Sentencia Civil 1141/2022 del Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1075/2022 de 20 de octubre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de desahucio por precario ejercitada por el Ayuntamiento de Guarromán contra el demandado D. Porfirio, respecto de la nave sita en la Dehesa Boyal, registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de La Carolina, subparcela a), parcela NUM003, del polígono NUM002 de Guarromán y se condena a dicho demandado al desalojo de aquella, se alza la representación procesal del condenado esgrimiendo como eje de los distintos motivos de su impugnación la existencia de error en la valoración de la prueba, y en un planteamiento algo contradictorio, vuelve a insistir en la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, reiterando que del resultado de la documental aportada se ha de inferir que la posesión de la referida nave la tiene su sobrino D. Luis Antonio a través del contrato administrativo especial de arrendamiento rústico de las parcelas NUM004 y NUM005 de la Dehesa del Boyal suscrito el 17-5-10, a las que se vinculaba ob rem según cesión acordada por el Ayuntamiento por acuerdo de 28-11-95 la cesión a las cooperativas para la explotación de los invernaderos.

Con el relato fáctico extractado, más que falta de litisconsorcio pasivo necesario, lo que realmente se viene a argumentar es la falta de legitimación pasiva de D. Porfirio y la inadecuación del procedimiento, motivos siguientes de impugnación, por ello las alegaciones son idénticas a las anteriores en pos trasladar el convencimiento de que el legitimado sería su sobrino Luis Antonio y no el apelante, que según reitera actuó como mandatario verbal de aquel en la contestación del requerimiento efectuado por el Ayuntamiento -doc. nº 5 demanda-.

Finalmente, viene a efectuar de nuevo el análisis de la prueba practicada, concluir que lo que se infiere del doc. nº 5 de la demanda, testificales practicadas y pericial por él aportada, es que la posesión de la nave a virtud del contrato de arrendamiento suscrito, la tiene el sobrino del demandado, limitándose su intervención sólo a ayudas esporádicas a aquel en la explotación.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y aun resaltada ya en la instancia la doctrina sobre la naturaleza del presente procedimiento, como declarábamos en Sentencia de 25 de febrero de 2016 o la más reciente de 21 de noviembre de 2.021, conviene recordar, que la esencia sustantiva de la situación de precario, consiste en la cesión del uso o disfrute de una finca ajena sin satisfacer como contraprestación renta o merced alguna y sin otra razón que justifique la posesión que la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo ( art. 444 Cc, en relación con el art. 250.1-2º LEC), siendo la condición de precarista equivalente a la del poseedor sin título, o en virtud de título nulo o que ha perdido su validez, y su nota característica el uso gratuito de la cosa, por voluntad de su poseedor legítimo o sin ella ( SSTS 30 octubre 1986, 31 enero 1995, 26 diciembre 2005, 6 noviembre 2008 y 11 noviembre 2010), que no queda excluida, por la asunción de determinados gastos o por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino cuando ésta se hace por cuenta propia y a título de merced o contraprestación del arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ( SSTS 30 octubre 1986 y 6 noviembre 2008).

Este concepto de precario ha ido siendo ampliado por la jurisprudencia hasta comprender en él, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia, condescendencia o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en los que el demandado tiene la posesión de mero hecho de una cosa, sin pagar merced y sin ningún título para ello, de modo que la simple oposición del propietario o el poseedor legítimo pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ( SSTS 13 febrero 1958, 30 octubre 1986, 31 diciembre 1992, 31 enero 1995, 9 febrero 2000 y 26 diciembre 2005). De acuerdo con esta doctrina y con lo dispuesto en la norma procesal citada, estará legitimada para ejercitar la acción de desahucio, que pretenda recuperar la plena posesión de un inmueble frente al precarista, cualquier persona con derecho a poseer la finca, sea o no propietario de la misma.

El precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material, y, por tanto, la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, ya porque habiéndolo tenido se pierda o devenga ineficaz. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquélla sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material. Conceptuación que no desaparece por el hecho de que el detentador abone algunos impuestos o gastos de mantenimiento de la cosa - sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008 , 22 de octubre de 2009, 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013 , entre otras.

Igualmente, desde el prisma procesal, como exponíamos en sentencia de 30-5-19, con cita entre otras de la sentencia de 18-2-08 -Secc. 2ª- o en la más cercana de esta Sección de 29-6-15, "Efectivamente, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el Artículo 250.1.2 LEC, tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada.

El artículo. 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...".

Así, como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda.

Sin embargo, el hecho que en la LEC de 2000, este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, las SSAP de Barcelona de 21-2-03 ó de 8-5-07, lo recogen cuando textualmente dice que "la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...", esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición antes expuesta; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley ese carácter plenario, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento.

Así. el Art. 250.2 habla de lo cedido en precario; evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.".

Sobre él se han pronunciado otras Audiencias, y así la SAP Cáceres 29-12-03 establece: "En orden a las alegaciones que invoca la parte apelada en torno a la naturaleza de este Proceso y sobre si es o no posible examinar y resolver en su seno cuestiones dable de calificarse de complejas, cabría indicar que la vigente LEC, contempla los trámites del Juicio Verbal para decidir las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca ( artículo 250.2), gozando la Sentencia que se dicte de los efectos -o de la autoridad- de cosa juzgada ya que esta Resolución no se encuentra comprendida en el ámbito del artículo 447 LEC, lo que excluye el carácter de Proceso Sumario.

Igualmente, la SAP de Las Palmas de 8-6-04, añade "Ahora bien, aunque se trate de un juicio declarativo pleno, si bien de trámites abreviados, no supone variación en el reducido ámbito de su objeto litigioso, ceñido a examinar la acción posesoria de recuperación de la posesión de hecho por precario del demandado, sin que puedan examinarse sino a efectos prejudiciales los derechos en los que las partes funden su acción o su oposición. Pues no nos hallamos ante la acción de recuperación posesoria como contenido de una reivindicatoria o declarativa de derechos reales, de tal modo que la posesión se reclame como contenido accesorio y complementario de la proclamación del derecho real o de crédito ejercitada como pretensión principal y previa, sino de un juicio de naturaleza posesoria que agota su objeto en el examen del derecho a poseer del actor frente al demandado y la situación o negación de la situación de precarista de éste. La diferencia entre la anterior y la vigente es pues, solamente, que las partes pueden plantear con cognición plena, aunque con un carácter meramente prejudicial, la validez de los derechos reales u obligacionales en que apoyen su derecho a poseer, para obtener respectivamente el triunfo o el fracaso de la acción posesoria del juicio de precario.

Ahora bien, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que a la actora le corresponde conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 la prueba de los presupuestos de su acción, esto es, que la misma tiene la posesión real de la finca que en esta litis se reclama a título de dueña y que la posesión de hecho la ostenta el demandado careciendo de título para ello, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria.

En consecuencia, si bien con arreglo a la nueva LEC en estos procesos cabe una cognición plena, si las pruebas y alegaciones no son concluyentes, no queda otra opción que eludir todo pronunciamiento sobre la posesión hasta que las partes no planteen en juicio un proceso declarativo sobre la validez del derecho real o de crédito. Pues toda otra solución hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre tales derechos, ya que decidido con efecto de cosa juzgada la posesión del inmueble a favor de alguna de las partes, la posterior acción reivindicatoria no podría ya alterar dicho "status" posesorio, ni a favor ni en contra del ganador del juicio de precario, lo cual resultaría absurdo.

Así lo viene a declarar igualmente, por citar alguna más reciente, la SAP de La Coruña, Secc. 6ª de 22-10-15: "En definitiva, la naturaleza declarativa del nuevo juicio verbal de desahucio por precario permite sin duda entrar en el conocimiento de todo lo relativo a la naturaleza y eficacia del título justificativo de la posesión del demandado, pero, al mismo tiempo, su carácter de juicio verbal por razón de la materia y la limitación que necesariamente imponen el objeto del proceso y la causa de pedir inherente a la acción ejercitada, de conformidad con el citado art. 250.1-2º de la LEC, constriñen la oposición y el consiguiente debate de fondo a la posible existencia de un título legítimo que ampare el derecho del demandado a poseer la finca materia de recuperación, frente a la situación de precario o la titularidad alegada en la demanda, sin que deban plantearse cuestiones ajenas a este objeto procesal y que habrán de ser decididas en otro juicio, con independencia de su común carácter declarativo, como son aquellas en las que se pretenda la validez o eficacia del título del actor, la resolución del título invocado por el poseedor de la finca o el desahucio por causas distintas a la del precario, dado además el obstáculo legal que existiría en estos casos al planteamiento de reconvención y a la acumulación objetiva de acciones ( art. 438.1 y 3 LEC), ante la imposibilidad de que el efecto vinculante de la cosa juzgada derivado de la sentencia recaída en el juicio de desahucio por precario se extienda a tales cuestiones y en concreto a las relativas al derecho de propiedad del actor o a la validez de su título dominical ( SSTS 19 diciembre 1962 y 10 junio 2008).

Finalmente, la doctrina expuesta viene a ser sancionada en su continuidad por la reciente STS, sección 1 del 16 de septiembre de 2022 (ROJ: STS 3399/2022), que con cita de otras anteriores ( SSTS 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre; 134/2017, de 28 de febrero; 691/2020, de 21 de diciembre; 379/2021, de 1 de junio; 502/2021, de 7 de julio; 783/2021 de 15 de noviembre y 502/2021, de 7 de julio), viene a definir el precario en el sentido amplio expuesto, incluyendo en el mismo, como se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).

Igualmente mantiene en lo que al ámbito del procedimiento de desahucio ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio), que el procedimiento del art. 250.1 nº 2 LE, suprime su carácter de procedimiento sumario pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, al no estar incluida el apartado segundo del art. 447 LEC y expresarlo así la exposición de motivos de la Ley, de modo que por su carácter plenario, en el mismo podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa.

TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta, como con acierto se diagnostica en la instancia, la discusión no se centra en los presupuestos de la posesión real de la finca que pertenece a la actora a titulo de dueña como resulta además de los docs. 1, 2 y 3 -documentación catastral, certificado de inventario de bienes y nota simple informativa-, ni tampoco la identificación de la finca, la oposición que se viene a reproducir en esta alzada en su integridad es la inexistencia de posesión por el demandado, esto es, su falta de legitimación pasiva, tratando además de introducir para mayor confusión cuestiones ajenas al presente proceso, como lo es el supuesto poseedor de la nave es su sobrino D. Luis Antonio, como aneja por vinculación ob rem al arrendamiento de dos invernaderos a virtud de lo dispuesto en el art. 8.2 LH.

Pues bien, antes de proceder a la revisión de la prueba practicada en la instancia, constituyendo el eje de la impugnación la denuncia de la existencia de error en su valoración, habremos de tener en cuenta la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 o las más recientes de 30-9-21 o 16-3-22 entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren, más bien al contrario habremos de compartir la conclusión alcanzada por el Juzgador por estimar la misma como inferencia natural del resultado probatorio.

Efectivamente, ya de principio resulta más que significativo el testimonio del antiguo Sr. Alcalde de Guarromán desde el año 2.011 a 2.015 en el que el demandado pretende apoyar en parte su oposición, el Sr. Elias, manifestó que en 2.010 se firmaron varios contratos por varias cooperativas y esa nave -refiriéndose a la discutida ya estaba construida y estaba destinada a formar una cooperativa independiente de las demás de 2º grado pero esta no llegó a formarse -37:05-; aclaró que la misma fue objeto de alquiler a unos hermanos para flor cortada que traían de Holanda y fueron ellos los que montaron la cámara frigorífica estando él de alcalde -39:40-, y relató como con posterioridad, al dejarla por no funcionarles el negocio, la misma fue asaltada y objeto de robo en varias ocasiones, razón por la que habló con Gerardo para que la vigilara y metiera allí su maquinaria y aperos, con posibilidad de alquilarla en su caso en el futuro -45:10- y se la cedió gratuitamente, en tanto no la necesitara el Ayuntamiento para alguna actividad cultural o de ocio, que se vinieron realizando. Dijo que después de ser alcalde siempre ha visto a Gerardo, a Porfirio en Alguna ocasión, la última vez fue hace 6 meses pero no vio a nadie -43:28-.

Dicho testimonio, aunque en parte coincide con el de D Gerardo, hermano del demandado, éste sin embargo, además de manifestar que desconocía quién era el propietario de la nave, añadió que el antiguo alcalde se la cedió a su hijo verbalmente, no a él -32:28-,

Contradice igualmente el testimonio del Sr. Alcalde, cuando manifiesta que la nave estaba vinculada a los invernaderos, siendo el contrato de arrendamiento de los invernaderos 14 y 18 firmado por su hijo el título que le habilitaba para su uso, pues independientemente de que esa fuese la finalidad inicial de la referida nave para servir a todas las cooperativas que llevaban a la misma el producto para su manipulación -28:40-, no se entiende que se pretenda estar incluida en el arrendamiento, para al mismo tiempo decir que él la pidió al ayuntamiento por escrito para uso de la nave frigorífica mientras ellos no la necesitaran, así se la dejó el antiguo alcalde -30:20-.

Pero lo más importante, el Sr. Elias, dejó claro que la nave es un elemento aparte de todas las cooperativas que se formaron en su día y que la misma se adjudicó a una empresa que comercializaba la flor cortada, sin que después se haya formalizado ningún contrato de arrendamiento -45:07-, para las otras parcelas o invernaderos si se formalizaron contratos para su uso, pero la nave es independiente de estos -45:52- la nave anexa al invernadero que se cedió no tiene nada que ver con la discutida.

No se puede mantener por tanto ni la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ni la inadecuación del procedimiento, cuando no constando vinculada la nave como se pretende al contrato arrendamiento de los invernaderos suscrito por D. Luis Antonio el 17 de mayo de 2.010, no se puede hacer valer como título que excluya el precario el mismo, pero es que aun más, lo que se infiere del testimonio del ex alcalde, es la cesión gratuita por el mismo, sin que conste, dicho sea de paso, si realmente podía hacerlo de forma verbal y sin el correspondiente expediente administrativo y acuerdo municipal, para justificar una posesión a lo sumo tolerada, que nada empece a la existencia de la situación de precario.

Partiendo de lo anterior, existe un dato relevante puesto de manifiesto en la instancia para entender justificado que la posesión la tiene el demandado D. Porfirio, y es que efectivamente, es cierto que el requerimiento efectuado por el Ayuntamiento actor -doc. nº 4 demanda-, lo es al Sr. Luis Antonio para que pague los importes del canon debidos desde 2.017 y consumos eléctricos por el arrendamiento de los invernaderos 14 y 18 según contrato de arrendamiento suscrito con el mismo el 17 de mayo de 2.010, recordándole a él en el último párrafo del requerimiento "que está ocupando una nave de este Ayuntamiento sin autorización o título que legitime dicha ocupación, por lo que se le insta a dejarla libre. Informándole que el Ayuntamiento, en caso contrario, iniciará los procedimientos judiciales que corresponda para su desalojo".

Ahora bien, quien contesta a dicho requerimiento el 22-3-21, por más que se pretenda lo hiciera como mandatario verbal, es el demandado en primera persona, aduciendo el pago de lo reclamado y no existir contador para medir el consumo eléctrico de los invernaderos. Ya en primera persona del plural, manifiesta a continuación, que para el uso de la nave tienen un contrato verbal o permiso del anterior alcalde D. Elias, que nos dejó la nave para cuidarla mientras no le hiciera falta al Ayuntamiento, lo que viene a corroborar aun más si cabe la conclusión expuesta más arriba, quedando desvirtuada la asumida por el perito Sr. Jesús María de que la nave agrícola de transformación de 750 m2, tiene una vinculación con los invernaderos que forma parte cada lote, extremo que igualmente ratificó en el acto del juicio -58:40-.

No obstante -añadía finalmente-, estaríamos dispuestos a dejar dicha nave siempre que nos pagaran las obras e inversiones realizadas en la misma, terminación de la nave, enganche a la red eléctrica y una cámara frigorífica, que podría rondar de 35.000 a 40.000 €, cuando dicho sea a los efectos de mera polémica, la cámara se instaló por la empresa a la que se cedió la nave para la comercialización de la flor cortada según el Sr. Elias.

Analizado dicho documento en conjunto con el testimonio del Sr. Pedro Enrique, policía local del Ayto. de Guarromán, éste cobra más fuerza por mucho que se quiera tildar de parcial y es que el mismo aseveró que conocía la nave y le constaba que era el demandado el que utilizaba dicha nave en los últimos 2 o 3 años, antes la usaba con su hermano -lo que concuerda con la cesión gratuita del anterior alcalde-, dando como razón de su ciencia, que siempre que han hecho cualquier gestión, ronda o notificación siempre estaba él -22:53-, en los últimos 2 o 3 años la cara visible del invernadero era él 23:15-.

Es más, con contundencia ante la reiteración de las preguntas, tras admitir que no conocía los contratos de arrendamientos de los invernaderos suscritos, ni como cedió el antiguo alcalde las naves a las cooperativas, ni si la nave tiene licencia de terminación de obra -24:30-, volvió a afirmar que la cara visible en la nave era el demandado en los últimos años -25:50-.

Dicho documento y testimonio, unido a los anteriormente analizados no pueden entenderse desvirtuados por el de D. Gerardo, que por su relación de parentesco ya habría de ser valorado con suma cautela, y por sus contradicciones no ofrece la suficiente verosimilitud, ni por el del Sr. Jesús María, que emitió el informe a instancia del demandado y que aun manifestando que conocía la finca antes de confeccionarlo porque estuvo asesorando a varias cooperativas y a la nave se llevaban los productos para su manipulación, contando con una cámara donde se guardaban las hortalizas como perecederas -51:42-, lo que dicho sea de paso, choca con lo manifestado por el antiguo Alcalde en cuanto a que no funcionó como cooperativa de 2º grado y se cedió a una empresa de flor cortada, finalmente admitió que él no sabía quién usaba la nave.

Se desestima pues por los propios razonamientos de la resolución recurrida y por lo aquí expuesto, la apelación interpuesta.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.