Sentencia Civil 18/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1656/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado desestima la demanda formulada por el Sr. Octavio frente a la entidad Unicaja, S.A.U, en pretensión de declaración de vulneración de su derecho al honor, de condena al pago de una indemnización que se fijara en sentencia "respecto al daño moral genérico ocasionado" y que la condenara a "tramitar y obtener la cancelación de los datos de los registros de morosos respecto a la actora en los que fue inscrito".

A la vista de su argumentación (fundamento de derecho tercero, en esencia), y dicho sea resumidamente, dicho pronunciamiento se sustenta en las siguientes consideraciones de hechos que estima acreditados:

-que no consta el actor intentara impugnar su inscripción en el registro de morosos;

-que pesaba sobre el actor una deuda líquida, vencida y exigible contraída con la demandada, la cual "había sido dejada de abonar en el año 2014 aprox", lo que aquél no llega a negar;

-que se verificó un requerimiento de pago al demandado, tanto por los empleados de la oficina de la demandada como por vía notarial, según la testifical que menciona, con apercibimiento incluso de poder ser incluido en un fichero de este tipo;

-que, por lo anterior, no se cumplen los presupuestos exigidos por la normativa vigente y la jurisprudencia en orden a apreciar la vulneración denunciada en la demanda; y

-que, finalmente, como conclusión y a modo de obiter dicta, tampoco había quedado "suficientemente acreditada la indemnización reclamada en concepto de daño moral (5.000 €)", incumbiendo a la parte actora la carga de la prueba.

El presente recurso se plantea por el susodicho demandante, en función de cuatro distintos motivos.

En el primero de ellos se invoca la infracción de los " Arts. 426 a 428 LEC", criticando que "la Sentencia base su fundamentación jurídica no en los hechos, la causa de pedir y el petitum de la demanda, sino, en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal (...), siendo (...) ésta -y sólo ésta- la base de su razonamiento", al que acusa de "una bochornosa falta de profesionalidad" por el escrito de alegaciones presentado, tanto en su forma como en su fondo; y resaltando que las características de la deuda a que hace referencia la resolución apelada (certeza, vencimiento y exigibilidad) no constituían un hecho controvertido en el procedimiento.

El segundo de los motivos se dedica al "error en la valoración de la prueba", centrándose en la prueba testifical que tiene en cuenta la resolución de primer grado para tener por acreditado el requisito del requerimiento previo exigido por la normativa aplicable. Rechazando la valoración que se lleva a cabo de dicha declaración testifical, se incide en que se prestó por una "trabajadora de la demandada", considerándola insuficiente a los anteriores fines, y contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación que lleva a cabo de "los artículos 38.1 c) y 39" (sin citar de qué normativa).

A ello se añade que, en su escrito de contestación, la entidad demandada no hacía referencia al requerimiento afirmado por aquella testigo, de suerte que se trataría de un "hecho nuevo", siendo por ello su posición de "inexistencia de notificación previa". Para adicionar que no concurre el requisito de recepción del mismo, exigido por la jurisprudencia. Y concluir que "No se ha acreditado, por tanto, la realidad del requerimiento, la forma ni el contenido del eventual del mismo (sic)".

El tercer motivo del recurso invoca también el "error en la valoración de la prueba", ahora referente a la existencia de una deuda "cierta, vencida y exigible". Se reitera en este apartado lo expuesto en el primero de los motivos, añadiendo no obstante que la parte aquí recurrente ha acreditado "que la cantidad que figuraba inscrita como deuda por la demandada en el fichero BADEXCUG era incorrecta", con lo que se vulneraría "no sólo la letra c) del artículo 38.1, sino, también la letra a)", que excluye la posibilidad de inclusión en estos ficheros de aquellas deudas respecto de las cuales se haya planteado reclamación judicial.

El cuarto y último motivo se reduce a la afirmación de la procedencia de la reclamación deducida en la demanda, por lo que "correspondería la Sala (sic) dar pronunciamiento (sic) al resto de peticiones contenidas en el petitum del escrito de demanda, entre ellos, a establecer la indemnización que corresponda como consecuencia de la infracción del Derecho al honor", a lo que une la de imposición de costas a la demandada.

Concluye el recurso con la petición de su estimación, de revocación de la de primera instancia "emitiendo (sic) en su lugar la que corresponda conforme a Derecho".

En su escrito de oposición al antes analizado recurso, la postulación procesal de la entidad demandada interesa su desestimación, considerando la sentencia de instancia ajustada a Derecho y al resultado de las pruebas practicadas, en función de las razones que allí se exponen, que se dan en este primer fundamento por reproducidas.

El mismo criterio sostiene el Ministerio fiscal, en su escrito de oposición presentado en el mismo trámite.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la ausencia en el escrito de demanda de una verdadera petición de condena dineraria, a título de indemnización, por la lesión denunciada, las alusiones que al respecto contiene la sentencia apelada y las consecuencias de aquella falta-.

Con carácter proemial, esta Sala considera necesario exponer diversas consideraciones sobre los aspectos señalados en la anterior rúbrica. Examinada la demanda origen del presente procedimiento y, en particular, el suplico de la misma, llama la atención poderosamente la ausencia de una petición de condena dineraria -líquida- en que se tradujera la lesión del derecho al honor que se afirmaba producida en función de las circunstancias fácticas que en sus hechos se exponían. En efecto, en dicho apartado de tal escrito rector, único lugar apropiado para la concreción de las acciones que se ejercitan (cfr. Art. 399 LEC), y al que el órgano jurisdiccional ha de circunscribirse so pena de incurrir en incongruencia (cfr. artículo 218.1 LEC), se interesaba la declaración de aquella lesión (apartado A) -pedimento mero declarativo, siendo generosos-, la cancelación de los datos de los registros de morosos (apartado C) -tipo de condena referida en el Art. 521.2 de la LEC; y la condena en costas (apartado D) -innecesaria por ser cuestión a decidir de oficio, SSTS 21 de diciembre de 1992, nº 234/1997, de 22 de marzo y nº 761/2015, de 30 de diciembre-.

Por lo que se refiere al apartado B, la parte demandante se limitaba a instar un pronunciamiento de condena al pago de una indemnización por aquella lesión -por un "daño moral genérico"-, sin precisar cuantía alguna de aquélla; y trasladaba al órgano jurisdiccional la tarea de su concreción, más que probablemente, a los efectos prevenidos en el artículo 394 de la Ley Procesal Civil. Es más, en lo que respecta a la cuantía del procedimiento (que debió fijarse conforme a lo previsto en el artículo 251, regla 1ª, de la LEC) se venía afirmar que era "indeterminada" (fundamento de derecho IV).

Tal postura procesal resulta inadmisible, como era la "sugerencia" que contenía en el hecho tercero, debiendo rechazarse por completo que sea "facultad y deber" -como si de lo mismo se tratara- del órgano jurisdiccional fijar esa indemnización, como allí se afirmaba, incumbiendo muy al contrario exclusivamente a la parte actora, la que se dice afectada por la lesión de un derecho fundamental, considerar y cuantificar en el suplico de su demanda el quantum indemnizatorio que estima procedente. Dicha postura procesal contraviene lo dispuesto en el artículo 399 de la LEC, antes citado, lo que impediría Žper seŽ la estimación de dicha petición de condena dineraria en el supuesto en que se hubiera considerado acreditada la vulneración del derecho fundamental en que la demanda se sustentaba.

Frente a tan palmario defecto procesal, el órgano jurisdiccional se limitó a requerir al demandante para que indicara si la cuantía del procedimiento era indeterminada o los motivos por los que la consideraba inestimable (diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2019), requerimiento contradictorio en sí mismo (pues en uno y otro caso se asume la indeterminación), a lo que respondía aquél en el primer sentido, bajo el argumento de tratarse "de la vulneración de un derecho fundamental", lo que en absoluto se ajustaba a las expresadas normas procesales. Pese a lo cual, el Juzgado tuvo por subsanado dicho defecto y admitió a trámite la demanda (decreto de 28 de enero de 2020).

La parte demandada se mostró conforme en su escrito de contestación con dicha consideración de la cuantía del procedimiento, sin tampoco poner de relieve la infracción procesal en que se incurría de contrario.

La confusión, finalmente, se acrecienta cuando la sentencia recaída alude en el antecedente de hecho primero a una presunta petición "subsidiaria" de la cantidad de 5.000 € en concepto de indemnización, petición, como se ha visto, ausente en el suplico de demanda, para añadir en su fundamento de derecho tercero, penúltimo párrafo, que tampoco se ha justificado "la indemnización reclamada en concepto de daño moral (5.000 €)", como supuesto argumento Ža fortioriŽ del rechazo de la indicada -e inexistente- petición de indemnización.

Sentado todo lo anterior, basta concluir con que nos hallamos ante una petición de condena ilíquida carente de toda justificación (en lo que afecta precisamente a su iliquidez), pues en toda demanda de esta naturaleza, como en toda petición de indemnización de daños y perjuicios, constituye carga de la parte demandante la concreta determinación del importe indemnizatorio que considera procedente, lo de que ha de verificar en su demanda y, específicamente, en el suplico de la misma. Como señala la STS (Sala 1ª) de 19 de noviembre de 2014, su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero ello no imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso. Se trata, por ende, de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del artículo 18.1 CE, ha de atender a los parámetros previstos en el artículo 9.3 de la LO 1/82, utilizando criterios de prudente arbitrio. Y sin que sean admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003). Téngase en cuenta, precisamente, la presunción iuris et de iure que recoge el Art. 9.3 de dicha LO, según el cual "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima". Y que "La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida".

Precisamente uno de los puntos a dilucidar en este tipo de procedimientos suele ser la procedencia del concreto quantum indemnizatorio reclamado en la demanda o, en otros términos, si el importe reclamado en aquel concepto se ajusta a las circunstancias del caso y, así, a la entidad de la lesión inferida al derecho fundamental de que se trate.

Como ha quedado dicho, la ausencia de tal concreción en las peticiones del suplico impediría per se el acogimiento de una condena como la analizada, so pena de incurrir en incongruencia, pues como declara la STS de 27 de septiembre de 2011: "el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, (...) entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos". Se trata, por último, de un defecto insubsanable en el curso del procedimiento, por constituir una de las cuestiones básicas en el mismo.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto por la parte demandante (II). Sobre los motivos primero y cuarto del mismo-.

Los expresados motivos del recurso han de rechazarse, al menos con el carácter autónomo en que aparecen planteados.

Por lo que se refiere al cuarto y último de ellos, tal como se exponía en el primero de los presentes fundamentos, se limita del "resto (?) de peticiones contenidas en el petitum del escrito de demanda", entre las que destaca precisamente la de "establecer la indemnización que corresponda" por "la infracción del derecho al honor", de cuya improcedencia se ha tratado precisamente en el segundo de aquellos.

Y, en cuanto al primero, frente a lo que estima el recurrente (y prescindiendo ahora de las innecesarias e injustificadas descalificaciones que al mismo se dirigen) la alusión que lleva a cabo la sentencia apelada al informe del Ministerio fiscal no puede interpretarse como motivo o base de su decisión desestimatoria de la demanda, sino en el sentido de compartir la postura de dicho órgano mostrada en su escrito de conclusiones. Así se refiere expresamente, además, en el tercero de sus fundamentos, en que se dice compartir "plenamente el criterio mantenido por el Ministerio fiscal", junto con el de "la parte demandada".

Por cierto que la parte aquí recurrente no mostró disconformidad alguna con la ausencia del representante del Ministerio Fiscal en la vista celebrada, como sí hace extemporáneamente en el presente recurso.

Y tampoco puede compartirse que los fundamentos de la sentencia no tienen a los hechos, causa de pedir y petitum de la demanda, pues en el tercero de ellos se expresan los razonamientos del pronunciamiento desestimatorio que su fallo contendrá, en particular, las características de la deuda y la existencia de requerimiento de pago, una advertencia de su eventual y posterior inclusión en un fichero de esta naturaleza, ello en función de la prueba testifical practicada, cuestión que se analizará con posterioridad.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto por la parte demandante (III). Sobre los requisitos de la deuda en orden a la inclusión de datos personales en registros de "morosos", conforme a la normativa vigente en la materia y la doctrina jurisprudencial existente-.

Es pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad (así, SAP Granada, secc 4ª, de 8-2-2019). La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009, en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004, estima que "....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

Incidiendo en el tema, la STS de 6 de marzo de 2013 asume como propia la doctrina del Tribunal Supremo ya consolidada, según la cual la inclusión incorrecta de datos en un registro de información sobre solvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( SSTS de 5 de julio de 2004; de 24 de abril de 2009; de 30 noviembre de 2011 y de 9 abril de 2012). Pero avanza un paso más en cuanto admite que la publicación de datos sobre deudas dudosas también vulnera el derecho al honor, por faltar el requisito de la calidad de los datos ( Arts. 4, 6 y 29 Ley Orgánica 15/1999 y normas de desarrollo) y la "veracidad" de la información publicada en los términos definidos por reiterada jurisprudencia ( SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5)".

Como dijimos en esta Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2021, reiterada en la de 20 de julio de 2022, en decisión de un supuesto similar, "La doctrina de esta nueva sentencia puede resumirse en los siguientes ejes (prescindiendo ahora de los referentes a la determinación de la cuantía de la indemnización), que encierran útiles recomendaciones para quienes en su actividad diaria tratan datos personales relativos a la solvencia patrimonial:

1º) la normativa de protección de datos "descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados [...] y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza" (FJ 4º);

2º) los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º); es el propio Tribunal Supremo quien afirma esta cualidad de los ficheros de información sobre la solvencia patrimonial de las personas, que no pueden ser utilizados por las grandes empresas como medios de presión para hacer efectivo el pago de deudas, a menudo de escasa cuantía, ahorrándose los costes de exigir el pago por la vía judicial. Por ello, quienes ceden datos a ficheros de información sobre la solvencia patrimonial han de extremar la diligencia para que los datos cedidos sean veraces y realmente informen sobre la solvencia patrimonial de las personas (en el mismo sentido, STS 9 abril 2012); y

3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); y c) si, siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella".

Se exige así, en relación a la deuda informada a tales registros, el cumplimiento del principio de calidad del dato, respecto del cual la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018, que éste ".... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El Art. 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, vigente en el momento de los hechos- establecía que sólo podrán registrarse aquellos datos "que respondan con veracidad a la situación actual" y los Arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen.

Finalmente, y no obstante lo antes expuesto, conviene resaltar que los llamados "registros de morosos "son necesarios no sólo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores" ( SAP Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022). En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril", sobre crédito al consumo, exige en su Art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el Art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el Art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el Art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".

Por lo dicho, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.

QUINTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y IV). Sobre la valoración de la prueba obrante en actuaciones llevada a cabo por el Juzgado a quo, sobre la concurrencia o ausencia de los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada en la demanda, relativos en particular a la deuda que fue incluida en el fichero y al requerimiento previo de pago y (motivos segundo y tercero del recurso). Posición de las partes sobre tales cuestiones en sus escritos de alegaciones-.

Como es sabido, y así lo hemos declarado en diversas ocasiones desde antiguo (entre otras, sentencia de 13-1-2011) el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo"; y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

Dos son las cuestiones que han de analizarse en el presente fundamento de derecho, respectivamente aludidas en los motivos segundo y tercero del recurso, tal como se expuso en el primer fundamento de esta resolución. Se refieren a las características de la deuda que fue anotada, a instancias de Unicaja, en el fichero "Experian" (no "Expedian", como también se le denominaba en la demanda), hecho éste no controvertido, y al cumplimiento del requerimiento de pago con las características exigidas en la normativa vigente.

En cuanto a la primera, el recurso se extiende largamente sobre las características de la deuda objeto de anotación en el registro mencionado, en concreto en su motivo tercero, aludiendo aquí a que "la cantidad que figuraba inscrita como deuda ... ( alude aquí, sin embargo, a otro diferente, cursiva nuestra) era incorrecta", de donde seguía ser incierto que la deuda fuera "cierta, vencida y exigible", ello además tras haberse "iniciado reclamaciones respecto a la cantidad reclamada". Para concluir indicando que la sentencia "no dedica una sola consideración o razonamiento a la prueba de dicho extremo".

Pues bien, tal posicionamiento resulta frontalmente contrario al mantenido en su demanda, escrito en el que no negaba en absoluto la concurrencia del expresado requisito (al que después nos referiremos). Es más, allí se llegaba a decir (hecho segundo, in fine), que "el motivo de la presente litis" no era "si el demandante debía o no dinero al demandado", para después incluso negar haber tenido "relación jurídica alguna con éste".

Ante ello, ha de recordarse al aquí recurrente que la conformación del objeto del proceso tiene lugar con la presentación del escrito de demanda, acto que constituye, por ello, el principal acto procesal en cuanto a la determinación del objeto del proceso, dado que introduce la pretensión o tutela jurídica que solicita el actor, según el Art. 5 de la LEC. Así lo declaramos en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2021, añadiendo que el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, por ello, que el actor delimite adecuadamente la pretensión que se ejercita, haciendo constar los datos relativos a las partes, los hechos y fundamentos de derecho (causa petendi), y los concretos pedimentos que se formulan (petitum), la petición de fondo que debe ser resuelta en la sentencia.

Por ello, el artículo 412.1 de la LEC proclama que: "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". Mientras que la STS de 21 de mayo de 2002 afirma: "(...) sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda , conforme al principio "ut lite penden te nihil innovetur"...".

Por último, resulta clara y contundente la SAP de Granada de 8 de mayo de 2002, según la cual: "El principio procesal "perpetuatio iurisdictionis", se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur...".

En aplicación de las expresadas normas legales y doctrina jurisprudencial, es claro que carecen de toda eficacia las variaciones que pretendía introducir en la audiencia previa la dirección letrada del actor respecto al objeto del proceso, anterior y definitivamente ya configurado, en particular, las que se referían a aquellas características de la deuda objeto de anotación por haber planteado un procedimiento jurisdiccional atinente al contrato (de préstamo hipotecario) en su día celebrado entre las partes, relación contractual que arteramente negaba en el escrito de demanda.

A lo que deben añadirse dos consideraciones. En primer término, vista la documentación presentada en la audiencia previa, el mencionado procedimiento (número 30/2021) se promovió por la parte actora en virtud de demanda de 19 de abril de ese año, esto es, ya estando en pleno curso las presentes actuaciones (como reconocía la letrada del actor, minuto 5:12 y siguientes de la grabación de tal acto) y, muy probablemente, motivado por éstas. Y, en segundo lugar, que ni siquiera se planteó por esa parte la introducción de dichas circunstancias como hechos nuevos, por el cauce legalmente previsto (cfr. artículo 426.4 LEC), precepto al que sólo alude en la impugnación planteada y, por tanto, también de forma extemporánea.

En consecuencia, que la deuda objeto de anotación en el antes aludido fichero presentara las características exigidas legalmente (en concreto, por el artículo 38.1 del Reglamento de 21 de diciembre de 2007), no fue circunstancia negada en la demanda. Y, además, queda plenamente justificada por la documental obrante en actuaciones, de un lado, por la certificación de la entidad demandada, en la que constaba una deuda de 76.090,91 € a fecha 31 de diciembre de 2014. Y, de otro, por la solicitud de "reestructuración de la deuda hipotecaria" que presentó el propio actor en la oficina de la demandada radicada en su domicilio (Baños de la Encina), con fecha 20 de julio de 2018, documentos ambos adjuntados con el escrito de contestación.

En consecuencia, no puede sino concluirse que se cumplía con dicho presupuesto legal, que exigían los Arts. 4 y 29.4 de la LOPD, y 38.1,a del RD 1720/2007, todos ellos en su redacción vigente al tiempo de la anotación (28 de diciembre de 2014), según comunicación del propio fichero Experian.

Por lo que respecta al requisito del previo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en un registro de morosos, declara la jurisprudencia que no se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia (SAP La Coruña, sec. 5ª, de 17-4-2019). La muy reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 declara que la inclusión de datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias en Sistemas de Información Crediticia afecta al derecho al honor, pero -matiza- "...afectar al derecho al honor no significa que lo vulnere (...) para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" y la existencia de ésta no se aprecia cuando estuviere expresamente autorizado por ley...". Tal acontece cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previos prescritos por la normativa de Protección de Datos y sus principios inspiradores.

El requisito que ahora nos ocupa aparece regulado en los artículos 38.1, apartado c y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de datos, disponiendo este último que "Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". A los que debe añadirse el Art. 40.3 de la misma normativa, conforme al cual "La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos".

Y el precitado Art. 38.3 exigía para la inclusión "en estos ficheros", entre otros, el requisito del "Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

En tales fechas resultaban de indudable aplicación los antes mencionados preceptos reglamentarios, los cuales no exigían una forma concreta de formulación de los requerimientos de pago. En particular, no se especificaba en los mismos que el requerimiento había de ser o no fehaciente, bastando en este último caso su remisión por correo ordinario y al domicilio que se conocieran del deudor a efectos de notificaciones. Ahora bien, es claro que se exigía que en el mismo requerimiento previo de pago se hiciera saber al deudor la posibilidad de ser incluido en un fichero de tal naturaleza. No otra cosa cabía deducir de la expresión "en todo caso" que contenía el artículo 39 del Real Decreto, antes citado e invocado de forma expresa en el recurso.

En la actualidad, sin embargo, tal exigencia parece haber desaparecido. En concreto, tras la promulgación de la nueva LO 3/2018 de Protección de Datos, (en vigor desde el 7 de diciembre de 2018), que deroga la anterior de 1999, que dispone en su artículo 20 que tal información o advertencia por parte del acreedor puede realizarse tanto "en el momento de requerir de pago" como en el propio contrato. En consecuencia, y pese a no producirse su derogación expresa, sí ha de considerarse tácitamente sin vigor por mor de su Disposición Derogatoria única, apartado 3, (Art. 2.1 del Código Civil). En tal sentido se han pronunciado, entre otras, las SS de la AP de Elche nº 1279/2021, de Gijón de 13-1-2021 o la más reciente de Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022.

Tal modificación legislativa no afecta al caso de autos, pues como se dijo en los momentos en que se incluyó al actor en los mencionados ficheros -28-12-2014- aún estaba vigente el repetido Art. 39 del citado Real Decreto.

Quedando claro, pues, que dicha advertencia debía hacerse en el momento de requerir de pago al deudor (no bastando advertirlo en el propio contrato, como aquí acontece), y tras un detenido y profundo análisis de la prueba practicada, esta Sala no puede coincidir finalmente con el Juzgado a quo, discrepando de su conclusión de considerar demostrado en el caso de autos la cumplimentación de tal requisito legal, por las razones que se pasan a exponer.

En primer término, como señala el recurso interpuesto, frente al incumplimiento de dicho requisito legal que se afirmaba con contundencia en el escrito de demanda (hecho segundo, en especial, último inciso), el escrito de contestación negaba dicha circunstancia de forma vaga e imprecisa. Así, en su hecho segundo, tercer y cuarto párrafos, se limitaba a expresar cuáles eran esos requisitos "para inscribir la deuda (...) en estos ficheros", entre los que incluía el "requerimiento previo de pago a que corresponda el cumplimiento de la obligación"; y que "como vemos en este caso todos los requisitos han sido cumplidos", pero refiriéndose únicamente a las características de certeza, vencimiento, exigibilidad, periodicidad y vigencia de la deuda, y guardando completo silencio sobre el que ahora nos ocupa. A lo que es preciso añadir que la alusión a la prescripción de la infracción administrativa que supondría aquel incumplimiento carece de cualquier relevancia en el caso que nos ocupa, donde no se cuestiona la vigencia de la acción formulada.

Se infringía, así, la carga procesal a que se refiere el artículo 405.2 LEC, según el cual "en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor", pudiendo el Juez "considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales". Y ante esa negación genérica de tan sustancial hecho que formuló la demandada, nos dice la SAP Madrid, sec. 25ª, de 17-7-2018 que carece "de todo valor, al respecto, el uso, en el escrito de contestación, de la tradicional y antigua fórmula genérica del Žniego todos los hechos de la demanda en cuanto no coincidan o no contradigan los que se van a expresar a continuaciónŽ; ya que tal fórmula -u otra similar-, que suele encabezar los escritos de contestación a la demanda, ha de entenderse totalmente descartada con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pues se encuentra expresamente proscrita por su artículo 405". para concluir que "En la contestación a la demanda el demandado habrá de pronunciarse expresamente sobre los hechos aducidos por la parte actora, admitiéndolos o negándolos y, precisamente por esa razón, y correlativamente, la misma ley procesal exige al actor que en su demanda exponga con claridad y orden los hechos, "con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar" ( artículo 399.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)".

En consecuencia, y en este extremo ha de concederse razón al apelante, tal circunstancia no debió siquiera considerarse como un hecho controvertido, por más que en la audiencia previa celebrada la dirección letrada de la demandada calificara como tal -genéricamente- el cumplimiento de los expresados requisitos normativos (min 1:52 y ss de la grabación).

Y, en segundo término, la prueba practicada resulta insuficiente a efectos de considerar cumplido el repetido presupuesto legal, cuya acreditación incumbe a la parte demandada, al tratarse de un hecho positivo, de mayor facilidad probatoria y, no siendo controvertida la anotación en aquel registro de la deuda que pesaba sobre el actor, constituiría una circunstancia que justificaría su inclusión y, así, impeditivo de la pretensión deducida en la demanda ( apartados 3 y 7 del artículo 217 LEC).

Frente a lo que considera la resolución de primera instancia, la testifical depuesta por la señora Belen (minuto 4:37 y siguientes de la grabación de la vista celebrada), directora de la oficina de la demandada en la localidad de residencia del actor, y donde se gestionaron la celebración y posteriores vicisitudes del contrato de préstamo hipotecario, resulta insuficiente a tal fin. No por su carácter de testimonio indirecto o de referencia, que destaca erróneamente el apelante, por cuanto ni impide su consideración como tal testigo (simplemente obtiene conocimiento sobre los hechos a través de la información suministrada por terceros), no estando proscrita por disposición legal alguna, ni impedido su valoración por la jurisprudencia conforme a la disposición ex artículo 376 de la LEC (son ejemplos de ello las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, secc 5ª, de 21-10-2019; o de Valencia, sección 10ª, de 20-5-2021). Sino porque en las disposiciones de aplicación en esta materia, constituye una especial obligación del acreedor (en nuestro caso, la demandada), prevista en el artículo 38.3 del Reglamento de 21-12-2007, la de "conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente".

Frente a ello, la parte demandada no aporta justificación documental alguna de la existencia de dicho requerimiento de pago hecho al actor, incluyendo la específica indicación de advertir de la posibilidad de ser incluido en uno de estos registros, por más que viniera contemplada en el contrato de préstamo en su día celebrado, según lo que antes se ha expresado sobre este particular. Lo que hubiera sido de fácil demostración, habida cuenta de la ingente deuda contraída y de los trámites que suelen llevar a cabo las entidades acreedoras de estas operaciones, al menos previamente a la reclamación judicial (en ese estado, según indicaba el certificado aportado, se hallaba la deuda). Tampoco se interesó el interrogatorio del actor, en orden a reconocer o negar tal extremo.

En aplicación de dicha disposición y valoración de la prueba al caso de autos, no puede entenderse cumplimentado el requisito que exigía el artículo 39 del repetido Real Decreto, necesario para incluir a una persona en los ficheros de datos de carácter personal. En palabras de la SAP La Coruña, secc 4ª, de 19-5-2021, "Aunque no sea exigible una comunicación fehaciente, no es posible relajar el rigor en el cumplimiento de los requisitos fijados por el legislador y asumidos jurisprudencialmente, de manera que no estimando acreditada de manera suficiente la notificación positiva del requerimiento previo, en nuestro caso concreto, el recurso debe ser estimado".

Debe, por ello, estimarse este primer motivo del recurso, y considerar vulnerado el derecho al honor del demandante. Como se apuntaba con anterioridad, y frente a lo que se indicaba por la apelada y por la propia sentencia, la lesión tal derecho fundamental tiene lugar siempre que se verifique la inclusión en uno de dichos ficheros lo cual, sin embargo, puede hallarse justificado cuando se cumplimentan los repetidos requisitos legales.

Ahora bien, lo anterior tendrá como exclusivo efecto la estimación de los pedimentos que se deducían en los apartados A, C y D del suplico de la demanda, como consecuencias inexorables de la vulneración de tal derecho, debiendo rechazarse la genérica solicitud de indemnización contenida en su apartado B, por las razones expresadas en el anterior fundamento de derecho segundo. Lo que supone una estimación parcial de la demanda y del recurso interpuesto y la revocación, también parcial, de la sentencia de primer grado.

SEXTO-. Costas procesales de primera y de segunda instancia y depósito constituido para recurrir-.

En materia de costas procesales de primera y segunda instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes, conforme a los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la parcial estimación del recurso, procede la restitución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación