Sentencia Civil 1257/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1546/2020 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia dictada por el relatado Juzgado estima la demanda que interpuso la entidad "Iniciativas Scale, S.L", declarando la nulidad de los dos contratos de suscripción de acciones que celebró con la entidad Banco Popular, después sucedida por la aquí demandada Banco de Santander, S.A, de fechas 26 de mayo y 21 de diciembre de 2016, condenando a esta última a restituir a la actora la cantidad de 11.075,17 €, más intereses legales desde la fecha de la ampliación de capital, así como al abono de los intereses por mora procesal y al pago de las costas del procedimiento.

A los efectos que interesan en esta alzada, y a la vista de su fundamentación, tales pronunciamientos estimatorios de la demanda radican en considerar legitimada pasivamente a la demandada (rechazando esta excepción material que había opuesto en su contestación); y en que igualmente el folleto de emisión de las acciones, aunque cumplía formalmente los requisitos exigidos por la normativa de aplicación a dicha operación, no reflejaba la situación económico-financiera real de la entidad demandada, lo que generó el error, como vicio en el consentimiento de la demandante, habida cuenta que su representante se basó en la confianza generada por aquellos datos económico financieros del folleto, error que califica como esencial y excusable, por cuanto se debió a la inexactitud de dicha información, que fue determinante para la suscripción de las acciones, debiendo responder la demandada frente a la suscriptora conforme a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores.

Contra dicha sentencia de instancia se alza la indicada demandada, en un prolongado recurso de apelación, en el cual se expone en hasta cuatro diferentes motivos, divididos a su vez en numerosos apartados (94). No obstante, su contenido puede resumirse del modo que sigue:

I. Falta de legitimación pasiva, apreciable de oficio para soportar las consecuencias del Art. 1265 CC en relación a todas las adquisiciones de acciones pues estas se producen en el mercado secundario, a través de Bankia, S.A.

II. Infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, la cual es transposición de lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014, y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014.

III. Infracción del Art. 348 LEC, por una "Incorrecta valoración de las periciales aportadas al proceso".

IV. Infracción de los Arts. 1265 y 1266 del Código Civil, por no existir error alguno en la demandante, habida cuenta que "el folleto reflejaba la imagen fiel de la entidad y la causa de la resolución del Banco Popular fue el agotamiento de su posición de liquidez", siendo solvente hasta ese momento. Se concreta que el folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 no tuvo incidencia alguna en la decisión de inversión "efectuada por la demandante ese mismo día", debiendo descartarse que "el hecho relevante de 26 de mayo de 2016" le generara confianza sobre la óptima situación financiera de la entidad y de que la evolución de sus valores cotizados iba a ser positiva.

La actora se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, en función de las alegaciones que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de presente recurso, que en este primer fundamento de derecho se dan por reproducidas.

Dado que su estimación determinaría el acogimiento del recurso de apelación formulado, y sin necesidad de examinar los restantes, razones de sistemática hacen que esta Sala acometa en primer término el análisis del segundo de los motivos contenidos en el mismo.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto. Sobre la legitimación pasiva de la demandada (segundo motivo expuesto en el recurso).

Centrado así el objeto de debate en esta alzada, como se dijo en el precedente fundamento, en su segundo motivo la apelante considera que la sentencia de primera instancia infringe la Ley 11/2015 de 18 de junio, que es transposición de las prescripciones de la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014, lo que supone su falta de legitimación (pasiva, ad causam) al establecer la citada Ley que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectado.

La cuestión relativa a la falta de legitimación pasiva de la demandada por los motivos que resumidamente se han expuesto en el párrafo anterior no ha tenido un tratamiento uniforme en las distintas Audiencias; si bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente sentencia de fecha 5 de mayo de 2022 (recurso C-410/20) ha zanjado la cuestión al resolver la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020. El contenido de dicha resolución puede resumirse de modo que sigue:

I. La petición de decisión prejudicial tenía por objeto la interpretación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO 2014, L 173, p. 190; corrección de errores en DO 2018, L 323, p. 37, y DO 2020, L 376, p. 27).

II. La cuestión se planteó -como aquí- en el contexto de un litigio entre dos inversores y Banco Santander, S.A, en su condición de sucesora de Banco Popular Español, S.A, en relación con la responsabilidad civil de Banco Santander por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, sobre cuya base esos inversores suscribieron acciones de Banco Popular.

III. El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Coruña dictó sentencia declarando la nulidad del contrato de suscripción de acciones, ordenando la restitución a los actores de la inversión correspondiente, más intereses. El Banco Santander interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de La Coruña, que consideró necesario determinar si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, establecidos en la Directiva 2014/59, en particular, el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas.

IV. La Audiencia se preguntó, más concretamente, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71, con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. Puntualizó que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones celebrado por los actores nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

V. La Audiencia Provincial de La Coruña, en las citadas circunstancias, planteó al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos ya referidos en el apartado I: i. ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior? ii. ¿Se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad.

VI. El TJUE declara que las disposiciones referidas en el apartado I deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

VII. La decisión del TJUE se fundamenta, esencialmente, en las siguientes consideraciones:

-el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento;

-cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados;

-como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior;

-el artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes;

-estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes;

-el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada);

-si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54);

-por lo tanto, la Directiva 2014/59, en un contexto económico excepcional, establece el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución;

-en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados;

-la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, apartado 33);

-esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59; esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59, en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen;

-la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva;

-lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución;

-ambas acciones equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59;

-la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones;

-esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, ya que en el asunto que dio lugar a dicha sentencia se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero;

-ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14, EU:C:2017:448, apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18, EU:C:2019:1114, apartado 44 y jurisprudencia citada);

-la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución; a tenor del artículo 73, letra b), de la misma, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios;

-el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de ésta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios; a tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución; y

-el artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

En consecuencia, a la vista de la citada sentencia del TJUE, el recurso de apelación ha de estimarse, por la falta de legitimación pasiva de la apelante, y sin necesidad de analizar el resto de los motivos invocados, pues ningún accionista puede ser indemnizado alegando los supuestos de responsabilidad a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores ni puede pretender la nulidad de los actos de adquisición por los que asumió tal condición, siempre que esa adquisición sea anterior a la iniciación del procedimiento de resolución, y siempre y cuando se haya producido la amortización total del capital social de esa entidad de crédito como efecto de tal resolución.

En el mismo sentido nos pronunciamos en sentencia de 31 de mayo de 2022. Y es también el sentir de la SAP de Álava, secc 1ª, de 2 de junio de 2022 y de la SAP de Madrid, sección 19ª, de 23 de junio de 2022.

En consecuencia, el expuesto motivo habrá de acogerse, lo que determina el acogimiento del recurso y la revocación del pronunciamiento estimatorio de la demanda que recogía la resolución de primera instancia.

TERCERO -. Costas de primera y de segunda instancia y suerte del depósito para recurrir-.

La estimación del recurso de apelación por el motivo segundo determina que se desestime la demanda, si bien consideramos que no procede imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes pues como razona la Audiencia Provincial de Asturias en su sentencia de 21 de enero de 2022 "... cabe apartarse del principio objetivo del vencimiento establecido en el Art. 394.1 de la LEC respecto a las costas causadas en primera instancia, teniendo en cuenta lo complejo de las normas jurídicas aplicables a la controversia planteada y las dudas de Derecho derivadas de la existencia de criterios contradictorios en las distintas Audiencias, respecto a la compatibilidad de las acciones de nulidad ejercitadas en la demanda con la vigente regulación representada por la Ley 11/2015 de 18 de junio y la normativa comunitaria de que es transposición, más concretamente con los instrumentos de capitalización interna y venta de la entidad aplicados en base a la misma por el FROP, como órgano de ejecución de la decisión de la JUR de resolución del Banco Popular", habiéndose además dictado, por otro lado, la citada sentencia del TJUE con posterioridad a la presentación de la demanda y a la propia sentencia de primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación