Se hace expresa condena de las costas del procedimiento al demandante".
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CARVIA PONSAILLE.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda formulada por el Sr. Agapito contra ALTAIA CAPITAL, S.A.R.L. en la que se ejercitaba acción de reclamación de dineraria y rectificación por vulneración del derecho al honor por la inclusión del actor en un fichero de solvencia patrimonial sin el cumplimiento de los requisitos previstos para ello.
Frente a la citada resolución el demandante interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, que la demandada no es la titular del crédito anotado en el fichero de Asnef, que la deuda no es cierta ni exigible desconociéndose a qué facturas corresponde de las aportadas por Orange e inexistencia de requerimiento de pago e información con carácter previo a la inclusión de la deuda en el fichero de solvencia patrimonial.
La demandada se ha opuesto al recurso de apelación formulado de contrario.
SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).
No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".
En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".
TERCERO.- Por lo que se refiere a la titularidad del crédito, la demandada alegó en su contestación a la demanda (hecho segundo) que ORANGE ESPAÑA, S.A.U. y ALTAIA CAPITAL, S.A.R.L. suscribieron un contrato de cesión de créditos mediante escritura pública otorgada por el Notario de Madrid Don Juan Ramón Ortega Vidal en fecha 29 de febrero de 2016 tal y como consta en el documento nº 2 que se acompaña. La apelada, en su escrito de oposición, insiste en que el contrato de cesión fue aportado con el documento nº 2 de la contestación a la demanda y que no se refiere a VODAFONE y SIERRA CAPITAL como afirma la recurrente y que en sus páginas 2 y 5 se ve cómo se suscribe por los Sres. Colom y Sánchez en representación de Orange y Altaia, respectivamente. También afirma que la titularidad del crédito se acredita con el documento nº 3 de la contestación a la demanda en la que JAZZTEL informa al recurrente de la venta del crédito que pasa a ser de ALTAIA.
Examinado el citado documento advertimos que asiste la razón al apelante por cuanto el mismo se refiere a una escritura de fecha 21 de febrero de 2013 y nada tiene que ver con la demandada y ORANGE ESPAÑA, S.A.U. No alegándose por la apelada que la aportación del documento nº 2 de su contestación a la demanda obedeció a un error entendemos que la titularidad del crédito no queda debidamente justificada y el documento nº 3 de la contestación a la demanda no es prueba suficiente de la cesión del crédito en cuanto éste se debió aportar por una escritura pública y, por otro lado, no aporta la demandada ni el contrato ni las facturas que ORANGE ESPAÑA, S.A.U. debió entregarle para poder reclamar frente al actor la deuda que se cifra en 222,29 euros, hasta el punto que debió acudir al auxilio judicial para obtener dichos documentos.
No acredita, pues, la demandada, sin lugar a dudas, ser la titular del crédito frente al demandante lo que determina que el motivo alegado por el actor deba prosperar.
CUARTO.- El apelante basa su recurso no solo en la falta de prueba de la titularidad del crédito sino también en la falta del cumplimiento de todos los requisitos legales para poder considerar que la inclusión en el fichero de morosos fue atentatoria contra el derecho al honor del demandante.
Esta Sala, entre otras, en su su sentencia de 20 de julio de 2022 ( ROJ: SAP J 949/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:949 ) ha razonado, en un supuesto similar al de autos, lo siguiente
" Es pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad (así, SAP Granada, secc 4ª, de 8-2-2019 ). La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009 , en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004 , estima que "....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor , para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".
Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.
Incidiendo en el tema, la STS de 6 de marzo de 2013 asume como propia la doctrina del Tribunal Supremo ya consolidada, según la cual la inclusión incorrecta de datos en un registro de información sobre solvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( SSTS de 5 de julio de 2004 ; de 24 de abril de 2009 ; de 30 noviembre de 2011 y de 9 abril de 2012 ). Pero avanza un paso más en cuanto admite que la publicación de datos sobre deudas dudosas también vulnera el derecho al honor por faltar el requisito de la calidad de los datos ( Arts. 4 , 6 y 29 Ley Orgánica 15/1999 y normas de desarrollo) y la "veracidad" de la información publicada en los términos definidos por reiterada jurisprudencia ( SSTC 139/2007 , 29/2009, de 26 de enero , FJ 5)".
Como dijimos en esta Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2021, en decisión de un supuesto similar, "La doctrina de esta nueva sentencia puede resumirse en los siguientes ejes (prescindiendo ahora de los referentes a la determinación de la cuantía de la indemnización), que encierran útiles recomendaciones para quienes en su actividad diaria tratan datos personales relativos a la solvencia patrimonial:
1º) La normativa de protección de datos "descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados [...] y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza" (FJ 4º);
2º) Los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º). Es el propio Tribunal Supremo quien afirma esta cualidad de los ficheros de información sobre la solvencia patrimonial de las personas. No pueden ser utilizados por las grandes empresas como medios de presión para hacer efectivo el pago de deudas, a menudo de escasa cuantía, ahorrándose los costes de exigir el pago por la vía judicial. Por ello, quienes ceden datos a ficheros de información sobre la solvencia patrimonial han de extremar la diligencia para que los datos cedidos sean veraces y realmente informen sobre la solvencia patrimonial de las personas (en el mismo sentido, STS 9 abril 2012 ). Considera el TS que acudir a un método de presión como es la inclusión en los registros de morosos representa una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por el desvalor social que actualmente comporta estar incluida en un registro de morosos y aparecer ante la multitud de asociados de estos registros como morosa sin serlo, que hace desmerecer el honor al afectar directamente a la capacidad económica y al prestigio personal de cualquier ciudadano entendiendo que tal actuación es abusiva y desproporcionada; y
3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); c) si siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella"".
Se exige así, en relación a la deuda informada a tales registros, el cumplimiento del principio de calidad del dato, respecto del cual la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018 , que éste ".... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.
A fin de determinar si se está ante una indebida inclusión, las sentencias más recientes del TS (véanse, entre otras, las de 16 de julio y 22 de diciembre de 2015 , 1 de marzo de 2016 , 21 de septiembre de 2017 y 23 de marzo de 2018 ) han insistido especialmente en que uno de los ejes fundamentales en la regulación del tratamiento de datos personales es el que viene denominándose "principio de calidad de los datos", en el sentido de que éstos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, de tal forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Así se desprende de la dicción del Art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 13 de diciembre de 1999, vigente al tiempo de los hechos.
Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El Art. 29.4 de la citada Ley Orgánica -reiteramos, vigente en el momento de los hechos- establece que sólo podrán registrarse aquellos datos "que respondan con veracidad a la situación actual" y los Arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen. El Tribunal Supremo, al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica elAlto Tribunal, con que aparezca un principio prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión.
Como señala la citada sentencia del TS de 23 de marzo de 2018 , si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y, por tanto, pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque éste no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello, finaliza diciendo, "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquéllos que legítimamente discrepan del acreedor respecto a la existencia y cuantía de la deuda". "Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente" para que no proceda la inclusión.
Finalmente, y no obstante lo antes expuesto, conviene resaltar que los llamados "registros de morosos "son necesarios no sólo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores" ( SAP Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022 ). En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril", sobre crédito al consumo, exige en su Art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el Art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el Art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el Art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".
Por lo dicho, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores"
En nuestro caso no hay prueba en autos que acredite que la demandada cumplió los requisitos de información previa a la inclusión previsto en el artículo 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Dispone dicho precepto que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento de pago al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el términos previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
Examinado el contenido de la comunicación enviada al actor fechada el 29 de abril de 2016 se comprueba que no se contiene una mención específica a la posibilidad de incluir los datos del actor en el fichero de morosos. Sólo hay una mención de incorporación de datos del actor en el fichero propiedad de la demandada pero nada se dice sobre las circunstancias previstas en el citado artículo 39 del Reglamento.
Tampoco consta probado que al tiempo de celebrarse el contrato se informara al actor nada sobre la posibilidad de inclusión en un fichero de solvencia patrimonial. La página 28 de la documentación remitida por Orange solo prueba que se incluyó la advertencia en un momento posterior a la celebración del contrato (factura de 16 de mayo de 2012).
En cuanto a la deuda, consideramos que la misma tampoco reúne los requisitos previstos en el artículo 38.1 del Reglamento por cuanto ni tan siquiera nos consta a qué concepto obedece la supuesta deuda, desconociéndose a qué facturas concretas de las aportadas por Orange se refiere el importe supuestamente adeudado (222,29 euros) por lo que la deuda no puede considerarse cierta ante la falta de precisión al respecto que sólo es imputable a la demandada, sin que sea exigible que el demandante pruebe el pago de unas facturas si las mismas no se identifican por el acreedor.
Todo lo anterior determina que en el caso de autos quede probado que la demandada no ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos exigidos por nuestra legislación para considerar procedente y lícita la inclusión de los datos de carácter personal del actor en el fichero de solvencia patrimonial Asnef de Equifax.
QUINTO.- Una vez constatada la lesión del derecho fundamental, procede la estimación de la demanda en lo referente a la declaración contenida en el apartado a del suplico de la demanda: condena a la demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión en el fichero ASNEF ha supuesto una vulneración de su derecho al honor por irregular.
Por lo que respecta a la indemnización correspondiente, es preciso tener en cuenta las circunstancias siguientes:
1º) en este caso, la parte actora no acredita en absoluto haber sufrido daños patrimoniales concretos, tales como que hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación, o patrimoniales más difusos como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios, ( sentencias del TS 81/2015, de 18 de febrero; 613/2018, o 699/2021, de 14 de octubre, entre otras);
2º) la simple inclusión en el registro ya supone la existencia de un perjuicio indemnizable bajo presunción iuris et de iure (no susceptible de prueba en contrario) ex Art. 9.3 de la LO 1/1982: " La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".
3º) la circunstancia de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, con atención a los parámetros fijados en el Art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 ( SSTS núm. 964/2000, de 19 de octubre, 12/2014, de 22 de enero; 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre, entre otras muchas);
4º) en cualquier caso, no cabe una indemnización meramente simbólica carente del correspondiente efecto disuasorio, cara a la protección de un derecho fundamental de la persona como es su honor; conforme al TS "[...] una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no sólo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]"" ( sentencias 386/2011, de 12 de diciembre; 696/2014, de 4 de diciembre; 512/2017, de 21 de septiembre, 388/2018, de 21 de junio, 604/2018, de 6 de noviembre, 237/2019, de 23 de abril, 130/2020, de 27 de febrero; 592/2021, de 9 de septiembre y 699/2021, de 14 de octubre, entre otras);
Son elementos a ponderar en el supuesto de autos, según la sentencia de instancia y que no son objeto del recurso de apelación, de un lado, el tiempo de inclusión en los registros, en este caso, desde el 8 de junio de 2016 hasta el 6 de julio de 2017, que se produjeron dos consultas por GENERALI y que el actor se dirigió a los ficheros de EQUIFAX el 23 de agosto de 2016 ejerciendo su derecho de acceso/cancelación y el 15 de noviembre de 2016 ejerciendo su derecho de acceso.
En atención a las contingencias expuestas, consideramos procedente conceder una indemnización por importe de 6.000 euros siendo éste el criterio adoptado por esta Sala en supuestos semejantes al de autos (acta de unificación de criterios de 8 de febrero de 2023 con cita expresa de la sentencia dictada por esta Sección en el Rollo de apelación 1710/22).
Y ello con los intereses legales correspondientes, a devengar desde la fecha de interposición de la demanda, dado que la jurisprudencia prescinde del alcance de la regla "in illiquidis non fit mora" ( sentencias 764/2008, de 22 de julio, 228/2011, de 7 de abril, 65/2015, de 12 de mayo, y 81/2015, de 18 de febrero), tratándose de una intromisión ilegítima constatada y el perjuicio económico lo presume el Art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, cuando existe vulneración del derecho al honor.
QUINTO.- La actora solicita se condene a la demandada a cancelar en Asnef los datos del actor constado probado que ya se ha cancelado no se estima dicha pretensión.
SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de primera instancia consideramos que la demanda se estima sustancialmente por lo que se imponen a la demandada ( Art. 394.1, párrafo 1º, LEC).
SÉPTIMO.- Consecuencia de la estimación del recurso es la no condena en costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
