 9.ª, apartado 4).

- La duración del contrato es de 25 años desde su firma (cláusula 11.ª).

- " Los tributos y gravámenes que se exijan como consecuencia del ejercicio de la actividad por el INDUSTRIAL, serán abonados o soportados por éste en su integridad" (cláusula 15.ª).

4.º) El 11 de julio de 2001 se dictó por el TDC resolución (documento n.º 18 de la demanda) en virtud de la cual se acordaba, entre otros extremos, " declarar que Repsol, SA ha incurrido en una práctica prohibida por el art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan, con ellas, bajo un supuesto régimen de comisión o agencia, en virtud de los contratos reseñados" en la parte dispositiva de la propia resolución; así como " intimar a Repsol, SA para que cese en la fijación de precios en las relaciones con estaciones de servicio con las que se encuentra vinculada por un contrato de similares características", y " multar a Repsol, SA en la cuantía de 500 millones de pesetas (3.005.060,52 euros) por prácticas contrarias al art. 1 LDC , consistentes en la fijación de precios a las estaciones de servicio con los que se encuentra vinculado en virtud de los contratos reseñados en el punto 1 de este Resuelve, que no puedan ser considerados contratos de agencia".

En su fundamento 5.º, la resolución razona:

" (...) la cuestión de determinar si Repsol fija el precio de venta al público exige pronunciarse sobre si el gasolinero dispone de una real libertad en cuanto a la fijación de la comisión que percibe. En este sentido debe tenerse en cuenta que sólo en los 42 contratos denominados tipo I, en la columna F, se menciona la posibilidad de ofrecer descuentos en el precio de venta al público con cargo a la comisión del gasolinero. En principio, la falta de mención de ese extremo en los restantes contratos no excluye que quepa tal posibilidad (...) La posición de Repsol es nítida: la petrolera fija el precio de venta al público cuando vende a través de un comisionista. Tal actuación debe considerarse correcta cuando se realiza a través de un auténtico comisionista, pero debe considerarse una fijación ilegal del precio de venta al público cuando el gasolinero no merece el calificativo de comisionista.

(...) Además, y con carácter fundamental, debe tenerse en cuenta que la posible flexibilidad del gasolinero en relación con su comisión se encuentra extraordinariamente reducida como consecuencia del mecanismo de liquidación de los impuestos que gravan el carburante. En efecto, se encuentra plenamente acreditado en el expediente, y reconocido por ambas partes, que la liquidación del IVA se realiza mediante el envío a la Agencia Tributaria de los datos relativos al número de litros vendidos en cada estación de servicio, multiplicados por el precio marcado en la columna de venta (que es el precio fijado por Repsol), de donde resulta una cantidad total de la que se deducen las comisiones pactadas entre el gasolinero y Repsol (...) Es evidente que el mecanismo descrito impide, en la inmensa mayoría de las situaciones prácticas, que el gasolinero reduzca su comisión y, por tanto, fije un precio de venta al público diferente al señalado por Repsol.

(...) En consecuencia, el Tribunal considera probado que Repsol fija los precios de venta al público de forma general, sin que la supuesta libertad de comisiones prevista en algunos contratos pueda tener efecto más allá de un número de casos excepcionales. En la medida que dicha fijación de precios afecta a las operaciones de estaciones de servicio que no pueden calificarse de comisionistas, tal fijación de precios constituye una práctica contraria al art.1 LDC ".

El contrato suscrito entre REPSOL y GASÓLEOS MALLORCA no fue uno de los directamente analizados en el expediente.

5.º) La anterior resolución del TDC devino firme tras desestimarse el recurso interpuesto frente a ella por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2007, y desestimarse a su vez el recurso de casación interpuesto frente a la misma por Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2010 (figura copia de ambas sentencias dentro del documento agrupado n.º 18 de la demanda).

En particular, por el Tribunal Supremo se razonó en el fundamento 5.º de su sentencia:

" (...) consideramos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , que se revela conforme con las doctrinas jurisprudenciales del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al apreciar que los controvertidos contratos de distribución en exclusiva de carburantes y combustibles celebrados entre REPSOL y los titulares de estaciones de servicio, ligados a la Red de distribución REPSOL en régimen de comisión, constituyen una práctica prohibida restrictiva de la competencia consistente en la fijación de precios, en cuanto que en las cláusulas se estipula de forma expresa que el precio de venta al público será el fijado por REPSOL, y, en la medida en que los titulares de las estaciones de servicio no actúan como genuinos agentes o comisionistas, meros ejecutores de la voluntad del principal, sino como operadores económicos independientes, ya que se comprometen, entre otras obligaciones, al pago al contado de los combustibles y carburantes entregados o en el plazo de 9 días desde el suministro, a la conservación de los productos petrolíferos suministrados, asumiendo el riesgo vinculado al deterioro o pérdida, y, asimismo, los riesgos financieros y comerciales derivados del desarrollo de la actividad de distribuidores minoristas de carburantes.

(...) el argumento central en que la defensa letrada de las Compañías recurrentes fundamenta su pretensión casacional, de que la conducta imputada a REPSOL, consistente en la fijación de precio de venta al público de los carburantes y combustibles suministrados a distribuidores minoristas, no constituye una práctica restrictiva de la competencia subsumible en el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , pues no priva a los titulares de las estaciones de servicio consideradas de la facultad de aplicar descuentos con cargo a su comisión, no puede ser aceptado, ya que descansa en la calificación de los contratos examinados por el Tribunal de Defensa de la Competencia como 'verdaderos' contratos de agencia o mediación, eludiendo, en consecuencia, que, como sostuvo esta Sala jurisdiccional, se trata de contratos atípicos de agencia o mediación, que reúnen componentes negociales complejos en que el distribuidor en exclusiva, que comercializa los carburantes suministrados por REPSOL, no actúa 'procuratoris domini' sino propio domine, como dueño exclusivo de la mercancía, y, por ello, se asemejan a un contrato de reventa, lo que determina la inaplicación de la doctrina del «brazo alargado», en razón de la realidad económica y jurídica subyacente.

Asimismo, debemos rechazar la crítica que se formula a la Sala de instancia de haber desconocido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en lo referente a la calificación de los hechos imputados de práctica restrictiva de la competencia, puesto que la sentencia recurrida declara como hechos probados que REPSOL fija los precios de venta al público a las estaciones de servicio que actúan bajo un supuesto régimen de comisión o agencia, sin que se haya desvirtuado que los titulares de las estaciones de servicio analizadas no hayan respetado en sus relaciones comerciales con terceros dicha obligación contractual, reduciendo los precios mediante la aplicación de rebajas. En suma, habiendo determinado la Sala de instancia que dichos distribuidores minoristas han asumido, en una proporción significativa, riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros de combustibles y carburantes «se evidencia la conducta anticompetitiva» de las compañías recurrentes, que queda sujeta a la aplicación del artículo 81 del Tratado CE , y que no está cubierta o amparada en el Reglamento (CEE) nº 1984/83, de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, en la medida en que se impone al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público de los carburantes fijado por el suministrador".

6.º) El 7 de noviembre de 2001 REPSOL remitió carta a GASÓLEOS MALLORCA, entre otros titulares de estaciones de servicio (documento n.º 34 de la demanda), en la que expresaba su " voluntad de adaptar el contenido de sus relaciones contractuales con los gestores de sus EE.SS." al Reglamento 2790/99/CE, por lo que " ha procedido a elaborar un modelo revisado de 'contrato de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y arrendamiento de Estación de Servicio', que tiene intención de empezar a utilizar a partir de ahora en las nuevas relaciones de este tipo que se establezcan ... REPSOL desea, sin embargo, que los arrendatarios de EE.SS. de su red con contratos anteriores, y Vds. en particular, puedan beneficiarse de las mayores posibilidades de actuación y eliminación de restricciones que el nuevo modelo de contrato pueda suponer ... A tal efecto, les acompañamos, identificado con el sello de nuestra compañía y la fecha de hoy, el nuevo modelo de contrato y les comunicamos que REPSOL tendrá desde este momento por no puestas, y renuncia expresamente al derecho a exigirlas, cualesquiera restricciones a la competencia o a su plena libertad de actuación comercial que pudieran contenerse en el actual contrato con Vds., distintas de las que se recogen en el nuevo modelo, limitadas éstas únicamente al compromiso de venta exclusivamente de nuestros combustibles y carburantes en la E.S. arrendada, y al respeto de nuestra marca ... En particular, y tal como ya teníamos establecido en nuestra relación contractual efectiva, queda ahora explicitado que podrán Vds., en su actuación como agentes comisionistas de REPSOL, que venden los combustibles en nombre y por cuenta de nuestra compañía, repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestros ingresos como principal. Con lo anterior, nuestra compañía sigue además, con carácter general, las orientaciones resultantes para determinadas EE.SS. de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 11 de Julio de 2001, en el asunto 490/00, ateniéndose de este modo a la intimación contenida en la misma, ofreciendo a sus agentes comisionistas, con independencia de que asuman o no riesgos empresariales, el régimen establecido por la Comisión Europea para los que sí asumen dichos riesgos y están por tanto sujetos al artículo 81.1 del Tratado CE , en los términos del apartado 48 de las Directrices sobre restricciones verticales de Octubre de 2000".

7.º) El 30 de julio de 2009 la CNC dictó resolución (documento n.º 20 de la demanda) por la que, entre otros extremos, declaraba que REPSOL y otros operadores petrolíferos habían infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio, de Defensa de la Competencia, y el artículo 81.1 TCE, " al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio"; que " todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa"; que " cualquier cláusula contractual ... en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al tipo máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas"; y que " cualquier cláusula contractual ... en la que se establezca que las comisiones / márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas". Intimando seguidamente a REPSOL y a los otros operadores sancionados para que " tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles" en las estaciones de sus redes abanderadas, y en particular:

" i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo / recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales.

ii. No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.

iii. No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio.

iv. No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda".

La resolución imponía a REPSOL una multa de 5.000.000 € y le intimaba para abstenerse en el futuro " de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente".

8.º) La anterior resolución de la CNC devino firme tras desestimarse el recurso interpuesto frente a ella por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, y desestimarse a su vez el recurso de casación interpuesto frente a la misma por Sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 (figura copia de ambas sentencias dentro del documento agrupado n.º 20 de la demanda).

En particular, por el Tribunal Supremo se concluyó en el fundamento 3.º de su sentencia:

" (...) no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la conducta imputada, que recoge la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, y que acepta la sentencia impugnada, no equivale a la infracción consistente en la fijación indirecta de un precio de venta, puesto que requiere la existencia de una conducta cuyo objeto sea la fijación de un precio de venta fijo o mínimo, lo que no acontece en el supuesto analizado, en que -según se aduce- los titulares de las estaciones de servicio pueden modificar libremente los precios máximos, porque, como sostiene acertadamente la Sala de instancia, de los hechos que se consideran acreditados se desprende la dificultad de las empresas de apartarse de los precios máximos recomendados, debido a la aplicación de una compleja serie de mecanismos y prácticas comerciales de carácter desincentivador introducidos por el propio operador, en vulneración de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , ya que, aunque el Reglamento (CE) Nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, permite los precios máximos recomendados condicionado a que no existan presiones o incentivos para que dichos precios se conviertan en fijos por un alineamiento incluido por el propio operador mayorista".

Añadiendo en el fundamento 4.º, ante la alegación de la parte de no existir " ningún acuerdo o práctica concertada entre el operador mayorista y los distribuidores minoristas para restringir la competencia, ya que el seguimiento por las estaciones de servicio abanderadas de los precios máximos de referencia fijados por el operador fue el resultado -según se aduce- de una decisión unilateral y autónoma de las estaciones de servicio", que la misma " carece de fundamento porque la base de la reprochabilidad a la mercantil sancionada se sustenta en que introdujo una serie de mecanismos que afectaban a las relaciones comerciales del operador mayoritario con los distribuidores minoritarios de combustibles que, por su naturaleza, fueron determinantes para desincentivar el libre juego de la competencia". Y abundando en el fundamento 5.º en que la apreciación por la sentencia recurrida de una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 81 TCE " descansa en la constatación de que la aplicación de una serie de mecanismos relativos a la gestión comercial propiciada directamente por el operador, explica el alineamiento de las estaciones de servicio abanderadas en los precios de venta de carburantes, en la medida que los precios recomendados máximos se convierten en fijos, y el abandono de prácticas comerciales autónomas, por lo que debe considerarse que se trata de una conducta potencialmente apta para reducir la competencia en el mercado relevante afectado".

9.º) El 21 de febrero de 2019 GASÓLEOS MALLORCA remitió burofax a REPSOL (documento n.º 43 de la demanda), en el que entre otros extremos significaba su rechazo a suscribir el contrato ofrecido por la operadora conforme al llamado " modelo Consigna", señalando " no estar interesado en convertirse en agente genuino de Repsol, sin capacidad alguna de gestión del negocio que regenta", y que " el contrato que a día de hoy nos vincula, es contrario a normativa de competencia, tal y como constata la resolución firme dictada por la CNC en fecha 30 de julio de 2009. Por esta misma razón, les reiteramos nuestra pretensión de que nos remitan las condiciones para la suscripción de un contrato de reventa indiciado a la cotización PlattŽs, y -sin ánimo de apercibirles-, les indicamos que nos veremos obligados a denunciar a la CNMC la situación absolutamente improcedente en la que se pretende mantener a esta mercantil, así como a interponer las acciones legales que en derecho nos asisten, para el supuesto de que pretendan continuar exigiendo el cumplimiento de un contrato contrario al art. 101 TFUE -y fijando los PVP en la estación de servicio-, como así constata la resolución firme anteriormente referida".

10.º) El 12 de junio de 2020 se dictó resolución (documento n.º 37 de la demanda) por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en la que se acordaba entre otros extremos:

" PRIMERO.- Declarar la existencia de indicios de incumplimiento por REPSOL de lo dispuesto en el resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013, en relación con los contratos sujetos al cumplimiento de la resolución subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta el 22 de octubre de 2019, cuyas condiciones comerciales no se adecuan a lo dispuesto en las referidas resoluciones.

SEGUNDO.- Declarar que la fórmula aplicada unilateralmente por REPSOL con fecha 22 de octubre de 2019, que introduce la variable precio del tercer cuartil provincial, cumple con los criterios definidos por las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a realizar descuentos".

Por GASÓLEOS MALLORCA se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la referida resolución, habiéndose acordado su admisión a trámite (documento n.º 47 de la demanda).

TERCERO.- Marco normativo de aplicación. Doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. La Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 y las conclusiones del Abogado General

A) La pretensión ejercitada por la demandante se dirige a obtener un pronunciamiento de nulidad del que califica como " negocio jurídico complejo" integrado por el contrato privado de compraventa de 7 de junio de 1995, la escritura pública de compraventa de 20 de diciembre de 1995 y el contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de suministro de 1 de febrero de 1996. Nulidad que tendría lugar, en la tesis de la parte, por resultar el referido negocio contrario a las normas reguladoras de la libre competencia. Como consecuencia que tal nulidad traería aparejada, postula la demandante con invocación del artículo 1.306 del Código Civil que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 6.744.771 €, en que según concluye el dictamen pericial aportado por la parte (documento n.º 57 de la demandante) se cifraría el perjuicio que habría sufrido por haberse visto obligada a comprar el carburante para la estación de servicio conforme a las condiciones estipuladas en el contrato; o subsidiariamente, al pago de esa misma cantidad, minorada en el precio de compraventa actualizado.

De conformidad con el apartado 1.a) del artículo 101 TFUE (antiguo artículo 81 TCE), " serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior", y entre ellos los que consistan, entre otros, en " fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción". A su vez, el apartado 2 de la norma prescribe que " los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho".

En cuanto a la prueba de la infracción, el artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, determina que " en todos los procedimientos nacionales y comunitarios de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la carga de la prueba de una infracción del apartado 1 del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado recaerá sobre la parte o la autoridad que la alegue. La empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de las disposiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado".

B) Acerca de acciones de nulidad ejercitadas con base en la infracción de las normas reguladoras de la libre competencia por la fijación por la empresa operadora a la distribuidora del PVP de los combustibles en contratos de abanderamiento de características similares al de autos se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo (en particular, y por todas, Sentencias 863/2009, de 15 de enero de 2010, 166/2012, de 3 de abril, 709/2012, de 30 de noviembre, 789/2012, de 4 de enero de 2013, 763/2014, de 12 de enero de 2015, 43/2015, de 18 de febrero, 699/2015, de 17 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, 272/2018, de 10 de mayo, 511/2018, de 20 de septiembre, 729/2018, de 20 de diciembre, 54/2019, de 24 de enero, 191/2019, de 27 de marzo, 270/2019, de 17 de mayo, y 618/2020, de 17 de noviembre), extrayéndose de tales resoluciones una doctrina que podemos tratar de sintetizar conforme a los siguientes puntos:

- En lo referente a la nulidad de los acuerdos por fijación directa o indirecta de los precios de venta ( artículo 81.1.a) TCE, actual artículo 101.1.a) TFUE), si bien en un primer momento la Sala mantuvo una postura muy estricta, el criterio se matizó a partir de la Sentencia 863/2009, en la que siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia ( STJCE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06, caso Cepsa, y Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009, C-260/07, caso Pedro IV), estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE n.º 1984/83 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público.

Pues debe recordarse que cuando el artículo 4 del Reglamento (CE) 2790/1999 establece como una de las restricciones graves de la competencia la " restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta", lo hace " sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta".

- Así las cosas, lo relevante para que el contrato resulte compatible con la libre competencia no es meramente que en una estipulación aislada del mismo se reconozca al distribuidor la facultad de hacer descuentos con cargo a su comisión, sino que esa facultad se traduzca en una posibilidad real, no ilusoria o hipotética, de determinar el precio de venta al público.

Es función del tribunal nacional comprobar la existencia de dicha posibilidad real, para lo que puede acudir también, y no sólo, a la valoración de si el resto de las cláusulas del contrato lo permiten. Corresponde al tribunal nacional " verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo", y para ello debe " examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos" ( Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009).

- Así, se ha interpretado que la cláusula 7.1 del contrato de arrendamiento y exclusiva de suministro suscrito por un distribuidor con REPSOL, que estipula que aquel comercializaría los combustibles y carburantes en el precio y demás condiciones señalados por REPSOL, pero añadiendo que " cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión", significa que por sí mismo el contrato no imponía un precio fijo ni mínimo y por tanto no incurría en nulidad según el Reglamento (CE) n.º 2790/99 ni tampoco según el Reglamento (CEE) n.º 1984/83.

Y si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial.

- En particular, se ha entendido que no existirá una posibilidad real de determinar el precio de venta al público por el distribuidor cuando quede justificado que sus márgenes eran tan estrechos que hacían inviable que pudiera asumir a cargo de su comisión una rebaja en el precio final de los productos, lo que convertiría de facto el precio fijado por el operador en un precio definitivo en lugar de uno máximo o meramente recomendado.

- No obstante, se ha entendido asimismo que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento global de REPSOL en posible connivencia con otras operadoras que no sean parte en el litigio civil, en los que no haya sido examinado el específico contrato objeto del litigio. Y en concreto, que en un expediente ante las autoridades de competencia REPSOL pudiera haber reconocido que, en relación con otros contratos relativos a otras estaciones de servicio, pudiera haber incurrido en la conducta prohibida de imposición de precios, no significa que dicha práctica concurra necesariamente en el concreto supuesto sometido a enjuiciamiento. Pues no cabe soslayar el diferente ámbito de conocimiento y decisión de los expedientes administrativos de competencia (cuya finalidad es la protección del orden público económico) respecto de los procedimientos judiciales civiles (en que se tutelan intereses privados); de manera que en el procedimiento civil no se enjuician conductas colectivas, ni la posición global de mercado de REPSOL, sino únicamente sus relaciones contractuales con la parte contraria.

Se ha descartado, en este sentido, que quepa reconocer en esta clase de litigios un efecto positivo de cosa juzgada a las resoluciones de los tribunales del orden contencioso-administrativo que confirmaron las dictadas por las autoridades administrativas sancionando a REPSOL y a otras operadoras en 2001 y 2009, pues si ciertamente los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia, ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes. No dándose las identidades de partes, objeto y causa de pedir entre el supuesto resuelto por la Sala 3.ª del Tribunal Supremo y el que es ahora objeto de enjuiciamiento, identidades que son precisas para apreciar la concurrencia de cosa juzgada prejudicial, puesto que en el caso resuelto por la jurisdicción contencioso-administrativa no se enjuició el concreto entramado contractual que liga a las partes del posterior procedimiento civil.

- Se ha valorado en cambio la justificación, en el caso, de que la estación de servicio efectuase descuentos con cargo a su comisión a favor de determinados clientes, al menos los que se denominan descuentos compartidos, sin perjuicio de que además pueda hacer otros descuentos; práctica que no constituye un regalo o una subvención, sino la efectiva minoración del precio que paga el cliente por el carburante adquirido. Y en cuanto a la tarjeta SOLRED, se ha entendido correcto el argumento de que el uso de la misma prueba precisamente que la estación de servicio podía disminuir los precios con cargo a su comisión ( Sentencia 272/2018).

- Por lo que se refiere al modo de facturación y sus implicaciones tributarias, se ha considerado que el hecho de que no se tenga en cuenta para determinar la base imponible del IVA el descuento que los explotadores de las estaciones de servicio puedan realizar con cargo a su comisión, no ofrece base para afirmar de forma rotunda que estemos ante un mecanismo para conseguir que el precio recomendado opere en la práctica como precio fijo y que tuviera como consecuencia inevitable la inviabilidad de la realización de descuentos con cargo a la comisión, pues para ello habría que probar que el agente o distribuidor no dispone de mecanismos adecuados que le permitan regularizar periódicamente ese concepto o, en su caso, recuperar, compensar o desgravar como gasto el importe correspondiente, de modo que se tratase, realmente, de una traba difícilmente salvable para el empresario de la gasolinera y no de una excusa buscada al hilo de un sistema de facturación que claramente le reduce costes de gestión que van por cuenta de la petrolera. En definitiva, el argumento relativo al IVA se considera insuficiente por la jurisprudencia, al no constar que falten remedios correctores permitidos por la autoridad tributaria ( Sentencia 166/2012).

C) La Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023, en el asunto C-25/21, se ha dictado en respuesta a la cuestión prejudicial que fue planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid, acerca de la interpretación del artículo 101.2 TFUE y del artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003, en el contexto de un litigio entre REPSOL y los herederos de determinada persona, en el que estos solicitaban que se declarasen nulos los contratos que su causante celebró con la operadora y que se les indemnizase por los daños presuntamente ocasionados por esos contratos.

Las cuestiones planteadas por el órgano remitente fueron:

" 1) Si el demandante acredita que su relación contractual de suministro en exclusiva y abanderamiento (en régimen de comisión o de venta en firme con precio de referencia -reventa con descuento-) con REPSOL se encuentra dentro del ámbito territorial y temporal analizado por la autoridad nacional de la competencia, ¿debe entenderse que la relación contractual se encontraba afecta por la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00 REPSOL) y/o por la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 (expediente 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), dándose por cumplidos, en virtud de aquellas, los requisitos del artículo 2 del Reglamento [n.º 1/2003 ] en cuanto a la carga de la prueba de la infracción?

2) En el supuesto de respuesta afirmativa a la cuestión anterior, y acreditado en el caso concreto que la relación contractual se encuentra afecta por la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00 REPSOL) y/o por la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 (expediente 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), ¿la consecuencia necesaria debe ser la declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo, de conformidad con el artículo 101.2 TFUE ?".

La Sentencia del TJUE resuelve tales cuestiones en los siguientes términos:

" 1) El artículo 101 TFUE , tal como lo desarrolla el artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE y 102 TFUE ], y en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que la infracción del Derecho de la competencia constatada en una resolución de una autoridad nacional de la competencia que se ha impugnado ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, pero que ha adquirido firmeza tras haber sido confirmada por estos órganos jurisdiccionales, ha de reputarse acreditada -en el marco tanto de una acción de nulidad al amparo del artículo 101 TFUE , apartado 2, como de una acción por daños por infracción del artículo 101 TFUE - por la parte demandante salvo prueba en contrario, trasladándose así a la parte demandada la carga de la prueba fijada en ese artículo 2, siempre que la naturaleza de la presunta infracción objeto de esas acciones y su alcance material, personal, temporal y territorial coincidan con los de la infracción constatada en dicha resolución.

2) El artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en tanto en cuanto una parte demandante consiga demostrar la existencia de una infracción de este artículo objeto de su acción de nulidad ejercitada al amparo del artículo 101 TFUE , apartado 2, y de su acción por daños por esa infracción, el juez nacional habrá de extraer todas las consecuencias y deducir, en particular en virtud del artículo 101 TFUE , apartado 2, la nulidad de pleno derecho de todas las estipulaciones contractuales incompatibles con el artículo 101 TFUE , apartado 1, entendiéndose que el acuerdo en cuestión solo se encontrará viciado de tal nulidad en su integridad si esos elementos no parecen poderse separar del propio acuerdo".

El TJUE razona en síntesis, para alcanzar tal fallo, que:

- El artículo 9.1 de la Directiva 2014/104, que establece una presunción iuris et de iure en cuanto a la existencia de una infracción del Derecho de la competencia constatada en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia a los efectos de una acción por daños ejercitada de conformidad con los artículos 101 o 102 TFUE, no puede aplicarse ratione temporis a acciones por daños ejercitadas a raíz de las resoluciones del TDC de 2001 y de la CNC de 2009, en cuanto las mismas devinieron firmes con anterioridad a la fecha de transposición de la Directiva 2014/104 (apartados 29 a 47).

- Los artículos 101.1 y 102 TFUE producen efectos directos en las relaciones entre particulares y crean derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar. La plena eficacia de estas disposiciones y, en particular, el efecto útil de las prohibiciones establecidas en ellas se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia; lo mismo cabe decir de las acciones de nulidad entabladas al amparo del artículo 101.2 TFUE (apartados 50 a 55).

- El artículo 2 del Reglamento n.º 1/2003 no contiene disposiciones referidas a los efectos de las resoluciones firmes de las autoridades nacionales de la competencia en el contexto de acciones de nulidad al amparo del artículo 101.2 TFUE y/o por daños por infracción del Derecho de la competencia. Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a pedir que se declare la nulidad de los acuerdos o de las decisiones al amparo del artículo 101.2 TFUE y del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de una infracción del artículo 101 TFUE, con respeto de los principios de equivalencia y de efectividad (apartados 57 a 60).

- " 61 Pues bien, como ha señalado el Abogado General en los puntos 91 y 92 de sus conclusiones, el ejercicio del derecho a reparación por infracciones del artículo 101 TFUE se haría excesivamente difícil si no se reconociera a las resoluciones firmes de una autoridad de la competencia ni el más mínimo efecto en las acciones civiles por daños o en las acciones dirigidas a que se declare la nulidad de acuerdos o decisiones prohibidos en virtud de dicho artículo.

62 Así pues, para garantizar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE , en concreto en el marco de acciones de nulidad ejercitadas al amparo del artículo 101 TFUE , apartado 2, y de acciones por daños por infracción de las normas de competencia ejercitadas a raíz de una resolución de una autoridad nacional de la competencia que se ha impugnado ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes, pero que ha adquirido firmeza tras haber sido confirmada por estos órganos jurisdiccionales y que ya no puede ser objeto de recurso por los cauces ordinarios, es preciso considerar que, en particular en el marco de los procedimientos relativos a tales acciones que se incoen ante un órgano jurisdiccional del mismo Estado miembro en el que esa autoridad ejerza sus competencias, la constatación, por parte de dicha autoridad, de una infracción del Derecho de la competencia acredita la existencia de esa infracción salvo prueba en contrario, que corresponde aportar a la parte demandada, siempre que su naturaleza y su alcance material, personal, temporal y territorial se correspondan con los de la infracción constatada en aquella resolución.

63 En estas circunstancias, procede considerar que, a los efectos de tales procedimientos, la existencia de una infracción del Derecho de la competencia de la Unión constatada en una resolución de ese tipo ha de reputarse acreditada por la parte demandante salvo prueba en contrario, trasladándose así a la parte demandada la carga de la prueba fijada en el artículo 2 del Reglamento n.º 1/2003 , siempre que la naturaleza y el alcance material, personal, temporal y territorial de las presuntas infracciones objeto de las acciones ejercitadas por la parte demandante se correspondan con los de la infracción constatada en dicha resolución.

64 Asimismo, cuando el autor, la naturaleza, la calificación jurídica, la duración y el alcance territorial de la infracción constatada en ese tipo de resolución y de la infracción que es objeto de la acción de que se trate solo coinciden parcialmente, las constataciones que figuran en tal resolución no carecen necesariamente de toda pertinencia, sino que constituyen un indicio de la existencia de los hechos a los que se refieren esas constataciones, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en el punto 97 de sus conclusiones".

- Corresponde al órgano remitente comprobar si los demandantes han demostrado que su situación está comprendida en el ámbito de las resoluciones de 2001 y 2009, " y en particular, que la naturaleza y el alcance material, personal, temporal y territorial de las presuntas infracciones objeto de su acción de nulidad y de su acción por daños entabladas a raíz de esas resoluciones firmes se corresponden con la naturaleza y con el alcance de las infracciones constatadas en dichas resoluciones"; si la coincidencia es solamente limitada, " dichas resoluciones pueden esgrimirse como indicios de la existencia de los hechos a los que se refieren las constataciones que figuran en las referidas resoluciones" (apartados 65-66).

D) A su vez, en las conclusiones del Abogado General, a las que como hemos expuesto hace expresa referencia la Sentencia del TJUE en su fundamentación, se recoge:

" 94. Ciertamente, el principio de efectividad y la exigencia de garantizar la plena eficacia del artículo 101 TFUE no pueden interpretarse de manera que se llegue hasta el extremo de requerir a los Estados miembros el reconocimiento de una presunción irrefutable como la que se contempla actualmente, en lo referente a las acciones por daños, en el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2014/104 . No obstante, a mi modo de ver, dentro del margen de apreciación de que dispone un juez de lo civil en virtud de sus propias normas procesales nacionales -que se inscribe en el ámbito de la autonomía procesal de los Estados miembros- relativas a la valoración de los medios de prueba, el valor que dicho juez, conforme al principio de efectividad, está obligado a atribuir a la constatación de una infracción recogida en una resolución firme de la autoridad nacional de la competencia debe variar en función del grado de coincidencia entre la infracción constatada en esa resolución y la infracción alegada en la que se fundamenta la acción civil ejercitada ante él.

95. Así, cuando existe coincidencia entre la infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, constatada por la autoridad nacional de la competencia, por un lado, y la infracción alegada en la que se fundamenta la acción civil ante el órgano jurisdiccional nacional, por otro lado, en cuanto a la naturaleza de la infracción, así como a su alcance material, personal, temporal y territorial, considero que el principio de efectividad y la exigencia de garantizar la plena eficacia del artículo 101 TFUE obligan al juez de lo civil a atribuir a esa constatación no solo un valor de indicio o de principio de prueba, sino al menos un valor de prueba prima facie de la existencia de esa infracción. En efecto, en tal caso existiría una total coincidencia entre la infracción constatada y la invocada a efectos de la acción civil que, a la luz de los principios mencionados, no justificaría, en mi opinión, atribuir un mero valor de indicio o principio de prueba a la constatación de la autoridad nacional de la competencia.

96. A este respecto, la referencia a la «naturaleza de la infracción» implica que debe tratarse de la misma infracción, basada en la misma calificación de los hechos recogida en la resolución de la autoridad de la competencia. La alusión al «alcance material» de la infracción implica que la coincidencia debe referirse a los comportamientos explícitamente mencionados en la resolución de la autoridad de la competencia. La mención al «alcance personal» de la infracción implica que la infracción de las normas de competencia tan solo constituye una prueba prima facie de la infracción frente a las empresas declaradas infractoras en la resolución firme. La referencia al «alcance temporal» de la infracción implica que las constataciones recogidas en la resolución firme únicamente constituyen una prueba prima facie para el juez de lo civil respecto de la duración de la infracción constatada en esa resolución firme. Del mismo modo, la mención al «alcance territorial» de la infracción supone que el carácter de prueba prima facie de dicha resolución para el juez de lo civil solamente abarca el territorio en el cual se constató la infracción en la mencionada resolución.

97. En cambio, cuando la coincidencia entre la infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, constatada por la autoridad nacional de la competencia y la infracción en la que se fundamenta la acción civil ejercitada ante el órgano jurisdiccional nacional no es total, sino solo parcial, por ejemplo, porque la constatación de la autoridad nacional de la competencia se refiera a prácticas contrarias a la competencia que, pese a ser análogas y haber sido llevadas a cabo por la misma empresa, no coinciden exactamente con las constatadas en la resolución de la autoridad de la competencia, el juez nacional no podrá ignorar por completo la resolución, sino que, en virtud del principio de efectividad y de la exigencia de garantizar la plena eficacia del artículo 101 TFUE , deberá atribuirle el valor de indicio o de principio de prueba.

98. Un ejemplo de tal situación puede ser el caso, inspirado en el presente asunto, en el que un distribuidor ejercita una acción civil por infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, alegando que determinadas cláusulas de sus contratos contienen restricciones verticales análogas a las calificadas específicamente como infractoras en la resolución de la autoridad nacional de la competencia. En semejante caso, el alcance material de la infracción constatada en la resolución y el de la infracción invocada a los efectos de la acción civil no coinciden, pero sí lo hacen todos los demás elementos (es decir, la naturaleza de la infracción y el alcance personal, temporal y territorial). Pues bien, en tal caso, el juez de lo civil no podrá ignorar la resolución de la autoridad nacional de la competencia por la que se constata la infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, sino que deberá atribuirle el valor de indicio o de principio de prueba de la existencia de la infracción, en el sentido explicado en el punto 106 de las presentes conclusiones.

(...) 106. No obstante, un «indicio» o un «principio de prueba» indica, a mi parecer, un elemento que juega a favor de la constatación, por parte del juez de lo civil, de la existencia de una infracción, pero que debe valorarse y justificarse a la luz de otras pruebas para poder considerar confirmada la existencia de la infracción.

(...) 116. A este respecto, he de observar, sin embargo, que de la lectura de la parte dispositiva de la resolución de 2009 -que se ha reproducido en el apartado 16 de las presentes conclusiones- se desprende que la constatación de la infracción recogida en dicha resolución tiene un alcance material muy amplio. En efecto, se refiere a todos los empresarios independientes que operan bajo la bandera de Repsol y a todos los contratos que incluyen cláusulas que originan la infracción y a cualquier cláusula ahí descrita. En definitiva, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si las cláusulas de los contratos entre KN o sus herederos y Repsol comprendidas en el ámbito temporal de la resolución de 2009 pueden considerarse incluidas en el ámbito material de la constatación que recoge dicha resolución, de modo que pueda considerarse que existe una coincidencia total entre la infracción constatada y la infracción invocada a los efectos de la acción civil".

CUARTO.- La prueba de la infracción (I). Alegaciones de la apelante

Como inicialmente expusimos, las alegaciones de la recurrente buscan ante todo su sustento en la que considera ser infracción, por la sentencia apelada, de los artículos 101 TFUE y 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003, en la medida en que sus razonamientos no se ajustarían, en la tesis de la parte, a la interpretación que de tales preceptos se efectúa en la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023, en especial en lo relativo a la eficacia probatoria que debe reconocerse, de cara a la prueba de la existencia de la infracción de las normas reguladoras de la libre competencia en que se funda la acción de nulidad contractual ejercitada, a las resoluciones firmes del TDC de 2001 y de la CNC de 2009.

Alega en particular la apelante que " el criterio jurisprudencial nacional al que se remite el juzgador de instancia ... es manifiestamente incompatible y disconforme" con lo resuelto por el TJUE, " y, por tanto, claramente erróneo" (parágrafo 23 del recurso); no pudiendo a criterio de la parte negarse " que las resoluciones dictadas en el ámbito administrativo y contencioso-administrativo puedan tener efectos perjudiciales (sic) en el ámbito civil", ni " sostener que cada jurisdicción debe realizar un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos", ni " sostener que la ANC ha aplicado un concepto de fijación de precios que no se corresponde con el manejado por el TJUE o el TS", o " en definitiva, que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia, relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero" (parágrafo 24).

Continúa alegando la parte que concurre una " perfecta identidad" entre las infracciones sancionadas por las autoridades nacionales de la competencia y la que se denuncia en virtud de la presente litis, de manera que conforme a la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 y a las conclusiones del Abogado General, aquellas resoluciones deben ser consideradas como prueba prima facie de la existencia de la infracción.

En particular, respecto de la resolución del TDC de 2001, hace énfasis el recurso en que la asunción de determinados riesgos por el distribuidor, " impide que estos contratos puedan calificarse como de comisión en el sentido del derecho comunitario del término, contrariamente a lo que sostiene la Sentencia que venimos a impugnar" (parágrafo 31); en que REPSOL defendió ante el TDC que estaba facultada para fijar los precios en su condición de principal, siendo sobre la base de este reconocimiento que el TDC sancionó a la petrolera por fijar directamente el PVP en un determinado número de supuestos; y en que en su contestación al oficio remitido por el Juzgado, la CNMC informó de que el clausulado del contrato de autos coincide con el de algunos de los contratos que fueron analizados en el procedimiento sancionador.

Mientras que respecto de la resolución de la CNC de 2009, señala el recurso que " los mecanismos utilizados por REPSOL para fijar el PVP a mi mandante de manera indirecta son idénticos a los analizados en la RCNC 2009, como se constata de un muy simple ejercicio de comparación entre el contrato litigioso y las prácticas llevadas a cabo en el mismo, y las analizadas por la CNC en los fundamentos 14 y 15 de la RCNC 2009" (parágrafo 40). En particular, en lo relativo a la formación del precio de adquisición del producto según la fórmula PVP menos comisión, a la fijación de comisiones conforme a parámetros comunes a todos los contratos, al sistema utilizado para la comunicación de los precios máximos, a la cesión a la operadora de las obligaciones de facturación, al papel de REPSOL en el tratamiento fiscal de los descuentos, y a la aplicación de los descuentos sobre el precio máximo o recomendado, no sobre el precio de monolito o surtidor.

Insiste por otro lado la parte en que " solo los contratos de reventa indiciados a cotización Platt's (cotización internacional del petróleo) contienen una fórmula de precio objetiva que no depende de ninguna de las partes, siendo irrefutable que REPSOL ha fijado de forma indirecta el PVP a GASOLEOS MALLORCA al fijarle el precio de transferencia no en atención a ese parámetro objetivo (cotización internacional de petróleo- Platt's), sino en atención al precio máximo fijado por REPSOL" (parágrafo 50). Y señala que " la perfecta identidad entre la infracción constatada por la RCNC 2009 y la infracción que aquí se denuncia ... se constata, de manera irrefutable con el ofrecimiento efectuado por REPSOL a GASOLEOS MALLORCA, para migrar su contrato al modelo Consigna, que tiene por objeto, precisamente, el de dar cumplimiento a la RCNC 2009" (parágrafo 52); y que es igualmente evidencia de que el contrato estaba afectado por la resolución de la CNC de 2009 " el interés legítimo apreciado por la jurisdicción contenciosa" al acordarse la admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la propia GASÓLEOS MALLORCA contra la resolución de 15 de diciembre de 2020.

Abunda la parte en que el 97% de los contratos suscritos por REPSOL estarían afectados por la resolución de la CNC de 2009, " toda vez que el precio de cesión entre el operador y el minorista (falso comisionista) estaba referenciado al precio recomendado o máximo señalado por el operador" (parágrafo 54).

Continúa arguyendo la apelante, sobre la premisa de que conforme a la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 correspondería a la contraria la carga de probar la inexistencia de la infracción, que " dicha prueba no puede tener por objeto la posibilidad o imposibilidad de mi representada de practicar descuentos con cargo a su comisión, pues tal posibilidad no ha impedido la constatación por las ANC, esto es, el TDC y la CNC de la existencia de fijación del PVP a las estaciones de su red abanderada. Lo que REPSOL deberá acreditar, en su caso, es que, a los efectos de la fijación directa constatada por la RTDC 2001, no ha suministrado a GASÓLEOS MALLORCA bajo un falso régimen de comisión o agencia ... sino bajo un genuino régimen de comisión, en el que GASÓLEOS MALLORCA no ha asumido riesgo ninguno y, por tanto, ha fijado el precio en su condición de principal. Y a los efectos de la fijación indirecta constatada por la RCNC 2009, deberá acreditar que no ha suministrado a GASÓLEOS MALLORCA bajo un falso régimen de comisión o agencia en el que el precio de adquisición viene referenciado a un precio máximo/recomendado, sino bajo un régimen de reventa indiciado a la cotización Platt's, única referencia objetiva que no depende de la voluntad de REPSOL ... partiendo de la premisa irrefutable de que las infracciones constatadas en las resoluciones firmes de la ANC, esto es, la RTDC 2001 y RCNC 2009 deben reputarse acreditadas en el procedimiento que nos ocupa, la pretendida posibilidad de GASÓLEOS MALLORCA de hacer descuentos con cargo a la comisión (cuando, además, se ha acreditado en autos que jamás se han efectuado) carece de relevancia y no exime a REPSOL de incurrir en la infracción. Lo que REPSOL debería de haber acreditado para evitar la infracción por fijación directa del PVP es la condición de agente puro de GASÓLEOS MALLORCA y, por tanto, debería de haber probado que no asumía riesgo alguno en la venta y ejecución del contrato y por ello, en su condición de principal, le fijó el PVP. Y lo que debería de haber probado REPSOL para evitar la fijación indirecta del PVP es que GASÓLEOS MALLORCA fue y es suministrada en exclusiva mediante un contrato de reventa, indiciado a cotización Platt's, única referencia objetiva que no depende de la voluntad de REPSOL ... la posibilidad o imposibilidad de GASÓLEOS MALLORCA de hacer descuentos con cargo a su comisión resulta irrelevante para concluir si REPSOL ha fijado o no directa y/o indirectamente los PVP de los carburantes y combustibles a GASÓLEOS MALLORCA, y ello conforme a lo resuelto, precisamente, en la RTDC 2001 y la RCNC 2009" (parágrafos 58, 62 y 64).

Concluye la parte este motivo de su recurso reiterando que la sentencia apelada " ignora y contraviene frontalmente ... el principio de primacía, prevalencia y preeminencia del derecho comunitario de competencia, y el efecto vinculante que despliegan sobre los órganos jurisdiccionales nacionales de todos los Estados miembros las resoluciones del TJUE, pues el TJUE -máximo y único interprete de la normativa de competencia de la Unión-, se ha pronunciado con carácter prejudicial de manera no solo manifiestamente discordante, sino claramente contraria a la interpretación efectuada por la doctrina jurisprudencial de nuestros tribunales" (parágrafo 66).

QUINTO.- La prueba de la infracción (II). La relevancia de las resoluciones del TDC y de la CNC a la luz de la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023

En orden a dar respuesta a las alegaciones de la recurrente, comenzaremos constatando que por esta, en puridad, no se cuestiona que la sentencia apelada haya recogido y aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial recaída en esta clase de supuestos y aplicable para resolver acerca de la acción de nulidad contractual que se ejercitaba en el escrito rector del procedimiento.

Así sucede, ante todo, por lo que se refiere a la calificación que en la sentencia se efectúa de la relación existente entre las partes como un contrato de agencia no genuino, cuestión esta que ni tan siquiera se discute ya por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso. Por consiguiente, podemos partir en este punto, sin más, de los razonamientos de la sentencia, que pese a lo que acaso por error material se indica en algún pasaje del escrito de recurso (en concreto, parágrafo 31), precisamente señala que desde el punto de vista de la aplicación de las normas del Derecho de la Competencia, y atendida la asunción por la demandante de ciertos riesgos significativos, el contrato entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE.

Tampoco entendemos necesario detenernos en lo que se refiere a las alegaciones contenidas en el recurso acerca del principio de primacía del Derecho comunitario, primacía que en este caso no se halla en discusión ni entendemos que haya negado o desconocido la sentencia apelada, pues la controversia no radica en si debe primar la aplicación de las normas del Derecho comunitario frente a las normas internas del Derecho nacional, sino en si se ha justificado o no por la demandante el hecho en que funda su pretensión de nulidad contractual, i.e., que el contrato vulnera las previsiones del artículo 81 TCE, actual artículo 101 TFUE, en tanto en cuanto supone o propicia una fijación del PVP de los productos por la demandante.

Así las cosas, lo que por la apelante se viene a plantear es que los criterios conforme a los cuales ha resuelto esta clase de litigios la doctrina jurisprudencial, y en aplicación de la misma la sentencia objeto de recurso, concretamente en cuanto a la relevancia que debe reconocerse a las resoluciones dictadas por el TDC en 2001 y por la CNC en 2009 de cara a considerar justificada la existencia de una fijación directa e indirecta de los precios por la operadora demandada en su concreta relación contractual con la industrial demandante, es contraria a la interpretación que de los artículos 101 TFUE y 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003, en relación con los principios de equivalencia y efectividad, ha efectuado la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023.

Se da en el presente caso la circunstancia de que la referida sentencia del TJUE recayó algunos días después de la sentencia que es objeto de recurso. Es evidente por tanto que esta última no pudo examinar ni tener en cuenta lo resuelto por el TJUE; análisis y valoración que habida cuenta de los términos en que se plantea el recurso debe acometer esta Sala, pues la interpretación que el TJUE da a una norma de Derecho de la Unión, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, aclara y precisa el sentido y alcance de dicha norma, tal como debe o debería haber sido entendida y aplicada desde el momento en que entró en vigor. De ello se deduce que la norma así interpretada puede y debe aplicarse a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelve la solicitud de interpretación, si por lo demás se cumplen las condiciones que permiten un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( Sentencia del TJUE de 7 de julio de 2011, asunto C-263/10, apartado 32).

Se trata en definitiva de examinar, ponderar y determinar, en tanto que recaiga pronunciamiento por el Tribunal Supremo fijando los criterios conforme a los cuales deba entenderse lo resuelto por el TJUE y en su caso adaptando su doctrina, la medida en que la repetida resolución del TJUE debe incidir desde la perspectiva de la valoración de la prueba a efectuar de cara a la resolución del presente litigio. Y acerca de esta cuestión, tiene conocimiento la Sala hasta el momento de tres sentencias, a las que se han referido las partes en escritos respectivamente presentados por cada una de ellas, que en supuestos similares al de autos exponen criterios contrapuestos; así por un lado la de la Sec. 32.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2023, que entiende que a los efectos de la fijación indirecta de los precios por la operadora debe entenderse conforme a lo resuelto por el TJUE invertida la carga de la prueba porque se trata de una relación contractual " incardinable en las características (tanto en lo que incumbe al autor de la infracción constatada, como a su naturaleza, su calificación jurídica, su duración y su alcance territorial) de aquellas explotaciones que fueron analizadas por la autoridad de la competencia y con respecto a las cuáles se apreció la práctica de la imposición indirecta de precios"; y por otro lado las de la Sec. 28.ª de la misma Audiencia Provincial de 12 de mayo de 2023 y 19 de enero de 2024, que aprecia " una falta de coincidencia entre la infracción sancionada por TDC y CNC, que se invoca, y la alegada infracción del Derecho de la competencia que sostiene esta acción (...) de una infracción de alineamiento de precios de suministradoras, donde ni siquiera se declaró probado el comportamiento de cada una de ellas respecto de su red propia de distribuidores, lo que fue objeto de aquella resolución de la CNC, no puede seguirse sin más, de modo inmediato, la estimación de la presencia de estipulaciones nulas en contratos de distribución y, aun menos, con cada uno de los concretos y precisos distribuidores, contemplados individualmente, ya que ello no se ajusta, como expresa la citada STJUE de 20 de abril de 2023 , ap. (64) a la 'naturaleza y su alcance material', entre aquella infracción sancionada y el comportamiento alegado en este litigio".

Esta Sala, en el trance de llevar a cabo la labor descrita, considera ante todo que no cabe acoger la alegación de la recurrente, en el sentido de que de lo resuelto por el TJUE resulta que las resoluciones del TDC y de la CNC proporcionarían una prueba básicamente irrefutable de la existencia de la infracción de las normas del Derecho de la competencia en que se funda la acción de nulidad contractual ejercitada (así por ejemplo, en el parágrafo 49 del escrito, donde sostiene la parte que " la infracción por fijación indirecta del PVP por REPSOL a GASOLEOS MALLORCA debe reputarse por tanto plenamente acreditada en la presente litis, atendida la manifiesta coincidencia entre la naturaleza de la infracción denunciada y constatada en la RCNC 2009, y su alcance material, personal, temporal y territorial que, desde luego, no ofrece duda alguna"). Antes al contrario, hemos de llamar la atención acerca de que el TJUE de manera expresa descarta que sea de aplicación en estos casos el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2014/104, que según recoge (apartado 38), " establece una presunción iuris et de iure en cuanto a la existencia de una infracción del Derecho de la competencia". Y a la cuestión prejudicial formulada, acerca de si deben darse por cumplidos los requisitos del artículo 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 en cuanto a la carga de la prueba de la infracción en el caso de que se acredite que la relación contractual " se encuentra dentro del ámbito territorial y temporal analizado por la autoridad nacional de la competencia", lo que por el TJUE se responde es que " la infracción ... ha de reputarse acreditada ... por la parte demandante salvo prueba en contrario, trasladándose así a la parte demandada la carga de la prueba fijada en ese artículo 2, siempre que la naturaleza de la presunta infracción objeto de esas acciones y su alcance material, personal, temporal y territorial coincidan con los de la infracción constatada en dicha resolución". Por tanto, que el contrato suscrito por la demandante sea de la misma clase que aquellos que fueron objeto de examen por las resoluciones administrativas sancionadoras no conduce sin más a entender acreditada la existencia de la infracción consistente en la fijación del PVP por la distribuidora, sino que en su caso da lugar a que la carga de la prueba acerca de este punto se invierta, correspondiendo por tanto a la distribuidora la carga de justificar que no se ha dado en el caso concreto la fijación del PVP denunciada, y ello siempre que se concluya la coincidencia entre la naturaleza de tal infracción y la constatada por las autoridades administrativas, así como coincidencia del alcance material, personal, temporal y territorial entre una y otra.

En definitiva, que REPSOL fuese sancionada en los expedientes administrativos a que se viene haciendo referencia no permite concluir sin más que en el marco de la concreta relación contractual entablada con la demandante tuviese lugar la fijación del PVP de los productos, pues cabrá siempre que por REPSOL se aporte prueba en contrario, cuya valoración resultará por tanto necesaria de cara a resolver las circunstancias del concreto supuesto.

Conclusión que entendemos no se aparta demasiado de la que hasta el momento ha venido exponiendo el Tribunal Supremo, al señalar " que la decisión adoptada por la CNC está sujeta al régimen propio de los actos administrativos, y no impide a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque puede, en algún caso, constituir un instrumento de convicción de gran autoridad" (así, Sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015). No se trata en definitiva de que quepa ignorar ni desconocer el contenido de las resoluciones recaídas en los expedientes administrativos, sino de que el análisis a llevar a cabo en el litigio civil no se detiene en la constatación de que el contrato suscrito por las partes es de las mismas características que aquellos que fueron objeto de análisis por la autoridad administrativa, ni en caso de alcanzarse una conclusión afirmativa a este respecto, basta ello para, primero, considerar justificada la fijación de precios por la operadora, y segundo, declarar la nulidad del contrato.

Siguiendo esta misma línea de razonamiento, no compartimos tampoco las alegaciones de la recurrente en cuanto a que lo resuelto por la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 es contradictorio con lo precedentemente establecido por el Tribunal Supremo en el sentido de negar que los hechos fijados por las resoluciones administrativas posean el valor vinculante de cosa juzgada en el pleito civil e impidan la valoración de la prueba acerca de la imposición del PVP (así, Sentencia del Tribunal Supremo 420/2013, de 28 de junio, a la que se refiere la citada Sentencia 763/2014). Pues en primer lugar, tal extremo no era propiamente objeto de las cuestiones prejudiciales planteadas, y en segundo lugar, lo que el TJUE resuelve es precisamente que cabe, aun de constatarse la coincidencia entre la infracción sancionada y la denunciada civilmente, valorar la prueba en contrario que en el pleito civil se aporte acerca de la existencia de la infracción en la relación contractual de que en concreto se trate, y que la resolución administrativa sancionadora no tiene el valor de una presunción iuris et de iure, por tanto vinculante para el Juez civil.

Y tampoco creemos que lo resuelto por el TJUE resulte en absoluto contradictorio con las reflexiones formuladas por el Tribunal Supremo acerca del diferente objeto y ámbito de enjuiciamiento que son propios, por un lado de un expediente administrativo en el que se analiza desde una perspectiva general el comportamiento global de la operadora y sus efectos sobre el mercado, y por otro de un procedimiento civil que tiene por objeto dilucidar si una determinada relación contractual debe ser declarada nula por vulnerar las estipulaciones conforme a las cuales se rige la misma, las normas tuitivas de la libre competencia. De nuevo hemos de incidir en que lo que el TJUE resuelve es que la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad da lugar a interpretar los artículos 101 TFUE y 2 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 en el sentido que venimos repitiendo, i.e., en el de entender, cuando concurran las necesarias identidades, que incumbirá a la operadora la carga de justificar que no ha tenido lugar la fijación de precios en relación con el contrato litigioso. Pero ello no quiere decir que las consideraciones contenidas en las resoluciones administrativas sean trasladables sin más al litigio civil, ni que la labor a efectuar por el Juez civil se haya de reducir a una traslación mimética o automática de las valoraciones efectuadas desde una perspectiva diferente por la autoridad administrativa. Mimetismo y automatismo que ni el Tribunal Supremo ha admitido dado el diferente objeto de unos y otros procedimientos, ni el TJUE sanciona al reconocer las facultades de valoración que al Juez civil corresponden para la correcta resolución, en cada concreto supuesto, de la pretensión de nulidad o resarcitoria ante tal sede ejercitada.

Precisamente porque ese análisis en el caso de las pruebas practicadas acerca de la existencia o no de fijación de precios por la operadora es siempre necesario, entendemos que no cabe tampoco acoger las alegaciones que en el recurso se desarrollan acerca de la irrelevancia, en último término, de determinar si la demandante tenía o no la posibilidad de practicar descuentos. Ha de repararse en que la infracción en que se sustenta la pretensión ejercitada por la demandante es la fijación de los PVP por la operadora, por lo que es claro que si se demuestra que la demandante concedía descuentos o cuando menos que tenía la posibilidad de hacerlo, y por tanto de establecer un PVP diferente del máximo autorizado o recomendado por la operadora, no existiría esa fijación de los PVP contraria a las normas reguladoras de la libre competencia, en que la pretensión se funda. El recurso, al sostener que basta con la constatación de que el contrato suscrito entre GASÓLEOS MALLORCA y REPSOL es un contrato de agencia no genuino de las mismas características que los analizados en las resoluciones del TDC de 2001 y de la CNC de 2009, creemos que confunde lo que constituye un presupuesto necesario para entender aplicable el artículo 101 TFUE (la calificación del contrato como de agencia no genuino desde el punto de vista del Derecho de la Competencia) con el hecho que a partir de tal presupuesto se halla en discusión (si el contrato es contrario al artículo 101 TFUE por establecer, suponer o entrañar directamente o indirectamente una fijación del PVP de los productos a distribuir o comercializar por el industrial, agente o comisionista).

Por otro lado, que la sentencia debía pronunciarse acerca de si las estipulaciones del contrato suponían de manera directa o bien indirecta una fijación de los PVP, nos parece difícilmente discutible desde el momento en que constatamos que precisamente fue la parte demandante quien introdujo tal cuestión como fundamento mismo de su pretensión, así desde su escrito de demanda, en el que se efectuaron extensas y reiteradas alegaciones acerca de que con base en las previsiones del contrato le era imposible en la práctica, atendida la estrechez de los márgenes fijados y comisiones establecidas, conceder descuentos respecto de los precios máximos fijados por la operadora. Así a título ilustrativo podemos citar las págs. 4-5 del escrito, en que señalaba: " Por lo que se refiere a las condiciones económicas establecidas en el contrato de arrendamiento de industria aportado, llegamos a idéntica conclusión, atendidos los documentos relativos a comisiones suscritas por las partes para los sucesivos años de vigencia del contrato, condiciones económicas que acompañamos a la presente demanda como Doc. num 6, donde puede apreciarse la retribución obtenida por GASOLEOS MALLORCA por cada litro de carburante y/o combustible vendido en la estación de servicio, y de la que se deriva, atendida su estrechez y/o exigüidad, una manifiesta imposibilidad de practicar descuentos con cargo a esos márgenes por parte de quien asume la totalidad de los gastos corrientes de la explotación de la estación de servicio, imposibilidad de practicar descuentos que resulta meridiana a la vista de que mi representado jamás ha otorgado descuento alguno en la estación de servicio litigiosa, siguiendo y cumpliendo, por tanto, con el PVP fijado por REPSOL de conformidad con lo establecido en el contrato". O en las págs. 50 y ss., donde se trata por la parte acerca " de la imposibilidad económica (insuficiencia del margen)", señalando que " Resulta incuestionable que GASOLEOS MALLORCA no solo carece de cualquier incentivo para practicar descuento alguno, como así constata la CNMC, sino que, además, carece de capacidad 'económica' para la concesión de descuentos, como lo acredita el hecho de que no haya efectuado ni otorgado descuento alguno sobre el PVP fijado por REPSOL (...) contrariamente a lo que pretenderá REPSOL, la capacidad de GASOLEOS MALLORCA para hacer descuentos con cargo a la comisión resulta absolutamente irreal atendidos los siguientes extremos: - No resulta cuestionable que los ingresos de la estación de servicio por el negocio OIL, esto es, por la distribución de combustibles y carburantes suministrados por PETRONOR a la estación de Servicio, quedan reducidos al importe de las comisiones fijas y variables establecidas por REPSOL que resultan de los Doc. núm 6 y 49. Mediante una simple operación aritmética entre los litros vendidos en la estación de servicio (Doc. núm 53) y las comisiones percibidas por GASOLEOS MALLORCA (Doc. num 50) la retribución media percibida por mi mandante por la distribución al por menor de carburantes en la estación de servicio no llega a los 6 céntimos € por litro. - Tampoco resulta cuestionable que GASOLEOS MALLORCA asume íntegramente los costes y gastos directos que ese negocio lleva aparejados (rentas de gestión (Doc. núm 54) mantenimientos y reparaciones (Doc. núm 26), comisiones por uso de tarjetas -inclusive SOLRED, y gastos de personal (Doc. núm 55 y 56) inequívocamente atribuibles a la actividad de distribución de carburantes al por menor mediante estación de servicio, así como aquella parte de gastos indirectos (consumos de agua, electricidad, servicios exteriores, y también gastos de personal que deben de ser repartidos entre las distintas actividades de GASOLEOS MALLORCA (...) Así pues, de los cálculos efectuados por mi representada, que lleva gestionando la estación de servicio desde el año 1996, se deriva que la rentabilidad del negocio OIL de distribución de carburantes en la estación de servicio no supone ni 1 céntimo de € litro, lo que evidencia la insuficiencia de las comisiones e incentivos abonados por REPSOL para hacer viable el negocio OIL, y por tanto la imposibilidad de hacer descuentos significativos, ni ningún tipo de descuento con cargo a su margen, que le permitieran eventualmente un aumento del volumen de ventas (...) Así, teniendo en cuenta, que la comisión de GASOLEOS MALLORCA se sitúa, actualmente, por debajo de los 6 céntimos de € por litro (cabe recordar que al no firmar las últimas comisiones, las correspondientes al trienio 2015-2017 son las últimas aplicadas al quedar congeladas) y la rentabilidad por litro no llega a 1 céntimo por litro, resulta evidente la imposibilidad de competir con las estaciones de la zona de influencia con unos precios de monolito inferiores hasta en 23 cts de euro/litro, extremo que, atendida su evidencia, no resultó necesario fuera analizado por un perito, siendo mi mandante, gestor de la estación de servicio lo suficientemente experimentado y conocedor del sector, como para , en atención a las comisiones que le eran abonadas, en atención del PVP establecido por REPSOL y en atención a los precios de las estaciones de su área de influencia, estimar inviable la aplicación de descuentos con cargo a su comisión, al ser además, perfectamente consciente de que ni esos posibles descuentos podrían ser significativos, ni los mismos podrían comportarle un aumento de ventas que le permitieran cubrir el margen que, en su caso, se entregara al consumidor final con los pretendidos descuentos (...) Este descuento de 5 céntimos de euro por litro de carburante hubiera resultado materialmente imposible de realizar por GASOLEOS MALLORCA atendida su comisión por litro de aproximadamente 6 céntimos por litro, según resulta de las últimas condiciones económicas firmadas (correspondientes al trienio 2015-2017), pues dicho descuento le hubiera supuesto renunciar, prácticamente, al 85% de su comisión, impidiendo, en consecuencia, la asunción de los gastos y costes inherentes al negocio explotado (...) En consecuencia, resulta incuestionable que REPSOL fija por medios indirectos el PVP al que GASOLEOS MALLORCA debe vender los carburantes y combustibles, en manifiesta vulneración del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 TFUE ". O, en fin, en la pág. 70: " En el caso que nos ocupa resulta acreditado que GASOLEOS MALLORCA no ha efectuado descuento alguno con cargo a su comisión, consecuencia inequívoca de que la posibilidad ofrecida por REPSOL era manifiestamente irreal, pues, la necesidad de asegurar la viabilidad del negocio, ha imposibilitado el llevar a cabo los mismos. De hecho, con el exiguo el margen otorgado por REPSOL a GASOLEOS MALLORCA, REPSOL se ha asegurado el control del PVP en la estación de servicio, imposibilitando una modificación a la baja de aquel precio, convirtiéndolo, por tanto, en un precio fijo o mínimo".

Es claro por tanto que fue la propia demandante quien hizo descansar su solicitud de nulidad del contrato sobre el hecho, entre otros, de que dado lo estrecho de los márgenes con los que se veía forzada a operar, no le era posible en la práctica la concesión de descuentos, de forma que el contrato, aun cuando en principio reconociese la posibilidad de realizarlos, en la práctica implicaba que los precios quedasen fijados en el máximo establecido por la operadora. Ante tales alegaciones de la demandante, resultaba del todo procedente que la sentencia examinase tal cuestión y que valorase las pruebas practicadas acerca de la misma, pues así lo imponían los esenciales principios de justicia rogada, congruencia y exhaustividad en la motivación ( artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). De manera que, al sostener ahora la parte en esta segunda instancia que es irrelevante de cara al acogimiento de su pretensión si le era o no posible la concesión de descuentos respecto del PVP máximo autorizado por la operadora, está en cierto modo situándose en el umbral del planteamiento de cuestiones nuevas respecto de las que fueron objeto del pleito en primera instancia, lo que como bien es sabido vetan los artículos 412 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el último de los cuales circunscribe el recurso de apelación a " los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia"; o cuando menos, en la medida en que la parte pareciera dar por superado el planteamiento conforme al cual ella misma formuló su demanda y pasa en el recurso a centrar sus alegaciones en el alcance que entiende ha de reconocerse a la nueva resolución del TJUE, está modificando los términos en que inicialmente planteó sus alegaciones.

Y en todo caso, como venimos exponiendo, consideramos que en la medida en que se alega que el contrato es nulo por comportar una fijación directa y/o indirecta de los precios, el examen de los elementos de juicio aportados acerca de si tal fijación se ha producido o no en el caso deviene inexcusable para poder resolver adecuadamente sobre la procedencia o no de la pretensión que ha sido ejercitada.

Sentado cuanto antecede, pasaremos a analizar siguiendo el mismo esquema que la sentencia apelada si cabe entender que en virtud del contrato se ha producido, ya una fijación directa de los precios como se dice que resultaría de la resolución del TDC de 2001, ya una fijación indirecta de los precios como se dice que resultaría de la resolución de la CNC de 2009.

SEXTO.- La prueba de la infracción (III). Supuesta fijación directa de precios

La cuestión relativa a si un contrato como el suscrito por las partes supone una fijación directa por la operadora demandada de los PVP con que ha de operar la distribuidora demandante, puede entenderse que había quedado resuelta en sentido negativo a partir de los parámetros que proporciona la doctrina jurisprudencial, pues como se recoge en la sentencia apelada, una cláusula con muy similar redacción que la 7.1 del contrato de autos, según la cual " el INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos, carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión", ha sido examinada por el Tribunal Supremo, así en las Sentencias 709/2012, de 30 de noviembre, y 277/2015, de 12 de enero, concluyendo que de sus términos literales ( artículo 1.281 del Código Civil) resulta que el distribuidor goza de la facultad de realizar descuentos, lo cual " significa que por sí mismo el contrato no imponía un precio fijo ni mínimo". Asimismo, el Tribunal Supremo ha recogido en reiteradas ocasiones lo resuelto por la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009 en el sentido de concluir que " no pueden acogerse al régimen de exención por categorías establecido en los Reglamentos nos 1984/83 y 2790/1999 los acuerdos por los que el proveedor fija el precio de venta al público o impone un precio de venta mínimo. En cambio, conforme a los términos del mencionado artículo 4, letra a), el proveedor es libre de recomendar al revendedor un precio de venta o de imponerle un precio de venta máximo". Por tanto, como dicen entre otras las Sentencias 236/2012, de 10 de abril, y 54/2019, de 24 de enero, no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el artículo 81 TCE (hoy, artículo 101 TFUE), pudiendo las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público acogerse a la exención tanto del Reglamento n.º 1984/83 como del Reglamento n.º 2790/99 " si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público".

Partiendo de lo expuesto, esta Sala señaló ya en Sentencia de 8 de marzo de 2017, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 28.ª) de 13 de noviembre de 2015, que " en relación al supuesto reconocimiento por las partes intervinientes en dicho expediente del TDC, de la fijación de precios en tal ámbito administrativo, en ningún caso se refiere la Resolución TDC a la fijación de un precio mínimo, e incluso se mantiene que en los contratos analizados se permitía la aplicación de descuentos. Así se indica en el seno del expediente, que, en cuanto a la comisión del gasolinero, la situación es que el gasolinero pudo aplicar, en un número de ocasiones nada despreciables descuentos frente al precio de venta al público señalado por el suministrador, con cargo a su comisión; en los demás casos no se especifica si el gasolinero pudo o no reducir o no su comisión. Esto supone que el TDC, en los contratos en los que el agente asume determinados riesgos, estaba aplicando un concepto de fijación de precios que no se corresponde con el que sustenta el TJUE y sigue el Tribunal Supremo. La Resolución TDC dice lo siguiente: 'Tal actuación debe considerarse correcta cuando se realiza a través de un auténtico comisionista, pero debe considerarse una fijación ilegal del precio de venta al público cuando el gasolinero no merece el calificativo de comisionista'. El TDC parte de que la determinación del PVP por el suministrador ya sin más supone fijación de precios, criterio que tampoco podemos admitir, según lo expuesto. En definitiva, lo que reconocía CEPSA es lo mismo que contempla la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales en el apartado 48: En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta [...]. Lo que precisamente rechazamos es que esto, sin más, constituya el concepto de fijación de precios que prohíbe el Derecho de la Competencia".

Doctrina que se reitera, entre otras, en la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 32.ª) de 13 de noviembre de 2023, al exponer que " el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00), aplicó un concepto de fijación de precios que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia. Ese órgano administrativo partía en su entendimiento del problema de que la fijación de precios por parte de la petrolera venía a ser incompatible con el Derecho de la Competencia, habiendo tenido que ser luego los tribunales los que han precisado, al examinar las acciones de nulidad ejercitadas en relación con los concretos contratos de la red REPSOL, que el hecho de fijar precios máximos o recomendados no resulta incompatible con la normativa protectora de la libre competencia. La fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2.009 ) ... lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( artículo 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), pues no existe venta al agente para revender al público sino que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. En lo que consiste la prohibición es en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como un mínimo infranqueable".

Y en similares términos, la también citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 28.ª) de 19 de enero de 2024, que recoge que la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, por la que se establecían las Directrices relativas a las restricciones verticales, " parte de que en los acuerdos de agencia es el principal el que fija el precio de venta. Lo que se prohíbe es que ese precio de venta no se pueda modificar impidiendo al agente repartir su comisión con el cliente".

Entendemos que tales conclusiones no se ven alteradas por cuanto resuelve la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023, en la medida en que se fundan aquellas no en el valor que se haya de reconocer desde el punto de vista de la prueba de la existencia de la infracción consistente en la fijación de precios a lo resuelto por la autoridad administrativa nacional, sino en la aplicación, en este caso, por dicha autoridad, de un concepto de fijación de precios que según se concluye difiere del que finalmente se ha establecido por el propio TJUE, lo que impide la traslación al posterior litigio civil de las conclusiones extraídas por la autoridad administrativa sobre la base de tal concepto de fijación de precios. Y por otro lado, en el apartado 109 de sus conclusiones, el Abogado General señala que " en lo atinente a la resolución de 2001, parece que esta se refiere exclusivamente a la constatación de una infracción del Derecho nacional de la competencia, sin que se aplicara paralelamente el artículo 101 TFUE , apartado 1. Si así fuese, extremo que corresponde confirmar al juez remitente, el valor probatorio de esa resolución en la acción civil de la que conoce se regiría exclusivamente por el Derecho nacional, como se desprende del anterior punto 104".

Así las cosas, que en aquel expediente administrativo se examinase un contrato con el mismo clausulado que el suscrito por las partes del presente procedimiento, como resulta del oficio remitido al Juzgado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y como se alega en el recurso, no da lugar a que hayamos de considerar justificada la existencia en virtud de tales estipulaciones contractuales de una fijación de precios prohibida por las normas reguladoras de la libre competencia, pues la resolución del TDC de 2001 entendió que la simple fijación de precios por la operadora sería incompatible con tales normas, mientras que con posterioridad la Sentencia del TJUE de 2 abril de 2009 declaró que la fijación de un PVP máximo o recomendado, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa.

Finalmente, en cuanto al alegado reconocimiento por REPSOL en aquel expediente de que fijó los precios, partiendo de cuanto acaba de exponerse creemos que ha de estarse a lo resuelto entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo 54/2019, de 24 de enero, al apreciar que " la parte recurrente pretende una extrapolación a este caso de situaciones o hechos ajenos al entramado contractual que es objeto de enjuiciamiento. Que en un expediente ante las autoridades de competencia Repsol pudiera haber reconocido que, en relación con otros contratos relativos a otras estaciones de servicio, pudiera haber incurrido en la conducta prohibida de imposición de precios, no significa que dicha práctica concurra necesariamente en este caso. Aquí no se enjuician conductas colectivas, ni la posición global de mercado de Repsol, sino únicamente sus relaciones contractuales con" la distribuidora demandante. Añadiremos que cabe reparar en que lo resuelto por la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 es que cuando concurran las necesarias identidades, la infracción constatada en la resolución administrativa firme debe reputarse acreditada salvo prueba en contrario en el pleito civil; no, por tanto, que vinculen al Juez civil los reconocimientos o manifestaciones de hechos efectuados en el marco del previo procedimiento administrativo por la parte contra la cual fue seguido el mismo.

SÉPTIMO.- La prueba de la infracción (IV). Supuesta fijación indirecta de precios: valor indiciario de la resolución de la CNC

Pasando entonces a dilucidar si del contrato resulta indirectamente una fijación de precios prohibida por el artículo 101 TFUE, de manera que aun cuando en el mismo formalmente se reconozca al distribuidor la facultad de realizar descuentos, en realidad los PVP quedarían fijados de manera que el precio máximo o recomendado sería aquel que únicamente podría ofrecer el distribuidor, creemos que debemos ante todo, conforme a lo que establece la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023, establecer una comparación entre la naturaleza de la presunta infracción en que se funda la acción ejercitada por la demandante, y su alcance material, personal, temporal y territorial, con los de la infracción constatada en la resolución de la CNC de 2009; comparación cuyo resultado nos permitirá determinar si se debe entender invertida la carga de la prueba de la existencia de la infracción, y por tanto debe ser la operadora demandada la que demuestre que no se produjo una fijación del precio en el importe por ella recomendado. Damos por sentada, en este análisis comparativo, la concurrencia de las identidades temporal, territorial y personal, pues como señala el Abogado General (apartados 113 y 114 de sus conclusiones), los contratos celebrados entre las partes se sitúna temporal y territorialmente en el ámbito que abarca la constatación de la infracción recogida en la resolución de la CNC, y la demandada REPSOL es una de las operadoras que fueron sancionadas en dicha resolución. Centraremos por tanto nuestro análisis en lo relativo a la naturaleza de la infracción y a su alcance material.

Así, la acción que se ejercita por la demandante es, como venimos exponiendo, la de nulidad del negocio jurídico complejo constituido por el inicial contrato privado de compraventa de la finca en que se había de construir la estación de servicio, la posterior escritura pública de compraventa, y finalmente el contrato de arrendamiento de la estación de servicio y exclusiva de suministro. Petición de nulidad que se basa en que las estipulaciones del contrato, en particular las de este último, dan lugar a una fijación de los PVP de los productos objeto del suministro.

Por el otro lado, la resolución de la CNC de 2009 sanciona a la operadora demandada (entre otras) " al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio". Para llegar a tal conclusión, la CNC analiza diversos mecanismos indirectos de fijación de los PVP, refiriéndose en particular en su fundamento 14.º a los siguientes:

- Formación del precio de adquisición, i.e., " la forma en que los OP fijan el precio de adquisición (o precio de venta) del carburante al titular de la EESS, es decir el precio que el OP recibe del titular, o lo que es lo mismo la cantidad que el principal debe recibir independientemente de si hay o no descuento con cargo a la comisión". La CNC señala que " este precio de adquisición se fija en base a dos parámetros controlados por el OP: el precio de referencia y la comisión / descuento. El precio de referencia coincide con el propio precio máximo / recomendado y cada OP lo fija bien como 'el promedio moda de los precios de venta al público de las EESS de su entorno competitivo', o bien de tal forma que cuando el revendedor le aplique a ese precio de referencia los 'márgenes o comisiones brutos que vengan obteniendo otros suministradores con significación en el mercado, y buena fe, de los mismos productos y en la misma área geográfica o comercial' el precio final de mercado le permita mediante la ulterior venta obtener dichas comisiones".

Considera la CNC " que esta forma de fijar los precios de adquisición tiene efectos a nivel intramarca y a nivel intermarca. En primer lugar el hecho de que mediante contrato el OP se comprometa con el titular de la EESS a fijarle unos precios de referencia tales que al sumarle el importe de las comisiones (al nivel de las de su entorno) se obtenga un precio competitivo con los de su entorno provoca un claro desincentivo en el titular de la EESS para reducir el precio final a costa de su comisión. En efecto, si la EESS percibe que el precio máximo / recomendado por el OP le hace ser un operador competitivo con los de su entorno no queda apenas espacio para pensar en serlo aún más renunciando a una parte de sus ingresos por comisión, salvo que estime el titular de la EESS que la reducción de precios estimule de tal forma la demanda que las mayores ventas compensen las pérdidas unitarias de la comisión. Aunque dependerá de varios factores, tales como la ubicación de la zona, en un mercado como el que nos ocupa, maduro y de bajas elasticidades al precio, el incentivo a alejarse de un precio máximo / recomendado que asegura al titular de la EESS unas ganancias del mismo nivel que las de sus competidores, por la expectativa de una escasa o nula ganancia si reduce el precio, es realmente reducido. En segundo lugar, cuando se trata de un producto homogéneo, con pocos operadores en el entorno competitivo, con barreras de entrada, y transparencia en precio y en el que el cambio de precios se repite semanalmente, esta forma de fijar los precios de referencia conduce a un alineamiento de precios en el entorno competitivo. Es decir, estamos en un mercado en el que todos los operadores fijan sus precios, observan los de sus competidores y cada semana tienen la opción de ajustar sus desviaciones respecto a los demás. Este juego repetido lleva a un equilibrio en el que todos fijan el mismo precio, reduciéndose así la competencia intermarca.

Adicionalmente, en una estructura patrimonial como la que presenta este mercado, donde compiten EESS de una misma bandera pero de distintos distribuidores, este sistema de fijación de precio de adquisición, controlado exclusivamente por el OP, constituye un instrumento eficaz para disciplinar a los titulares de EESS que quisieran reducir precios. Si una EESS reduce los precios finales con cargo a su comisión, las EESS deberán hacer lo mismo o enfrentarse a una pérdida de clientes. En cualquier caso verán reducidos sus beneficios, bien por el menor precio que deberán cobrar para no perder ventas, o bien por la pérdida de ventas si no los reducen. En esta situación el OP podrá disciplinar a la EESS que comenzó la reducción de precios sin más que aumentarle el precio de adquisición de tal manera que le lleve a un precio máximo imposible de reducir con cargo solo a la comisión. Alternativamente el OP puede reducir el precio de adquisición de las EESS de su bandera en el entorno competitivo de quien está reduciendo el precio con cargo a su comisión, de forma que quien opta por reducirlo recibirá finalmente menor comisión, mientras que sus competidores estarán percibiendo la misma comisión aplicando PVP iguales, y haciendo que quien redujo primero los precios pierda toda la ventaja competitiva inicialmente obtenida con su estrategia".

En el contrato de autos, se establece que " el INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos, carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y condiciones por la misma señalados", y que " el importe de los pedidos que se suministren al INDUSTRIAL será abonado por éste a REPSOL COMERCIAL, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente. Para el cálculo del importe a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministrado y el precio de venta al público fijado por aquélla" (apartados 1 y 4 de la cláusula 7.ª). Por tanto, la formación del precio de adquisición tiene lugar según el esquema analizado por la CNC, i.e., deduciendo la comisión del precio de referencia. No se indica sin embargo en el contrato que el precio de referencia será el promedio de los PVP de las estaciones del entorno, ni que el mismo será competitivo con el de las estaciones del entorno. Por otro lado, no se ha alegado tan siquiera por la demandante que efectivamente se produjeran por parte de REPSOL, en cualquier momento a lo largo del desarrollo de la relación contractual, actuaciones tendentes a " disciplinar", conforme señala la CNC, ya a su estación de servicio, ya a otras del entorno.

- Fijación de las comisiones / márgenes: la CNC señala que " la lectura de los contratos que obran en el expediente acredita que la mayor parte de los contratos contienen el compromiso por parte de los operadores de aplicar a los titulares de la EESS una comisión / margen 'similar a las percibidas por otros titulares de EESS en las mismas circunstancias'. El Consejo considera acreditado, pues figura en los contratos que forman parte del expediente, que los titulares de las EESS tienen la garantía de que sus comisiones son del mismo nivel que las comisiones que perciben sus competidores, lo cual contribuye a desincentivar aún más la posibilidad formal de reducir un precio de venta al público 'competitivo' en su entorno (...) La comisión / margen, según está acreditado, es la diferencia entre el precio máximo / recomendado y el precio de adquisición (dejando al margen los impuestos). Por lo tanto resulta de dicha sustracción que el nivel máximo de descuento que podría hacer el titular es el importe total de su comisión. Es decir, el proveedor le establece un precio y le da la posibilidad de hacer un descuento, pero al estar en un régimen de comisión, ésta se convierte en el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder. También esta práctica es clasificada en el párrafo (4) de las Directrices como un medio indirecto de fijar el precio".

En el apartado 3 de la cláusula 7 se prevé, en términos similares a los que recoge la resolución de la CNC, que la comisión del industrial " será similar a la percibida de REPSOL COMERCIAL por otros titulares de EE.S. en las mismas circunstancias".

- Sistema de comunicación de los precios recomendados máximos: según la resolución de la CNC, " si bien la aparición de los precios de venta al público en los monolitos y surtidores ofrece una indudable utilidad informativa al cliente, la instalación de dichos precios en los otros dos elementos de la estación, como el Terminal de Punto de Venta y Terminales de Pago de Tarjetas Propias lejos de ser de utilidad para el cliente presentan ciertas dificultades que desincentivan al Titular de la EESS a realizar descuentos, y por tanto contribuyen a mantener el precio máximo / recomendado establecido por el OP (...) El hecho de que los TPV y los Terminales de Pago de Tarjetas Propias estén programados con el precio máximo / recomendado supone de facto un freno a la realización espontánea y puntual de descuentos, dado que incluso aún pudiendo ser modificados, como de hecho lo son para evitar errores en la información contenida en los tickets, esta posibilidad no soluciona lo más importante para el titular de la EESS, que es la obtención de un documento identificativo que le permita documentar el descuento realizado".

No se identifica en la resolución de la CNC cláusula alguna de los contratos examinados por la autoridad administrativa, ni la ha hallado esta Sala en el contrato cuya nulidad se pretende, que obligue a seguir esta práctica en la comunicación por la operadora del precio máximo, ni tan siquiera que se refiera la misma. En el escrito de demanda se hace alusión (pág. 39) a que en la ejecución del contrato de autos se siguió este sistema de comunicación de precios, pero ello en el contexto de la alegación por la parte de hallarse el contrato dentro del ámbito de los examinados por la CNC, sin aportarse concretos elementos fácticos ni probatorios relativos a la aplicación en el caso concreto del sistema indicado.

- Cesión al operador de las obligaciones de facturación del titular de la estación de servicio: señala la resolución de la CNC que se habría acreditado en el expediente que la práctica habitual seguida es que " es el OP, previo consentimiento de la EESS y autorizado por la autoridad correspondiente, quien elabora y emite un único documento que recoge tanto la operación de venta de combustible con su IVA correspondiente como la operación de prestación de servicios, igualmente con su IVA correspondiente (...) Con este sistema el Titular de la EESS reduce el número de actos burocráticos que debe realizar, pero a cambio aumenta su dependencia del OP y se le dificultan también las posibilidades de alejarse del precio máximo / recomendado por dicho OP".

Al igual que hemos señalado en el anterior punto, no se identifica en la resolución de la CNC, ni ha invocado la demandante, ni ha hallado esta Sala, cláusula alguna del contrato cuya nulidad se pretende que obligue a seguir esta práctica en la facturación por el distribuidor demandante, ni tan siquiera que se refiera a la misma. Antes al contrario, la resolución de la CNC hace referencia a que tal práctica se lleva a cabo " previo consentimiento de la EESS", lo que apunta a la existencia de un acuerdo concluido entre operadora y distribuidora a este respecto, acuerdo que se deduce que tendría lugar extramuros del contrato o con posterioridad a su celebración, y cuya nulidad no ha sido sin embargo objeto de la acción ejercitada en el presente procedimiento; sin que en la demanda se hubiese efectuado siquiera referencia a tal acuerdo, ni a esta cuestión del sistema de facturación seguido en la práctica en el desarrollo de la relación contractual, más allá de las referencias genéricas que se contienen a las resoluciones administrativas recaídas.

- Papel de los operadores en el tratamiento fiscal de los descuentos: señala la resolución de la CNC que " tal y como los OP han configurado el sistema de autofacturación anteriormente descrito cuando un Titular de EESS realiza un descuento la realidad es que el cliente final paga un precio final inferior al precio máximo / recomendado, y ello no tiene reflejo en las autofacturas emitidas por el OP (...) los descuentos con cargo a la comisión de la EESS que no van acompañados de una rectificación de factura que permita modificar la base imponible suponen, en principio, un coste superior al descuento propiamente dicho libremente decidido por la EESS. Si además tenemos en cuenta que la infraestructura actualmente en servicio en las EESS para el cobro a los clientes, como son las TPV y los Terminales de Pago de Tarjetas Propias no facilitan la emisión de documentos justificativos de los descuentos realizados, imprescindibles para poder ser presentados como gastos deducibles, resulta evidente que el tratamiento fiscal de los descuentos basado en que éstos sean tratados como un gasto promocional en lugar de serlo como una reducción de la base imponible desincentiva la aplicación de descuentos con cargo a la comisión del Titular de la EESS (...) dado que ninguno de los distintos tratamientos fiscales de los descuentos afecta en ningún caso a los ingresos del OP, no se explica la insistencia de los OP en presentar informes y documentos que persiguen demostrar que fiscalmente un método prevalece sobre otro, máxime cuando el método que defienden es precisamente aquel que supone un desincentivo para que las EESS apliquen dicho descuento. Más aún, su interés en defender un sistema frente a otro abunda en la idea de que los OP persiguen que sus EESS apliquen efectivamente como precios de venta al público los precios máximos / recomendados por ellos".

Tampoco en este punto se identifica cláusula alguna del contrato cuya nulidad se pretende que haga referencia a la cuestión analizada por la CNC, limitándose la cláusula 15.ª, como antes recogíamos, a prever que " los tributos y gravámenes que se exijan como consecuencia del ejercicio de la actividad por el INDUSTRIAL, serán abonados o soportados por éste en su integridad". Al igual que hemos indicado en los anteriores puntos, no se efectúa referencia en la demanda a la incidencia de esta cuestión en el desarrollo efectivo de la relación contractual entre las partes, más allá de reproducir lo mencionado en las resoluciones administrativas, a los efectos de encuadrar la relación contractual dentro de la órbita de las afectadas por las referidas resoluciones.

- Aplicación de descuentos sobre el precio máximo / recomendado: la resolución de la CNC recoge en este punto:

" Está acreditado en el expediente que los titulares de EESS pueden realizar descuentos sobre el precio máximo / recomendado que les comunica su OP. Razón por la que se han denegado todas aquellas pruebas que tenían por objeto demostrar la existencia de tal figura y que ésta efectivamente se aplica. Estos descuentos pueden ser realizados de forma independiente por el titular de la EESS con cargo a su comisión, o pueden ser compartidos con el OP. Respecto a la primera de las fórmulas no consta en el expediente información cuantitativa alguna que permita tener una idea de la incidencia de esta figura, tan solo un reducido número de declaraciones de titulares de EESS que reconocen hacerlos, aunque de forma muy esporádica. Respecto a la segunda de las vías, la del descuento compartido con el OP, éste se instrumentaliza básicamente a través de las Tarjetas Propias (SOLRED, CEPSA CARD...). Consta en el expediente que la mayoría de las EESS aceptan estas tarjetas. Una tercera opción es la de aplicación de descuentos que no suponen ninguna reducción de la comisión del titular de la EESS, pues todo el descuento es soportado por el OP.

Los imputados pretenden que el hecho de que puedan hacerse descuentos con cargo a la comisión, y que las OP realicen descuentos a través de las tarjetas de fidelización es suficiente como para afirmar que los precios máximos / recomendados no son los realmente aplicados por las EESS y por tanto no puede concluirse que dichos precios máximos / recomendados constituyan indirectamente una fijación de precios que excluiría el acuerdo entre OP y EESS de la exención cubierta por el Reglamento, debiendo ser analizado bajo la legislación de competencia.

Este Consejo considera que el hecho que debe tomarse como referencia para valorar si una determinada EESS está aplicando o no los precios máximos / recomendados es el precio de venta al público que aparece en el surtidor y en el monolito, pues es éste el precio que observa cualquier consumidor que accede a las EESS, y sobre este parámetro sobre el que toma sus decisiones de consumo. Incluso aún cuando el cliente sea portador de una tarjeta cuyo uso conlleva un descuento, el precio que observa es el de venta al público, y es sobre ese sobre el que le aplicarían el descuento. Descuento que le aplicarán incluso si la EESS en la que se encuentra ha decidido aplicar un precio de venta al público por debajo del precio máximo / recomendado. En este último caso el cliente se beneficiaría del descuento y de la reducción de precios que el titular de la EESS hubiese aplicado sobre los precios máximos / recomendados.

La fundamentación expuesta en el presente FD, que motiva por qué y cómo se produce el desincentivo en las EESS a apartarse de los precios máximos / recomendados marcados por los OP, da contestación a todas aquellas alegaciones que se basan en que la DI no habría probado la existencia de presiones o incentivos en los términos del artículo 4.a) del Reglamento".

En la demanda iniciadora del presente procedimiento, como anteriormente expusimos, sí que se hacía alusión extensamente a la imposibilidad de practicar o conceder descuentos como hecho determinante en que se apoyaba la tesis de la parte en cuanto a una fijación de los precios por la operadora demandada.

De este análisis comparativo entre la infracción alegada por la parte, y por razón de la cual se solicita la nulidad del contrato, y la infracción constatada en la resolución de la CNC, alcanzamos la conclusión de que no existe la identidad material a que se refiere la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023. Las conclusiones del Abogado General apuntan, por lo demás, en esta misma dirección, al señalar (apartado 98) que ejercitándose por el distribuidor " una acción civil por infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, alegando que determinadas cláusulas de sus contratos contienen restricciones verticales análogas a las calificadas específicamente como infractoras en la resolución de la autoridad nacional de la competencia. En semejante caso, el alcance material de la infracción constatada en la resolución y el de la infracción invocada a los efectos de la acción civil no coinciden, pero sí lo hacen todos los demás elementos (es decir, la naturaleza de la infracción y el alcance personal, temporal y territorial). Pues bien, en tal caso, el juez de lo civil no podrá ignorar la resolución de la autoridad nacional de la competencia por la que se constata la infracción del artículo 101 TFUE , apartado 1, sino que deberá atribuirle el valor de indicio o de principio de prueba de la existencia de la infracción"; si bien matice asimismo (apartado 116) que " se desprende que la constatación de la infracción recogida en dicha resolución tiene un alcance material muy amplio. En efecto, se refiere a todos los empresarios independientes que operan bajo la bandera de Repsol y a todos los contratos que incluyen cláusulas que originan la infracción y a cualquier cláusula ahí descrita".

Comprobamos, en efecto, que la infracción invocada por la demandante como fundamento de su acción de nulidad contractual es la supuesta fijación por la demandada de los PVP, fijación que en particular se sostuvo que se habría producido de manera indirecta, al verse forzada a operar con unos márgenes tan estrechos que le impedirían en la práctica la realización de descuentos y con ello el ofrecer un PVP inferior al máximo o recomendado, aun cuando formalmente el contrato reconociese tal posibilidad. Y sin embargo, la resolución de la CNC de 2009 no tiene en cuenta este extremo para alcanzar su conclusión de que se habría producido una fijación indirecta de los precios por la demandada, entre otras operadoras, sino que, pese a constatar que tales descuentos se pueden realizar y ello por diferentes vías, concluye que la fijación indirecta de los precios habría tenido lugar, y ello mediante la valoración y consideración conjunta de los diversos factores que analiza, relativos en parte a las propias estipulaciones contractuales y en parte a prácticas seguidas o acuerdos alcanzados entre distribuidores y operadores al margen de lo previsto en los contratos.

Consideramos, por tanto, que no existe una identidad entre la infracción invocada por la parte y la que es objeto de constatación y sanción en la resolución de la CNC, pues:

(i) Las alegaciones de la parte descansan, cuando menos en parte, sobre un hecho que la resolución de la CNC de 2009 ni tan siquiera entra a analizar en su fundamento 14, como es la supuesta imposibilidad de ofrecer descuentos atendido lo exiguo de los márgenes con que actúa el distribuidor. La CNC, como hemos visto, asume que los titulares de las estaciones de servicio pueden realizar descuentos y que en la práctica los hacen, pero aun así considera que en su actuación en el mercado se habría producido por las operadoras una fijación indirecta de los PVP de los productos objeto del suministro, por las razones que la misma expone.

(ii) A su vez, esos diferentes extremos a partir de los cuales concluye la CNC que se habría producido una fijación indirecta de los precios por las operadoras, no son aquellos en que de manera esencial se sustenta la demanda, que solamente hace referencia a los mismos " a mayor abundamiento" y a los efectos de reincidir en el argumento de que el contrato concertado entre actora y demandada se halla comprendido en el ámbito de la resolución de la CNC (así, págs. 38-39, " sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, acreditativo de que el contrato litigioso se encuentra afectado por la resolución de 30.07.2009 así como por las resoluciones de vigilancia, cabe indicar que, a mayor abundamiento, en el desarrollo de la relación contractual entre mi mandante y REPSOL (Contrato de 01.02.1996) se evidencian idénticos mecanismos de fijación indirecta de los PVP a los analizados por la Resolución CNC"). Como hemos venido indicando, en la demanda se hace mención a algunos de estos hechos únicamente en cuanto aparecen recogidos en la resolución de la CNC, pero más allá de la mención de las cláusulas contractuales relevantes, no se efectúa referencia ni se trata siquiera de aportar justificación concreta de la operatividad de estos mecanismos de fijación indirecta de los precios en el marco de la relación contractual mantenida con la demandada, v.gr., en cuanto a los acuerdos en su caso alcanzados en lo relativo al sistema de facturación o a la tributación, o al sistema de comunicación de precios por la demandada. Tampoco se orientó en esta dirección la prueba propuesta por la parte en la audiencia previa.

(iii) Además, advertimos que la conclusión alcanzada por la CNC se apoya solamente en una parte en el examen como tal de las estipulaciones contractuales, y en otra parte relevante, en el examen de diversas prácticas, acuerdos o circunstancias que como tales son ajenos a lo previsto en el contrato, en cuanto que no descansan en la aplicación de las cláusulas o estipulaciones del contrato cuya nulidad se pretende. Sin duda, tales elementos fueron considerados como relevantes por la autoridad administrativa para alcanzar sus conclusiones en relación con la existencia de una fijación indirecta de los precios por las operadoras a lo largo del desarrollo de las relaciones contractuales, pero en la medida en que la acción que en este caso ha sido ejercitada es de nulidad del contrato y no de una de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta seguida por la operadora demandada en el curso de la relación contractual (pues el resarcimiento que la actora pretende lo es con base en el artículo 1.306 del Código Civil, esto es, como consecuencia derivada de la nulidad del contrato, no habiéndose ejercitado de manera autónoma una acción dirigida a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la supuesta infracción, acción que sin duda poseería unos presupuestos y régimen de vigencia diversos de aquella que ha sido ejercitada), creemos que nuestro análisis, a los efectos de dilucidar la cuestión que concretamente se nos plantea, i.e., si el contrato es o no es nulo por infringir las normas tuitivas de la libre competencia, se ha de concentrar necesariamente sobre el examen de las previsiones contenidas en el propio contrato, y no sobre otras prácticas o acuerdos posteriores, alcanzados por las partes al margen de lo previsto en el contrato, y a los que no se extiende la acción ejercitada.

Entendemos en función de lo expuesto que la resolución de la CNC de 2009 no da lugar en este caso a una inversión de la carga de la prueba acerca de la existencia de la infracción en que se basa la acción ejercitada, si bien lo recogido en dicha resolución debe ser, conforme ha resuelto la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023, tomado en consideración como indicio de la existencia de tal infracción, al existir una coincidencia parcial con las circunstancias de la infracción sancionada por la CNC.

Sentado ello, deviene inexcusable entrar en el análisis y valoración de la prueba practicada en autos acerca del hecho en que se basa la acción de nulidad, i.e., la fijación de precios por la demandada, en relación con la concreta relación contractual entablada con la demandante.

OCTAVO.- La prueba de la infracción (y V). Valoración de las pruebas practicadas

Como venimos exponiendo, la tesis de la demandante, cuando menos en su escrito inicial, es que del contrato resultaba una fijación indirecta de los precios, al ser tan reducidos los márgenes con que había de operar que no tenía en la práctica la posibilidad de llevar a cabo una verdadera política de descuentos, de manera que el precio máximo o recomendado por la demandada venía a ser el precio único al que podía vender al público los productos objeto del suministro.

También nos hemos referido antes a que, según se alegaba en la demanda, " teniendo en cuenta, que la comisión de GASOLEOS MALLORCA se sitúa, actualmente, por debajo de los 6 céntimos de € por litro (cabe recordar que al no firmar las últimas comisiones, las correspondientes al trienio 2015-2017 son las últimas aplicadas al quedar congeladas) y la rentabilidad por litro no llega a 1 céntimo por litro, resulta evidente la imposibilidad de competir con las estaciones de la zona de influencia con unos precios de monolito inferiores hasta en 23 cts de euro/litro, extremo que, atendida su evidencia, no resultó necesario fuera analizado por un perito, siendo mi mandante, gestor de la estación de servicio lo suficientemente experimentado y conocedor del sector, como para, en atención a las comisiones que le eran abonadas, en atención del PVP establecido por REPSOL y en atención a los precios de las estaciones de su área de influencia, estimar inviable la aplicación de descuentos con cargo a su comisión, al ser además, perfectamente consciente de que ni esos posibles descuentos podrían ser significativos, ni los mismos podrían comportarle un aumento de ventas que le permitieran cubrir el margen que, en su caso, se entregara al consumidor final con los pretendidos descuentos" (pág. 52).

La posición de la demandante fue, por tanto, diáfana en el sentido de entender que ni tan siquiera era necesaria la aportación de un dictamen pericial para justificar la imposibilidad de efectuar descuentos por su parte. Y efectivamente, el dictamen pericial que se presentó con la demanda (documento n.º 57), ni tan siquiera versaba sobre esta cuestión, siendo más bien su objeto el " cálculo de la indemnización a percibir por GASÓLEOS MALLORCA por el perjuicio económico sufrido, para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1996 y el 31 de diciembre de 2019 (fecha de la última documentación disponible), como consecuencia de haberse visto obligada a suministrarse en exclusiva bajo las condiciones recogidas en el CONTRATO".

Siendo este el planteamiento seguido por la demandante, entendemos del todo atinada, y por tanto hacemos nuestra, la apreciación de la sentencia objeto de recurso en cuanto señala que " la actora no ha acreditado mediante el correspondiente informe pericial, en el que se analicen los precios de venta al público, las comisiones aplicadas en la estación de servicio, la demanda existente, la competencia en el entorno de la estación y la estructura de costes que pueden influir en la rentabilidad de su negocio, que, pese a que el contrato formalmente le permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público con cargo a la comisión que percibe, esta posibilidad contractual no es real desde el punto de vista económico y por causa inimputable".

Por el contrario, el informe pericial de COMPASS LEXECON que se presentó por la demandada sí que aborda la cuestión de la capacidad del distribuidor para otorgar descuentos, y concluye " que las comisiones ofrecidas a Gasóleos Mallorca en el periodo 2015-2017 no suponen la fijación indirecta del precio de venta al público porque esas comisiones son suficientes (i) para garantizar la rentabilidad de Gasóleos Mallorca y (ii) para que Gasóleos Mallorca tenga capacidad para otorgar descuentos a sus clientes". En particular, detalla que " la comisión media ofrecida por Repsol a Gasóleos Mallorca en 2015 era de 6,4 céntimos de euro por litro, de 6,7 céntimos de euro por litro en 2016 y 6,9 céntimos de euro por litro en 2017", y que " estas comisiones son similares a las comisiones que perciben las EE.SS. de CampsaRed de Baleares en el mismo periodo, y por consiguiente, son suficientes para que Gasóleos Mallorca obtenga un flujo de caja positivo por el negocio de la venta de carburantes y para que tenga la capacidad para aplicar descuentos a sus clientes". Explican asimismo los peritos que " la comisión que perciben las EE.SS. con contrato de arrendamiento y de exclusiva de suministro por cada litro de combustible vendido es una pequeña proporción del precio de venta final. La gran diferencia que existe entre la comisión que percibe la E.S. y el precio de venta final se debe a la cuantía de algunas de las partidas restantes que componen el precio de venta final"; que en concreto los impuestos y el coste del producto " constituyen entre el 88% y el 89% del precio de venta final de los carburantes"; que " el importe restante (aproximadamente el 11% del precio final, unos 15 céntimos de euro) se destina para cubrir los costes logísticos (coste de transporte y reservas estratégicas), el coste de la estación de servicio y el margen bruto mayorista. Si comparamos la comisión que reciben las EE.SS. con el precio de venta una vez descontados los costes del producto y los impuestos (PAI-Ci en la Figura 1), la cuantía de la comisión ya no es tan pequeña en términos relativos ... Por ejemplo, una comisión para la E.S. de 6 céntimos de euro por litro supone un 40% de los 15 céntimos de euro disponibles para cubrir costes logísticos y la remuneración mayorista y minorista ... En definitiva, la comisión que reciben las EE.SS. es pequeña con respecto al precio de venta final porque éste se compone fundamentalmente de impuestos y del coste del producto. Lo importante desde una perspectiva económica no es si la comisión parece grande o pequeña, lo importante es si, al tener en cuenta conjuntamente la comisión y el número de litros vendidos (es decir, los ingresos que perciben las EE.SS.), el negocio de distribución de carburantes en las EE.SS. es rentable o no"; y que " los operadores mayoristas tienen incentivos a ofertar una comisión a la E.S. que sea lo suficientemente elevada como para garantizar la calidad del servicio y la rentabilidad de la E.S. La decisión de la E.S. de otorgar descuentos o, equivalentemente, de reducir el precio de venta final de los carburantes, depende de los mismos factores que determinarían una reducción de precios en cualquier mercado de bienes y servicios"; y que en concreto " dependiendo de las condiciones de mercado en las que se encuentre la E.S., ésta podría decidir reducir su comisión y otorgar descuentos si considera que con esa estrategia aumentarán sus beneficios al atraer un mayor número de clientes y al vender una cantidad mayor de litros de combustible".

El dictamen ha sido ratificado en el acto del juicio por una de sus autoras, Sra. Pereiras, quien en particular ha incidido en que dada la estructura del precio de los combustibles, en el que el margen del gasolinero y del mayorista es aproximadamente de un 10%, nos hallamos ante un negocio " de volúmenes", en el que lo que interesa tanto al operador como a la estación de servicio es vender el mayor número de litros posible; y en que del análisis realizado resulta que las comisiones que REPSOL ha ofrecido a GASÓLEOS MALLORCA, que suponen entre un 36% y un 42% del margen bruto, permitían a la estación desarrollar un negocio oil rentable.

Esta misma Sala, en Sentencia de 1 de junio de 2021, tuvo en cuenta la estructura de precios del mercado de venta de carburantes por las estaciones de servicios, concluyendo que " no se acepta como punto de partida que los descuentos inferiores a 5 céntimos son irrelevantes"; lo que entendemos que no se contradice con las explicaciones proporcionadas por los peritos de COMPASS LEXECON en cuanto a lo significativo de la comisión en torno a los seis céntimos de euro por litro con que habría venido contando la demandante.

Y en esta misma línea, advertimos además que el propio dictamen pericial de AUREN, aportado por la demandante, explica (págs. 12-13) que " la traslación de precios a los mercados locales está influenciada por una larga cadena en la que intervienen diferentes agentes que van desde los más globales (OPEP, gobiernos o compañías internacionales) hasta los locales (agentes de distribución o propietarios de estaciones de servicio). Influyendo en todos ellos existen multitud de variables que condicionan el valor final, que también van de las más generales (oferta y demanda mundial o situaciones geopolíticas), nacionales o supranacionales (niveles impositivos) a las puramente domésticas (estructura empresarial y esquema de costes). De ahí que los mercados locales presenten, al final, posibilidades de variación de precios muy acotadas".

Se ponen con todo ello de manifiesto varios elementos de juicio que impiden dar por bueno sin más que, en un mercado cuyas características hacen (por factores múltiples ajenos al operador) que las posibilidades de variación de precios sean muy acotadas, en el que el margen de distribuidor y mayorista es de aproximadamente tan solo un 10% en relación con el precio total por litro del carburante, y en el que hallándose la comisión del distribuidor en torno a los 6 céntimos por litro, un descuento inferior a 5 céntimos por litro no puede reputarse irrelevante, que haya sido en este caso la actuación de la demandada al fijar los precios máximos y las comisiones, la que haya provocado desde el punto de vista de la distribuidora la imposibilidad de reducir el PVP.

Por otro lado, de las cuentas anuales de la demandante (documento n.º 52 de la demanda), resulta que la misma ha venido obteniendo resultados positivos en los sucesivos ejercicios respecto de los que se facilita la documentación por la parte. Y si bien ello no pueda reputarse por sí solo como un dato determinante de cara a valorar la realidad en términos económico-financieros de la posibilidad de concesión de descuentos, cuando menos entendemos que el mismo se cohonesta prima facie con la conclusión expuesta por los peritos de COMPASS LEXECON en el sentido de ser suficientes las comisiones fijadas para que la demandante pudiera desarrollar de manera rentable su negocio de venta de carburantes.

Junto con ello, valoramos que según se justifica mediante la presentación (documento n.º 16 de la contestación) de acta notarial en la que se deja constancia del contenido de la página web de GASÓLEOS MALLORCA, en la misma se ofertaban hasta tres categorías de tarjetas planteadas como instrumentos para la fidelización de los clientes por la estación: la tarjeta " client plus", que permitiría " acumular puntos con tus compras y cambiarlos en regalos y productos de promoción"; la tarjeta " credit Money" que " te ofrece control y seguridad. Recarga solamente lo que necesites"; y la tarjeta " client Credit", que está " habilitada para el consumo de flotas de vehículos, empresas y autónomos"; relacionándose a continuación las promociones ofrecidas con la primera de esas tarjetas, consistentes en la posibilidad de obtener diversos productos, o bien fichas para los servicios de lavado. Consta por consiguiente la efectiva realización por la estación, al margen de los descuentos compartidos con la operadora a través de la tarjeta SOLRED, de promociones a favor de algunos de sus clientes, que vienen a traducirse siquiera de manera indirecta en una minoración de los precios que han de abonar los mismos, lo que se contrapone con la alegación de la demandante según la cual los márgenes con que actúa son tan reducidos que le impiden conceder descuento alguno respecto del precio máximo recomendado por la operadora.

En fin, respecto de la realización de descuentos a través de la tarjeta SOLRED, aun cuando en la resolución de la CNC se hiciese mención de que esta clase de descuentos " forma parte de la política de precios recomendados por el operador al por mayor, quien añade a su precio máximo / recomendado un 'descuento recomendado'", en reflexión que lógicamente no cabe sino interpretar como incardinada dentro de la valoración que la resolución efectúa de la actuación global de la operadora, entendemos que cabe recordar que desde la perspectiva civil la Sentencia del Tribunal Supremo 272/2018, de 10 de mayo, consideró que " no existe impedimento para que la estación de servicio haga descuentos en el precio de venta al público indicado por Repsol con cargo a la comisión. Práctica que no constituye un regalo o una subvención, sino la efectiva minoración del precio que paga el cliente por el carburante adquirido. Y en cuanto a la tarjeta Solred, es correcto el argumento de la sentencia de primera instancia de que el uso de dicha tarjeta de descuento prueba precisamente que la estación de servicio podía disminuir los precios con cargo a su comisión". Reiteraremos, en este punto, que de lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 20 de abril de 2023 creemos que no resulta la necesidad, para el Juez civil, de efectuar una mera traslación acrítica o automática de las valoraciones realizadas en la resolución administrativa acerca de cada uno de los concretos puntos analizados en la misma.

Sentado todo ello, comprobamos que la crítica que en el motivo segundo del recurso se efectúa a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia se basa en que la misma habría omitido, por un lado, la valoración de las resoluciones dictadas por el TDC y la CNC, y por otro, varios elementos de prueba que según entiende la recurrente acreditarían que el contrato de autos se encuentra afectado por tales resoluciones, así los que califica como actos propios de REPSOL (la carta de 7 de noviembre de 2001, el ofrecimiento del Modelo Consigna, la aplicación de la fórmula del tercer cuartil provincial), la contestación de la CNMC al oficio remitido por el Juzgado, y la admisión a trámite del recurso presentado por GASÓLEOS MALLORCA contra la resolución de la CNMC de 12 de junio de 2020. Finalmente, se señala en el recurso que la sentencia lleva a cabo una " valoración errónea, ilógica y absurda de la pretendida facultad de efectuar descuentos con cargo a la comisión", insistiendo en que la sentencia " olvida que la fijación del PVP no queda desvirtuada por el hecho de que REPSOL haya supuestamente concedido la posibilidad de otorgar descuentos con cargo a la comisión, atendido que la CNC sanciona por fijación indirecta del PVP a pesar de haber tenido en consideración tal posibilidad, y ello por cuanto lo que la ANC constata y sanciona es la fijación indirecta de precios mediante una serie de prácticas y mecanismos tendentes a desincentivar a las EESS a hacer tales descuentos", y señalando que la pericial de COMPASS LEXECON " se sostiene, única y exclusivamente, en datos facilitados por REPSOL, y en datos públicos, según afirma el propio perito, sin ningún sustento documental que permita a esta parte contradecir las conclusiones a las que llega", además de que " el perito no ha tenido en consideración los verdaderos datos y circunstancias de GASÓLEOS MALLORCA".

Alegaciones a las que no cabe dispensar favorable acogida:

(i) En cuanto a la alegada falta de valoración de las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia, como ya hemos expuesto con anterioridad, la sentencia apelada no ignora las mismas, pero se atiene a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo. En todo caso, como asimismo hemos expuesto, el examen del contenido de tales resoluciones a la luz de la doctrina contenida en la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 entendemos que no permite considerar las mismas como prueba irrefutable de la existencia de la infracción de fijación de precios en que se funda la demanda, ni tan siquiera invertir la carga de la prueba acerca de este punto. Hemos de reiterar asimismo que de la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 entendemos que no resulta que la labor del Juez civil quede constreñida a comprobar la concurrencia de la identidad entre la infracción sancionada por la autoridad administrativa y aquella en que se sustenta la pretensión, y una vez alcanzada en su caso una conclusión afirmativa al respecto, a asumir de una manera automática las consideraciones y valoraciones que las resoluciones administrativas efectúan desde la perspectiva que les es propia, trasladando sin más al pleito civil lo resuelto en cada uno de los específicos puntos de discusión por el órgano administrativo; conclusión que desconocería las facultades de valoración de las circunstancias propias del concreto litigio, que tanto la Sentencia del TJUE de 2 de abril de 2009 como la Sentencia de 20 de abril de 2023 reconocen al Juez nacional. La propia resolución de la CNC alerta acerca de que " la razón de ser de la actuación de las autoridades de competencia no tiene por qué amparar" un objetivo como el de " conseguir una resolución que posteriormente sirva para fundamentar el ejercicio de acciones de nulidad o de indemnización de daños y perjuicios ante la jurisdicción ordinaria", pues " su finalidad es proteger el interés público vulnerado por las infracciones de competencia, lo cual no siempre coincide con las pretensiones de los interesados" (fundamento 19). Reflexión que creemos enlaza de manera directa con las conclusiones expuestas por el Tribunal Supremo acerca del diverso objeto y perspectiva de los expedientes administrativos y del pleito civil.

(ii) Respecto a la aducida ausencia de valoración de varios elementos de prueba que justificarían a criterio de la parte que el contrato se encontraba afectado por las resoluciones del TDC y de la CNC, entendemos que la parte construye su argumentación a partir de un presupuesto erróneo. No se trata de que la sentencia afirme o niegue que el contrato suscrito por las partes está afectado por las resoluciones del TDC y de la CNC, sino de que no atribuye a las mismas la relevancia que la parte pretende a los efectos de considerar probada la fijación de los precios por la operadora. Esta Sala, según resulta de cuanto hemos expuesto de manera precedente, considera que la resolución del TDC no acredita la fijación directa de precios, y que a su vez la resolución de la CNC debe valorarse a la luz de lo resuelto por la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023 como " indicios de la existencia de los hechos a los que se refieren las constataciones que figuran en las referidas resoluciones" (apartado 66). Pero que aceptemos ello, o incluso que atribuyésemos a tales resoluciones un valor de prueba prima facie de la infracción en que se basa la demanda, ni determina automáticamente la conclusión de que la infracción existió en el concreto supuesto de autos, ni excusa el examen de las pruebas practicadas en el procedimiento, según venimos exponiendo.

(iii) Por lo que atañe al argumento según el cual la sentencia ha valorado de manera incorrecta la facultad de realizar descuentos que el apartado 1 de la cláusula 7 del contrato expresamente reconoce, se apoya el mismo de nuevo en que " la CNC sanciona por fijación indirecta del PVP a pesar de haber tenido en consideración tal posibilidad, y ello por cuanto lo que la ANC constata y sanciona es la fijación indirecta de precios mediante una serie de prácticas y mecanismos tendentes a desincentivar a las EESS a hacer tales descuentos". Por consiguiente, nos hemos de remitir necesariamente a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos en cuanto al valor que cabe atribuir a la resolución de la CNC a los efectos de la prueba de la infracción de fijación de precios en que se funda la acción de nulidad que ha sido ejercitada por la demandante.

(iv) En cuanto a la crítica al dictamen pericial de COMPASS LEXECON, entendemos que por la recurrente se soslaya la circunstancia de ser tal informe el único que obra en autos acerca del hecho en que conforme a las alegaciones contenidas en la demanda se apoyaba de manera esencial la alegación de fijación indirecta de los precios por la demandada, i.e., que lo exiguo de las comisiones que la actora percibía le impedía la realización de descuentos. Ahora bien, ni podemos aceptar que tal hecho apareciera como una evidencia no necesitada tan siquiera de justificación por vía pericial, o por algún otro de los medios de prueba legalmente previstos, ni el mismo entendemos que haya quedado justificado a partir de la valoración del dictamen pericial de COMPASS LEXECON y de los restantes elementos de juicio a que antes hemos hecho mención. Pudiendo en este punto recordarse que como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo 677/2011, de 28 de septiembre, " las alegaciones parciales de una parte, salvo claridad meridiana, que no concurre, no son mas que un manifiesto de su legítima parcialidad, que no alcanzan a reunir el valor probatorio de un informe pericial".

(v) Por último, mencionaremos que no consta que por la parte demandante se hubiese formulado reclamación, petición u observación de ninguna clase a la operadora demandada, con relación a la alegada imposibilidad de concesión de descuentos, a lo exiguo de los márgenes fijados o a la sistemática imposición de unos determinados PVP ya de manera directa o ya indirecta, a lo largo del dilatado periodo de vigencia de una relación contractual que ha venido desarrollándose desde 1996, ni tan siquiera en respuesta a la comunicación remitida por REPSOL en 2001 (documento n.º 34 de la demanda) en la que, una vez dictada la resolución del TDC, explicitaba la " plena libertad" de la distribuidora " para reducir, si lo desean, el precio efectivo pagado por el cliente"; prolongado silencio de la parte que se verá roto solamente con su comunicación extrajudicial de febrero de 2019 (documento n.º 43 de la demanda), próxima ya la finalización del plazo pactado de duración del contrato.

Comunicación extrajudicial en la que, por demás, advertimos que lo reclamado por la parte de REPSOL es " la suscripción de un contrato de reventa indiciado a la cotización PlattŽs"; insistiendo en su escrito de recurso (parágrafo 50) en que " solo los contratos de reventa indiciados a cotización Platt's (cotización internacional del petróleo) contienen una fórmula de precio objetiva que no depende de ninguna de las partes, siendo irrefutable que REPSOL ha fijado de forma indirecta el PVP a GASOLEOS MALLORCA al fijarle el precio de transferencia no en atención a ese parámetro objetivo (cotización internacional de petróleo- Platt's), sino en atención al precio máximo fijado por REPSOL". Y en coherencia con ello, el cálculo de la indemnización que solicita la parte se habría efectuado, conforme al dictamen pericial que presenta, sobre la base de " multiplicar el número de litros anuales suministrados por REPSOL a la ES, por la diferencia media anual existente, para cada periodo, entre el precio medio anual de los suministros fijados por REPSOL y los precios de venta medios anuales aplicados por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio - a las que se les ha suministrado con un precio referenciado a la Cotización Internacional Platt's" (pág. 14 del dictamen). Se trata, según se alega por la parte, de contraponer " las condiciones económicas aplicadas a mi representada en virtud del Contrato de 01.02.1996 a las condiciones a las que podía haber accedido de no verse obligada a adquirir los carburantes en virtud del referido Contrato nulo".

Pues bien, como ya apuntábamos en nuestra Sentencia de 1 de junio de 2021, " la petición de nulidad por infracción de las normas de defensa de la competencia no tiene como respuesta la novación en las condiciones contractuales ni puede utilizarse como parámetro para probar la fijación de precios las diferencias entre los beneficios de uno u otro modelo contractual". Señalando en esta misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 32.ª) de 13 de noviembre de 2023 que " se desenfoca por completo el debate, desde la óptica de la libre competencia, cuando se sostienen posturas que parecen partir de la existencia de un derecho a elevar los precios de venta del combustible incluso por encima del precio máximo recomendado por la petrolera suministradora. Tal planteamiento resulta ajeno a la defensa de la libre competencia, pues el interés que en él resulta relevante no es el de velar porque los precios puedan elevarse sin límite, allá hasta donde el ansia de ganancia de cada cual pretenda llevarlos, sino, al contrario, el de garantizar que no se imponga un precio de venta fijo o mínimo, de modo que no se impida al agente, que compite con otros empresarios, bajarlos hasta donde crea oportuno para ganar clientela. Eso es lo que redunda en beneficio de la libre competencia y en el interés de los consumidores". Y habiéndose mostrado la propia resolución de la CNC de 2009 en contra de la petición formulada en aquel expediente por la Confederación Española de Estaciones de Servicio, de que fuesen compelidas las operadoras para " sustituir los actuales contratos por otros en los que el precio aparezca referenciado a PlattŽs e incluso que hasta tanto no se modifique la situación del mercado 'no fijen precios máximos o recomendados'. Es decir que, en definitiva, se pretende que desaparezca el tope máximo con la finalidad de incrementar su beneficio mediante el incremento de los precios. Y esta no es una pretensión que deba merecer el apoyo de la autoridad de competencia. El artículo 4.a) del Reglamento 2790/1999 permite los precios máximos y recomendados siempre que no existan presiones o incentivos para que se conviertan en fijos. La conducta sancionada en este expediente es precisamente la realización por parte de las operadoras de mecanismos que convierten los precios máximos o recomendados en precios fijos, no la mera recomendación o fijación de precios máximos por lo que esta pretensión, debemos insistir, encaminada a incrementar el beneficio de los distribuidores, no debe ser atendida" (fundamento 19).

De todo ello concluimos que la sentencia objeto de recurso no habría incurrido en el error en la valoración de la prueba que se le reprocha por la parte, en cuanto compartimos la conclusión que alcanza, al señalar que lo que resulta del examen de las distintas pruebas practicadas no es ya únicamente que no se haya justificado la imposibilidad para la distribuidora de ofrecer descuentos, sino que se ha justificado que sí le era posible ofrecerlos y que de hecho los ha venido ofreciendo. Por tanto, aun cuando hubiéramos entendido que la resolución de la CNC constituye en este caso prueba prima facie de la infracción denunciada en los términos de la Sentencia del TJUE de 20 de abril de 2023, entendemos que de la valoración de las pruebas practicadas resulta que se habría logrado justificar por la demandada que no ha tenido lugar en el supuesto de autos la fijación indirecta de los precios en que se basa la pretensión de nulidad contractual ejercitada.

NOVENO.- Desestimación del recurso. Costas de la apelación y depósito para recurrir

Los anteriores razonamientos dan lugar a la íntegra desestimación del recurso interpuesto, si bien a los efectos de las costas correspondientes a esta segunda instancia, apreciamos a la luz de lo expuesto en los anteriores fundamentos y de conformidad con los artículos 398 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la concurrencia de dudas de derecho que darán lugar a que no efectuemos especial imposición de las mismas a la apelante. En cuanto al depósito constituido para apelar, la desestimación del recurso da lugar a que se acuerde su pérdida ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).