Sentencia Civil 88/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 536/2021 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el indicado Juzgado desestima la demanda formulada por el Sr. Humberto frente a la entidad "Intrum Investment NO", en pretensión de declaración de vulneración de su derecho al honor y de eliminación del asiento verificado en el registro que se indicaba. De forma inexplicable, por lo que después se dirá, el mismo demandante había formulado demanda de idéntica índole frente a la misma entidad, que se registró y tramitó con el número anteriormente mencionado en el Juzgado de la misma clase número 5 de Linares, actuaciones que se acumularon en virtud de auto de fecha 30 de octubre de 2020 del primero de los citados órganos jurisdiccionales (folio 45 de las actuaciones). Tal pretensión, objeto de la reseñada acumulación, también es desestimada ( Art. 74 LEC).

El único argumento, a la vista de lo que indican sus "fundamentos" (en especial, el tercero de ellos), que viene a motivar dicho pronunciamiento desestimatorio de tales demandas estriba en considerar que la prueba practicada revela la existencia de la deuda y el impago "de la cantidad exigida", aun cuando no se haya dictado una "condena judicial firme" ni aquélla hubiera sido objeto de un procedimiento, judicial o arbitral, requisitos que considera necesarios en orden a la inclusión de aquélla -y de la titularidad de la deuda- en el fichero reseñado en la demanda.

Contra dicha decisión se alza el referido demandante, en un breve pero sólido recurso. En el mismo se indica única y exclusivamente el error en que incurre la resolución de primer grado, habida cuenta que la prueba que allí se menciona es inexistente, al haber sido la demandada declarada en situación de rebeldía "en los dos procedimientos acumulados", no contestando a ninguna de las (dos) demandas y sin presentar documento alguno en dicha fase procesal, sin que fueran admitidos los que intentó acompañar "en el acto de la audiencia previa". A lo que añade que la sentencia "nada dice el previo requerimiento de pago", no existiendo prueba ni de dicha circunstancia ni tampoco "de deuda alguna".

Concluye el recurso con la petición de revocación de la sentencia y de que se "proceda a la estimación de nuestra demanda conforme al suplico de la misma".

En su escrito de oposición al antes analizado recurso, la postulación procesal de la entidad demandada interesa su desestimación, considerando la sentencia de instancia ajustada a Derecho y al resultado de las pruebas practicadas, en función de las razones que allí se exponen, que se dan en este primer fundamento por reproducidas.

El mismo criterio sostiene el Ministerio fiscal, en su escrito de oposición -que erróneamente llama de "impugnación"- presentado en el mismo trámite.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la posición procesal de la entidad demandada en los (dos) procedimientos ordinarios que promovió contra ella la postulación procesal del mismo actor y sobre sus consecuencias -.

Con carácter proemial, esta Sala considera necesario exponer diversas consideraciones sobre los aspectos señalados en la anterior rúbrica.

Examinadas las actuaciones recibidas, puede comprobarse que la entidad demandada no presentó escrito de contestación en ninguno de los dos procedimientos promovidos por el actor. Así se señala en el escrito comprensivo del presente recurso de apelación, si bien la parte recurrente yerra al afirmar que la demandada permaneció en situación procesal de rebeldía, habida cuenta que en el segundo de ellos (sustanciado con el número 138/2020) sí compareció, personándose en legal forma, si bien no formuló contestación alguna. Así se reseñaba en la diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2020, donde se le tuvo por personada, si bien se declaró precluido dicho trámite procedimental. Mientras que en el primero de los mencionados (el juicio ordinario tramitado con el número 4/2020) fue declarada, en efecto, en situación de rebeldía, ante esa falta de personación inicial (diligencia de ordenación de 26 de agosto de 2020), aunque tal postura se modificó en virtud de la indicada personación (en las segundas actuaciones) y de la acumulación acordada, en los términos expresados en el precedente fundamento de derecho.

Sabido es que la declaración de rebeldía no supone que el proceso se siga ante una sola parte, pues se constituye la relación jurídica procesal por la notificación válida de la demanda al demandado. Y que nuestro ordenamiento jurídico sigue fundamentalmente el sistema ficta litiscontestatio, en virtud del cual la rebeldía origina únicamente la ficción de darse por contestada la demanda u oposición presunta de la demanda. Tampoco basta para satisfacer por sí sola la pretensión o pretensiones formuladas en la demanda, esto es, per se no determina el vencimiento automático del demandado. De ahí que, a pesar de la rebeldía, el actor sigue teniendo la carga de proponer prueba, practicarla y utilizar el trámite de conclusiones de igual modo como lo haría si la parte demandada hubiera negado y rebatido, expresamente, todos los hechos alegados por el actor.

La jurisprudencia mantiene en este punto sólida uniformidad, pudiendo destacar, entre los ejemplos más recientes, la SAP de La Coruña, secc. 5ª, núm 376/16, de 20 octubre, para la que: "(...) la situación de rebeldía no libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama (...)". O la SAP Barcelona, sec 13ª, núm 365/16, de 14 julio: "(...) la declaración de rebeldía... mantiene la exigencia que contiene el artículo 217 del citado texto legal de que deberá de ser la parte actora que comparece la que asuma la carga de probar los hechos en los que fundamenta su pretensión (...)". Mientras que la SAP Valencia, sec 6ª, núm 413/12, de 3 julio, también se pronunciaba en los siguientes términos: "(...) la declaración en rebeldía no excusa a la parte actora de probar la legitimación pasiva del demandado para soportar la demanda, ni exime de la facultad de apreciación de oficio por el juzgador, en cuestiones que afecten al orden público (...)".

Es decir, aunque se sigan los pleitos en rebeldía, los Tribunales deben resolver lo que crean más justo según el resultado de las pruebas practicadas, ateniéndose no obstante al principio de congruencia, pues éste constituye una de las más importantes manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, principio conforme al cual, en aplicación del Art. 218 LEC, no es posible resolver los planteamientos no formulados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir.

Por el contrario, y como bien destaca la apelante, la postrera personación de la parte demandada, que provocó la preclusión de su trámite de alegaciones, también motivó el cierre de la posibilidad de presentar documentos fundamentadores de sus pretensiones, habida cuenta de lo dispuesto en los artículos 265, 269 y concordantes de la Ley Procesal civil, no siéndole admitidos -precisamente por su extemporaneidad- los que pretendió adjuntar en la audiencia previa celebrada.

Ello tendrá las consecuencias que en el siguiente fundamento de derecho se analizarán.

De otro lado, también llama poderosamente la atención de esta Sala la postura de la parte actora, que presentó en primer lugar una demanda (la que dio origen a las actuaciones número 4/2020) en que, visto su suplico, se pretendía la declaración de "intromisión ilegítima en el honor" de esa parte y que se "requiriera" a la demandada para que cancelara la inscripción de la deuda que se mencionaba en el fichero o registro de morosos indicado en su hecho primero, gestionado por la entidad Experian. Mientras que en una segunda demanda (génesis del procedimiento ordinario 138/2020), tras la exposición de hechos prácticamente idénticos a los de la primera, deducía idénticas peticiones. La única distinción entre una y otra demanda radica en la deuda objeto de inscripción (en el mismo fichero), pues en la primera se señalaba una "supuesta deuda impagada por importe de 5.035,71 euros y en la segunda una también "supuesta deuda impagada por importe de 13.605,96 euros".

Y más aún ha de resaltarse que en una y otra está ausente cualquier petición de indemnización por los hechos relatados en los mencionados escritos de alegaciones.

Como es obvio, unas idénticas pretensiones formuladas frente a la misma demandada, señalada como responsable de una intromisión en aquel derecho fundamental, debieron plantearse por el actor en la misma demanda, tal como prevé el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento civil, evitando una innecesaria duplicación de procedimientos.

Tal postura procesal también ha de tener sus consecuencias. En primer término, y con independencia de la suerte del presente recurso (de lo que después se tratará), la formulación de la primera demanda bien pudo desplegar efectos de preclusión en cuanto a la segunda, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 400 de la LEC, sí bien viene siendo últimamente objeto de interpretación restrictiva. Pero, desde luego, atenta contra la buena fe procesal, deber que a las partes impone el artículo 247 de dicha Ley Rituaria, al indicar que "los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe". En tal sentido, y también con relación a este tipo de pretensiones la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 8ª, de 7 de febrero de 2022, declara que "En el presente caso existen, no obstante, serias dudas de derecho en cuanto a la posible existencia de un supuesto de cosa juzgada, las cuales deben ponerse en relación con el Art. 11.2 LOPJ y el Art. 247.2 LEC en cuanto a la interdicción de la mala fe. Por más que mediante auto se haya rechazado la cosa juzgada apuntada en la audiencia previa, lo cierto y verdad es que el demandante pudo ejercitar de forma acumulada en una única demanda todas las acciones que, sin motivo legítimo aparente, ha planteado de forma separada contra la misma demandada. Tal cosa hubiera supuesto una utilización más racional de los recursos de la Administración de Justicia, así como menores perjuicios para los litigantes en materia de costas. En apoyo de este razonamiento se dirá que (...) igualmente que el demandante consta en una pluralidad de inscripciones análogas en el mismo fichero, así como que no se reclama indemnización alguna en la demanda que nos ocupa".

Y esta cuestión también se abordaba en esta Audiencia Provincial en nuestra muy reciente sentencia de 12 de julio de 2022, indicando lo que sigue: "Pese a ello sí se advierte abuso de derecho al amparo del artículo 7.1 del Código civil, que dispone que los derechos deben ejercitarse de acuerdo con las normas de la buena fe y en consonancia con dicho precepto del artículo 247.1 de la LEC que señala que los intervinientes en todo tipo de procesos deben ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe, y ello por cuanto se interponen tres demandas cuando el derecho invocado ante los tribunales podría haberse ejercitado en una sola, y además, en este caso concreto, se denuncia la vulneración del derecho al honor para obtener exclusivamente un pronunciamiento "declarativo", cuando la indemnización es una consecuencia inherente a la referida declaración debiendo determinarse por los juzgados y tribunales la cuantía de la indemnización en atención al daño o perjuicio que se acredite".

Se citará también la STS de 22 de febrero de 2013, en la que se decía: "aunque la astucia pueda ser una de las habilidades legítimamente desplegables en el proceso, no es institucionalmente admisible reducir el proceso a un simple juego de astucia cuyo único objetivo sea perturbar a la parte contraria".

En paralelo, en supuestos en que se interesaba exclusivamente la nulidad de cláusulas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos por consumidores, sin el correlativo pedimento de resarcimiento económico de las consecuencias de tal nulidad, cuando ya existía una jurisprudencia consolidada en orden a la estimación de aquella pretensión (mero declarativa), dijimos en nuestra reciente sentencia de 1 de junio de 2022: "En el presente caso, habiéndose presentado de forma próxima en el tiempo diversas demandas en relación a las mismas partes del procedimiento y en relación a la misma escritura de préstamo hipotecario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, en el que en distintos procedimientos se reclamaba la nulidad de diversas cláusulas, habiendo dado lugar al dictado de sentencias contradictorias, contribuyendo al colapso de los Tribunales de justicia y al incremento de costas y gastos judiciales a cargo de las partes, se advierte que existe por parte del Letrado de la parte actora mala fe procesal, pues mediante la interposición de diversas demandas que pudieran haberse reclamado en el mismo procedimiento, únicamente se está buscando un ánimo lucrativo para generar mayores costas, beneficiando ésta prácticamente únicamente a los profesionales y no a los justiciables (...)".

Finalmente, y de forma aún más precisa al tratarse de la misma dirección letrada aquí recurrente y con relación aún caso de idéntica naturaleza, decíamos en nuestra sentencia de 12 de julio de 2022 que "Pese a ello, sí se advierte abuso de derecho al amparo del artículo 7.1 del Código civil, que dispone que los derechos deben ejercitarse de acuerdo con las normas de la buena fe y en consonancia con dicho precepto el artículo 247.1 de la LEC que señala que los intervinientes en todo tipo de procesos deben ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe, y ello por cuanto se interponen tres demandas cuando el derecho invocado ante los tribunales podría haberse ejercitado en una sola, y además, en este caso concreto, se denuncia la vulneración del derecho al honor para obtener exclusivamente un pronunciamiento ŽdeclarativoŽ, cuando la indemnización es una consecuencia inherente a la referida declaración, debiendo determinarse por los Juzgados y Tribunales la cuantía de la indemnización en atención al daño o perjuicio que se acredite".

Es por ello que tal conducta supondrá la apreciación de dudas de Derecho que impiden la imposición de costas a la parte demandada, aun en casos -como el presente- en que se estimaran las pretensiones deducidas en aquellas demandas.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre los requisitos de la deuda en orden a la inclusión de datos personales en registros de "morosos", conforme a la normativa vigente en la materia y la doctrina jurisprudencial existente-.

Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 3 de febrero de 2021, resulta pacífica la jurisprudencia conforme a la cual la indebida inclusión en un fichero de morosidad constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad (así, SAP Granada, secc 4ª, de 8-2-2019). La STS -Pleno- de 24 de abril de 2009, en la que se reiteró la doctrina que ya había establecido la STS de 5 de julio de 2004, estima que "....la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es por ello que la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos reviste una indudable trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información.

Incidiendo en el tema, la STS de 6 de marzo de 2013 asume como propia la doctrina del Tribunal Supremo ya consolidada, según la cual la inclusión incorrecta de datos en un registro de información sobre solvencia patrimonial constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( SSTS de 5 de julio de 2004; de 24 de abril de 2009; de 30 noviembre de 2011 y de 9 abril de 2012). Pero avanza un paso más en cuanto admite que la publicación de datos sobre deudas dudosas también vulnera el derecho al honor, por faltar el requisito de la calidad de los datos ( Arts. 4, 6 y 29 Ley Orgánica 15/1999 y normas de desarrollo) y la "veracidad" de la información publicada en los términos definidos por reiterada jurisprudencia ( SSTC 139/2007, 29/2009, de 26 de enero, FJ 5)".

Como dijimos en esta Audiencia Provincial en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2021, reiterada en la de 20 de julio de 2022, en decisión de un supuesto similar, "La doctrina de esta nueva sentencia puede resumirse en los siguientes ejes (prescindiendo ahora de los referentes a la determinación de la cuantía de la indemnización), que encierran útiles recomendaciones para quienes en su actividad diaria tratan datos personales relativos a la solvencia patrimonial:

1º) la normativa de protección de datos "descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados [...] y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza" (FJ 4º);

2º) los registros de morosos constituyen medios de presión para hacer efectivo el pago y sus responsables deben extremar la diligencia para evitar posibles errores (FJ 4º y 5º); es el propio Tribunal Supremo quien afirma esta cualidad de los ficheros de información sobre la solvencia patrimonial de las personas, que no pueden ser utilizados por las grandes empresas como medios de presión para hacer efectivo el pago de deudas, a menudo de escasa cuantía, ahorrándose los costes de exigir el pago por la vía judicial. Por ello, quienes ceden datos a ficheros de información sobre la solvencia patrimonial han de extremar la diligencia para que los datos cedidos sean veraces y realmente informen sobre la solvencia patrimonial de las personas (en el mismo sentido, STS 9 abril 2012); y

3º) la inclusión en un registro de morosos por una deuda dudosa constituye una vulneración del derecho al honor. La deuda es dudosa si concurren alguno de los siguientes supuestos: a) el deudor ha comunicado al acreedor de forma fehaciente su disconformidad con la misma; b) si procede de contratos habitualmente vinculados a un contrato principal que ha sido cancelado, aunque no se haya probado la cancelación de los contratos vinculados (en el caso, contratos de seguro y de cuenta corriente asociados a un contrato de crédito hipotecario cancelado por subrogación de otra entidad bancaria); y c) si, siendo dudosa la cancelación de la cuenta corriente, la entidad bancaria no prueba la veracidad de los cargos incluidos en ella".

Se exige así, en relación a la deuda informada a tales registros, el cumplimiento del principio de calidad del dato, respecto del cual la jurisprudencia del TS tiene declarado con reiteración en doctrina que resume su sentencia de 23 de marzo de 2018, que éste ".... no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados "registros de morosos", esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El Art. 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, vigente en el momento de los hechos- establecía que sólo podrán registrarse aquellos datos "que respondan con veracidad a la situación actual" y los Arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen.

Finalmente, y no obstante lo antes expuesto, conviene resaltar que los llamados "registros de morosos "son necesarios no sólo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores" ( SAP Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022). En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril", sobre crédito al consumo, exige en su Art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el Art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el Art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el Art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".

Por lo dicho, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y III). Sobre la valoración de la prueba obrante en actuaciones llevada a cabo por el Juzgado a quo, sobre la concurrencia o ausencia de los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada en la demanda, relativos en particular a las deudas que fueron incluidas en el fichero y al requerimiento previo de pago-.

Como es sabido, y así lo hemos declarado en diversas ocasiones ya desde antiguo (entre otras, sentencia de 13-1-2011), el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo"; y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

Como se apuntaba en el primero de los presentes fundamentos, el único fundamento que expresa el Juzgado a quo en orden a la desestimación de las demandas estriba en que la prueba practicada habría acreditado la realidad de la deuda (en realidad, dos deudas, como también se dijo ŽsupraŽ), sin que constituya requisito (para la anotación de las mismas en un fichero de esa naturaleza) que haya sido reconocida por una "condena judicial firme" o que haya sido reclamada en un procedimiento "judicial o arbitral". Y señala sobre la prueba practicada a tal fin "los correspondientes certificados que obran en la causa en los documentos" (sic), que evidenciaría la "justificación y exigibilidad de ambas deudas".

Pues bien, muy al contrario, tal prueba es del todo inexistente, tal como revela el examen de las actuaciones. Máxime cuando la parte demandada dejó transcurrir la fase de alegaciones y, con ello, la posibilidad de aportar documentos en sustento de su eventual pretensión (desestimatoria de una y otra demanda), como dijimos con anterioridad.

Dicho esto, nada se dice en ninguna de las dos relacionadas demandas sobre tal circunstancia, esto es, que la deuda se abonó o era inexistente; la motivación de aquéllas y, así, la causa petendi en uno y otro caso, estriba en que dicha "supuesta deuda" no había sido objeto de requerimiento de pago (...)"; ni tampoco "de advertencia de inclusión en el registro de morosos para el caso de impago", por lo cual se afirmaba producida "una intromisión ilegítima en el honor del demandante".

Y así es, en efecto, a la vista de la prueba practicada.

En primer término, no existe prueba alguna acerca de que la deuda objeto de anotación en el antes aludido fichero presentara las características exigidas legalmente, en concreto, por el artículo 38.1 del Reglamento de 21 de diciembre de 2007, según el cual "Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada".

La carga de la prueba sobre dichos presupuestos, como de los restantes requisitos para una válida inclusión en un fichero de morosidad, incumbe a la parte demandada, al tratarse de hechos positivos, que impedirían el éxito de la acción y, por último, en virtud del principio de facilidad probatoria que recoge el apartado 7 del Art. 217 de la LEC (entre otras, SAP de Murcia, sec. 1ª, de 20-12-2021; y de esta Audiencia de Jaén de 11 de enero de 2023). Y tal prueba, frente a lo que se afirma en la resolución apelada refiriéndose a unos documentos inexistentes, no se ha verificado en absoluto.

Como tampoco ha quedado probado que la entidad demandada hubiese requerido de pago al actor ni haberle advertido de la posibilidad de ser incluido en un fichero de aquella naturaleza en caso de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, requisitos también exigidos por la normativa entonces vigente ( Arts. 38 y 39 del "Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal") y la jurisprudencia para la válida inclusión y/o anotación de una deuda de este tipo en aquellos registros. Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Supremo la exigencia del previo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en ficheros, que ha sido un denominador común en las sucesivas regulaciones de la materia, aún con distintas formulaciones. Lo que exigían los Arts. 38 y 39, en los términos allí expresados (en la actualidad, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, se permite que tal advertencia se haga en el mismo momento de celebración del contrato). Pero, en todo caso, se mantiene como requisito obligatorio el requerimiento de pago para que sea lícita la inclusión en el fichero.

En consecuencia, y ante la total orfandad probatoria de dichas circunstancias, no puede sino concluirse que no ha quedado acreditada la observancia de los expresados presupuestos legales, exigidos por los Arts. 4 y 29.4 de la LOPD, entonces vigente, y 38.1, a y c, y 39 del citado RD 1720/2007, todos ellos en su redacción vigente al tiempo de la anotación (ambas de 21 de octubre de 2018), según expresa el propio fichero Experian (documento número 1 la demanda). Así debe concluirse tras analizar las expresadas disposiciones normativas y valorar la prueba obrante en estas actuaciones.

Debe, por ello, estimarse el recurso formulado, y considerar vulnerado el derecho al honor del demandante. Como se apuntaba con anterioridad, la lesión tal derecho fundamental tiene lugar siempre que se verifique la inclusión en uno de dichos ficheros lo cual, sin embargo, puede hallarse justificado cuando se cumplimentan los repetidos requisitos legales, lo que aquí no ha quedado demostrado.

Ahora bien, lo anterior tendrá como exclusivo efecto la estimación de los pedimentos mero-declarativo y constitutivo que se deducían en el suplico de la demanda, estando ausente la petición de cualquier indemnización, pese al tenor del artículo 9, apartados 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/1982.

QUINTO-. Costas procesales de primera y de segunda instancia y depósito constituido para recurrir-.

En materia de costas procesales de primera y segunda instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes, por lo argumentado en el segundo de los presentes fundamentos; y conforme a los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la L.O.P.J, ante la parcial estimación del recurso, procede la restitución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación