Sentencia Civil 513/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1272/2021 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte actora apela la sentencia dictada en primera instancia alegando indebida aplicación de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/1968 en cuanto al devengo de intereses sobre los anticipos entregados por dicha parte pues el Juzgador considera el devengo del interés legal desde la interposición de la demanda en contra de la doctrina del TS en las sentencias 540/2013 y que se reitera en las sentencias 420/2017 y 636/2017; y en cuanto a consideración del dies ad quem en la aplicación de los intereses que no es procedente la declaración de concurso de INGOFERSA, S.L. citando la sentencia de esta Sección de 20 de marzo de 2019.

La demanda se opuso al recurso de apelación formulado de contrario alegando que el devengo de los intereses desde la fecha de interposición de la demanda evita dar lugar a la situación de abuso al desconocer la deuda hasta la sustanciación del procedimiento, citando la doctrina del retraso desleal y, finalmente, alegando que los intereses no pueden ir más allá de la fecha de declaración del concurso del deudor principal.

SEGUNDO.- Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación ha de ser estimado por cuanto la regla general mantenida en nuestra jurisprudencia es que el interés legal, en supuestos como el de autos, es remuneratorio y comienza su devengo desde la fecha de cada anticipo. En este sentido, citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1191/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1191 )

La cuestión que se suscita en esta alzada (silenciada en la sentencia de primera instancia) se centra en dilucidar si en el caso de autos es aplicable la doctrina del retraso desleal y al respecto la respuesta no puede sino ser negativa por cuanto ya ha sido también resuelta por nuestro Tribunal Supremo fundamentándose en la sentencia 243/2019, de 24 de abril que se basa en la jurisprudencia consolidada de la sala contenida, entre las más recientes, en la sentencias 24/2023, de 16 de enero, 534/2022 y 533/2022, las dos de 5 de julio, 431/2022, de 30 de mayo, y 237/2022, de 28 de marzo, " .... según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios ...".

Tampoco es aplicable al caso de autos la doctrina del retraso desleal pues como razona la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia 9 de enero de 2023 ( ROJ: SAP M 916/2023 - ECLI:ES:APM:2023:916 ) con cita de la sentencia de 9 de julio de 2020:

"No procede aplicar la doctrina del retraso desleal, ya que la jurisprudencia no equipara el transcurso pacífico de un largo período de tiempo con la mala fe del reclamante. Muestra de esa jurisprudencia es la STS de 24 de abril de 2019 (número 243/2019 ), en (EDJ 2019/563349) la que se dice: "En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC (EDL 1889/1)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).El banco solo alega el transcurso de largo tiempo sin que reclamasen los demandantes, pero no qué hicieron estos que generase en el banco la confianza en que ya no reclamarían su derecho a la devolución de la cantidad entregada. No hay, por tanto, retraso desleal. Se desestima esta alegación."

En el caso de autos no hay ningún dato o elemento (distinto al mero transcurso del tiempo) que nos permita afirmar que la parte actora ha actuado con mala fe.

CUARTO.- Por lo que refiere al dies ad quem, como poníamos de manifiesto entre otras, en la sentencia de 15 de junio de 2022, RA 820/2.020, que reproduce la anterior del 20 de marzo de 2019 (ROJ: SAP J 419/2019), la STS de 13 de marzo de 2016, que recoge un supuesto similar al presente (ingreso de cantidades con inexistencia de aval), el Alto Tribunal estima el recurso de casación por interés casacional y condena a los intereses legales desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, pues de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación se infiere que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, sin que sea tan siquiera necesario cuantificarlos en la demanda, sino que bastaba con solicitarlos.

Dichos intereses se devengarán hasta el momento del efectivo pago de las cantidades adeudas sin que la declaración de concurso, ni lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal, afecten al garante. El artículo 59 de la Ley Concursal establece que desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. A primera vista y dado que el fiador no puede obligarse a más que el deudor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.826 del Código Civil, habrá de considerarse que esta suspensión beneficiará también al fiador.

Sin embargo, del propio artículo 59 LC se desprende que la suspensión del devengo de intereses es precisamente eso, una suspensión; no una desaparición o eliminación de los mismos. Dice el apartado segundo de tal precepto: no obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del pago de la 5 totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional.

Por tanto, la obligación de pago de intereses sigue teniéndola el deudor aún cuando fuera lo último en pagar (téngase en cuenta que se abonarían tras los créditos subordinados, por lo que su cobro sería muy dudoso pero todo es posible). Y así, el fiador vendrá obligado a abonarlos.

Igualmente tiene declarado el TS en sentencias de 23/7/15 y 4/7/18, tan siquiera los efectos novatorios del convenio, con la quita y espera que puede otorgarse al concursado, altera el derecho de los compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora (dado que por la naturaleza de la garantía que establece la Ley, el comprador se puede dirigir indistintamente contra el promotor o contra el garante).

En el mismo sentido además, se han pronunciado numerosas sentencias de Audiencias Provinciales, como la SAP. Cádiz (sección 2ª) de 1 de febrero de 2022; SAP. Madrid (sección 12ª) de 3 de marzo de 2022; SAP de Alicante, sección 9 del 07 de julio de 2022 (ROJ: SAP A 1126/2022); SAP de Huelva, sección 2 del 11 de octubre de 2022 (ROJ: SAP H 775/2022); SAP de Madrid, sección 8 del 09 de enero de 2023 (ROJ: SAP M 917/2023) y todas las que en ellas se citan, declarando la última citada de forma similar al criterio que mantenemos: "El motivo debe ser desestimado en cuanto la cuestión relativa a la aplicación del artículo 59 de la Ley Concursal y en concreto referida a si la suspensión del devengo de los intereses que en dicho precepto se regula con relación a la concursada es extensible a las entidades bancarias cuya responsabilidad deriva de la aplicación de la Ley 57/68 y LOE, ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Madrid en distintas sentencias dictadas en resolución de recursos de apelación presentados por la entidad 6 BANCO SANTANDER S.A. en supuestos referidos a la misma cooperativas AREA NORTE, de forma que entiende que en el presente caso, no es de aplicación el artículo 59 de la L.C. a efectos determinar el " dies ad quem" en el devengo de intereses, al ser la responsabilidad de la entidad bancaria una responsabilidad directa, independiente y desvinculada de la de la concursada. En este sentido la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2020, dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid en resolución del Recurso de Apelación nº 132/2020, al Fundamento de Derecho Sexto expone: Critica la decisión adoptada sobre el periodo de cómputo de intereses y mantiene que no debe extenderse más allá del momento en que se declaró el concurso de acreedores, en función de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Concursal vigente en aquel momento ya que su responsabilidad nace como avalista de las cantidades percibidas por la Cooperativa y no por el incumplimiento de las obligaciones de control, y como argumento invoca la sentencia del T.S. de fecha 14 de septiembre de 2017 que justamente expresa lo contrario, como se deduce de estos párrafos que copiamos literalmente "El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad"), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio )", "pues la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la 7 Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley". En el mismo sentido, la sentencia de fecha 14 de mayo de 2021, dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid y la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2018, dictada por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid).

También merecen ser resaltadas por referirse a la misma promotora, la SAP de Almería, sección 1 del 08 de noviembre de 2022 (ROJ: SAP AL 1016/2022) SAP Almería, a 17 de enero de 2023 (ROJ: SAP AL 23/2023) "SEGUNDO.- Fecha final de devengo de los intereses de las cantidades adelantadas al haber sido declarado el concurso del deudor principal.

1.- La cuestión que somete a debate en esta segunda instancia en cuanto a la determinación de la fecha ad quem del cómputo del interés devengado respecto de las cantidades anticipadas cuando la promotora ha sido declarada en concurso, ha tenido respuesta dispar en las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales citando a título de ejemplo la que mantiene SAP Madrid 22 de septiembre de 2022 que al respecto resuelve La Sentencia de este Tribunal de 25 de junio de 2021 , establece respecto al devengo final de intereses, como argumentación trasladable al presente supuesto lo siguiente: "En lo que se refiere al devengo final, la parte apelante sostiene que será el de la fecha de declaración del concurso en función de lo dispuesto en el artículo 1826 del Código Civil en cuanto a la extensión de la obligación del avalista, por un lado, y por otro, en cuanto a la dicción del antiguo artículo 59 de la Ley Concursal que determina la suspensión del devengo de intereses una vez declarado el concurso. Tal alegación sin embargo debe ser rechazada en función, por un lado, de la obligación genérica asumida en los avales suscritos por las entidades financieras hasta la completa devolución de los importes recibidos, por otro, al referirse la Ley Concursal a la suspensión del devengo de intereses 8 pero no a su extinción y, por último, conforme pone de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de junio de 2019, reiterando el criterio de la sentencia de 23 de julio de 2015, de que "de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora", con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia de 4 de julio de 4 de julio de 2018). Criterio que por tanto separa o distingue el hecho del concurso y del convenio de los derechos de los afectados en cuanto a las cantidades principales, de lo que debe deducirse que se extiende también a los intereses. "(En el mismo sentido SAP Málaga 25 de julio de 2022)

2.- Distinta posición mantiene la resolución SAP Málaga de 22 de junio de 2022, que al respecto resuelve: Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal -Dicho argumento viene avalado por 9 diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio "... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968, de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución". Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio.

3.- Esta Sala se adscribe a la posición que mantiene que no puede imponerse como fecha límite del devengo de intereses la declaración de concurso de la promotora perceptora de las cantidades anticipadas, dado que dicha declaración no impide que se continúen generando aquellos para el garante (cuya responsabilidad deriva del incumplimiento de la normativa tuitiva), ya que su imposición no deja de ser una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida del valor del importe entregado; así consta haberse pronunciado en sentencia 443/2020 de 18 de febrero, que, con cita de la sentencia 469/2016, de 12 de julio , resolvió: Se trata, en fin, de una solución coherente con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias. Y esta solidaridad impuesta a la entidad bancaria, persiste con independencia de la declaración de concurso de la promotora. Porque las consecuencias de la declaración del concurso con suspensión del pago de intereses , es un beneficio legal ( Ley Concursal) que alcanza a quien se haya en una posición de insolvencia frente a sus acreedores. Y esta no puede ser arrogada por el banco, que pretende atribuirse un beneficio que 10 no le corresponde por no ser titular (solo el declarado insolvente) de este derecho".

En base a la doctrina expuesta, que como es de ver es mayoritaria frente a la que se trata de trasladar y que como dijimos compartimos desde el inicio de su planteamiento de manera uniforme, procede la desestimación del motivo, que conllevará el de la apelación, al no poder prosperar la impugnación del pronunciamiento por el que se imponen las costas a la recurrente, al estar condicionado a aquel.

QUINTO.- Consecuencia de la estimación del recurso es la no condena en costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación