Sentencia Civil 1284/2022 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 774/2021 de 24 de noviembre del 2022

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad HEAD SPAIN SA y en la que se ejercitaba la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad SASUFIT, S.L. y contra DOÑA Modesta y DON Heraclio la acción de responsabilidad objetiva o por deudas de los administradores, en base al artículo 363.1 e), 364, 365 y 367 LSC y la acción individual de responsabilidad de los administradores o por daños según los artículos 236 y 241 LSC, pretendiendo la condena solidaria de todos demandados al pago a mi principal de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIDOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (3.522,50.- €) por entender la resolución de fecha 5 de enero de 2019 que no existe responsabilidad de los administradores sociales porque durante el período que fue Administradora hasta su cese el 28-5-2015 cumplió bien y fielmente con sus obligaciones societarias, organizativas y fiscales, tal y como lo demuestra el hecho de que se presentaron las cuentas anuales en el Registro Mercantil del 2013,2014,2015, que correspondían a los períodos en los que ocupó el cargo de Administradora, y constándole que el posterior Administrador también cumplió con sus obligaciones sociales con posterioridad y por cuanto la misma fue dada de baja censal en hacienda en fecha 30 de 6 de 2015 y además se le notificó por mail dicha circunstancia en fecha de 2 del 6 del 2015, proponiendo una quita del 50% no existiendo los requisitos del artículo 226 y 241 LSC, no pudiendo ser la misma administradora para acordar la disolución social.

Frente a dicha sentencia se alza la representación procesal de la parte actora, esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

Primero. FALTA DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE e INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, para determinar la desestimación de la demanda frente a la mercantil demandada, SASUFIT SL. FALTA DE ARGUMENTACIÓN PARA LA DESESTIMACIÓN DE LA ACCION DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD frente a la mercantil demandada. Refiere que de la documental obrante en autos -facturas aportadas- se desprende la existencia de la deuda -documentación que no ha sido impugnada por las partes- por lo que esta parte entiende que

Segundo. FALTA DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE e INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA, para determinar los PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LOS ADMINISTRADORES demandados, que conlleva la absolución de DOÑA Modesta y DON Heraclio. Así, entiende la parte apelante que es indiscutible que ninguno de los administradores ha cumplido con sus obligaciones societarias, puesto que constando la mercantil demandada con fondos propios negativos durante el ejercicio 2013 a 2016, en momento alguno, consta que ninguno de los administradores demandados haya convocado junta para disolver la sociedad tal y como establece el artículo 363, 365 y 367 LSC.

Tercero. FALTA DE MOTIVAVIÓN SUFICIENTE e INCORRECTA VALORACION DE LA PRUEBA a efectos de desestimar la acción individual de responsabilidad de los administradores del artículo 236 en relación con el 241 LSC.

Cuarto. De modo subsidiario a todo lo anteriormente alegado; se impugna el pronunciamiento sobre costas; ante las evidentes dudas de hecho y de derecho que plantea el presente supuesto.

Los apelados, don Heraclio y DOÑA Modesta se oponen por los motivos expuestos en el mismo, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

Segundo.- En relación a la vulneración de los artículos 236, 241y 367 de la LSC y la existencia de un error en la valoración de la prueba y ausenciad de motivación, conviene recordar que como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Al respecto debe tenerse en cuenta que en la demanda se ejercitan varias acciones: la acción de reclamación contra la sociedad y la acción de responsabilidad individual de los administradores sociales al amparo del artículo 236 y 241 LSC así como la acción de responsabilidad social por deudas del artículo 367 del mismo texto legal.

Respecto a la falta de motivación o pronunciamiento sobre la acción de reclamación de cantidad contra la sociedad, es cierto que no existe pronunciamiento sobre una de las pretensiones deducidas oportunamente por la demanda en su escrito de demanda y que existe una falta de motivación absoluta que propiciaría la nulidad de la sentencia. No obstante, puesto que la parte apelante no ha solicitado expresamente la nulidad de actuaciones ni complemento de la resolución, esta Magistrada va a entrar a conocer sobre dicha pretensión.

Así, la reclamación de cantidad dirigida frente a la sociedad SASUFIT SL se fundamenta en la emisión de las siguientes facturas:

Factura n.º NUM000 de fecha 04/07/2014 por importe de CUENTO OCHENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (188,76.- €), se aporta señalado de documento número 1 en la demanda.

Factura n.º NUM001 de fecha 08/08/2014 por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (251,68.- €), se aporta señalado de documento número 2 en la demanda.

Factura n.º NUM002 de fecha 08/08/2014 por importe de SEISCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (671,77.- €), se aporta señalado de documento número 3 en la demanda.

Factura n.º NUM003 de fecha 08/08/2014 por importe de TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (329,80.- €), se aporta señalado de documento número 4 en la demanda.

Factura n.º NUM004 de fecha 08/08/2014 por importe de SESENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (64,63.- €), se aporta señalado de documento número 5 en la demanda.

Factura n.º NUM005 de fecha 08/08/2014 por importe de CIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (141,84.- €), se aporta señalado de documento número 6 en la demanda.

Factura n.º NUM006 de fecha 02/09/2014 por importe de NOVENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (91,43.- €), se aporta señalado de documento número 7 en la demanda.

Factura n.º NUM007 de fecha 02/09/2014 por importe de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS (1.283,00.- €), se aporta señalado de documento número 8 en la demanda.

Factura n.º NUM008 de fecha 17/09/2014 por importe de OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS TREINTA Y UN CÉNTIMOS (877,31.- €), se aporta señalado de documento número 9 en la demanda.

Factura n.º NUM009 de fecha 17/09/2014 por importe de VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (20,57.- €), se aporta señalado de documento número 10 en la demanda.

Factura n.º NUM010 de fecha 07/10/2014 por importe de CINCUENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (55,54.- €), se aporta señalado de documento número 11 en la demanda.

Factura n.º NUM011 de fecha 07/10/2014 por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (251,68.- €), se aporta señalado de documento número 12 en la demanda.

Factura n.º NUM012 de fecha 07/10/2014 por importe de OCHOCIENTOS DIEZ EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (810,22.- €), se aporta señalado de documento número 13 en la demanda.

La existencia de la deuda y las relaciones comerciales existentes entre la mercantil actora y la sociedad demandada no se niega por los que ocuparon el cargo de administrador, pero es que además la existencia y reconocimiento de dicha deuda se desprende de los correos electrónicos incorporados a la causa por la parte actora en el que se ofrecieron diferentes opciones para saldar la deuda, incluyendo la recompra de la mercancía -documento nº 14 del escrito de demanda-. Por todo ello, habiéndose acreditado la existencia de la deuda reclamada en el presente procedimiento y no constando disuelta la sociedad demandada, según se desprende del certificado del Registro Mercantil de Jaén, ha lugar a estimar la acción de reclamación de cantidad, debiendo estimarse el primer motivo de impugnación.

Tercero.- Por lo que se refiere a la acción de responsabilidad solidaria por deudas del artículo 367 TRLSC, la demanda se fundamenta en la causa de disolución prevista en la letra e) del artículo 363 del mismo texto legal. Así, la parte apelante sostiene que concurren los presupuestos para el éxito de dicha acción:

1º.- Como consecuencia de las actividades desarrolladas por las partes, durante el ejercicio 2014 se generaron las facturas cuyo importe parcial se reclama, facturas generadas desde Julio de 2014 a Octubre de 2014.

2º.- La totalidad de las facturas, sus pedidos, y entregas se realizaron estando vigente en el cargo de administradora la demandada DOÑA Modesta, quien cesó en fecha 28/05/2015.

3º.- La existencia de una deuda social (obligación social).- Lo que queda acreditado en el presente caso según los expositivos fácticos primero a cuarto de la demanda y la documental acompañada como documentos nº 1 a 23 y el reconocimiento implícito de la misma por ambos demandados, tal como ya ha alegado anteriormente; facturas generadas desde Julio de 2014 a Octubre de 2014.

4º.- La condición de administrador de quien se exige responsabilidad.- Lo que se acredita mediante el certificado acompañado como documento nº 25 en el escrito de demanda.

5º.- Concurrencia de una (o varias) causa (s) de disolución, de las establecidas en el artículo 363 LSC. Consta la mercantil demandada con fondos propios negativos desde el 01/01/2013 a 31/12/2016, inclusive; siendo que la deuda que se reclama se genera entre Julio de 2014 a Octubre de 2014, por tanto, mientras fue administradora Doña Modesta.

6º.- Omisión del deber del administrador de promover el trámite de disolución y liquidación en plazo

7º.- Fijación del nacimiento de la obligación social, en relación con la existencia de la causa de disolución.- Y ello por cuanto sólo responderán los administradores, de forma solidaria, de las obligaciones sociales nacidas con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Por su parte, la resolución recurrida argumenta lo siguiente: "de la prueba practicada en autos no consta responsabilidad de los administradores sociales porque durante el período que fue Administradora hasta su cese el 28-5-2015 cumplió bien y fielmente con sus obligaciones societarias, organizativas y fiscales, tal y como lo demuestra el hecho de que se presentaron las cuentas anuales en el Registro Mercantil del 2013, 2014, 2015, que correspondían a los períodos en los que ocupó el cargo de Administradora, y constándole que el posterior Administrador también cumplió con sus obligaciones sociales con posterioridad. Que la misma fue dada de baja censal en hacienda en fecha 30 de 6 de 2015 y además se le notificó por mail dicha circunstancia en fecha de 2 del 6 del 2015. proponiendo una quita del 50% no existiendo los requisitos del artículo 226 y 241 LSC , no pudiendo ser la misma adminsitrdora para acordar la disolución social."

Esta Magistrada, valorada nuevamente la prueba documental obrante en autos y valorada la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica, no puede en ningún caso compartir los escasos argumentos expuestos por el juez a quo, considerándose errónea su valoración, con base a lo siguiente:

En primer lugar, vamos a deslindar y a analizar exhaustivamente primero la acción de responsabilidad objetiva por deudas del artículo 367 del TRLSC y por otro lado la acción individual de responsabilidad del artículo 241 del mismo texto legal, pues el juez a quo ha resuelto genéricamente ambas acciones sin diferenciar los presupuestos de cada una de aquellas.

Sobre la concurrencia de las causas de disolución, el artículo 363 TRLSC regula las causas legales de disolución de la sociedad y estas son las siguientes:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.

c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.

d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 367 del mismo texto legal, los administradores solo responden de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Se estable un presunción legal de carácter iuris tantum según la cual las obligaciones sociales reclamadas se presumen de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. (art. 367.2 TRLSC).

En el caso de autos la parte actora defendía que concurría causa legal de disolución prevista en el artículo 363, en la letra e) del mencionado precepto legal: " por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso" y aduce que la sociedad presenta un PATRIMONIO NETO INFERIOR AL 50% DEL CAPITAL SOCIAL desde el ejercicio 2013 y aportaba junto con su escrito de demanda un certificado del Registro Mercantil de Jaén donde constan las cuentas anuales de la sociedad presentadas desde 2013 hasta 2016.

El artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010; en adelante, LSC) dispone:

" 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Para la estimación de la acción basada en este precepto es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que exista la deuda social (crédito contra la sociedad) que se reclama, pues se trata de una acción reservada a los acreedores de la sociedad.

Este requisito se cumple en el caso de autos, ya que a la vista de las facturas y de la documental aportada en las actuaciones, tal y como motivábamos en el fundamento de derecho anterior, se estimaba la existencia de una deuda social por importe de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIDOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (3.522,50.- €)

2) Que el demandado tenga la condición de administrador social de la mercantil deudora. Responderá de las deudas contraídas mientras es administrador, no tras su cese, pues la responsabilidad cesa con el cese efectivo en el cargo.

En este caso tenemos que tener en cuenta que la deuda social nace en el año 2014, que es cuando se genera la obligación, así se extrae de las propias facturas, emitidas durante los meses de septiembre-octubre de 2014. Para determinar las deudas de las que responde el administrador debe atenderse al momento en que se contrajo la obligación con independencia de su vencimiento, de modo que solo se responderán de aquellas obligaciones contraídas por la sociedad tras la concurrencia de la causa de disolución. Refiere la jurisprudencia que también en el caso de que dicha obligación haya sido reconocida en sentencia, habrá q estar en el momento del nacimiento de la obligación principal. En definitiva, " lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara", según establece la STS 19 de diciembre de 2019.

En este punto, la administradora Doña Modesta en su escrito de contestación a la demanda fundamentaba precisamente su oposición en la falta de legitimación activa, pues sostenía que se trataba de una deuda social posterior a su cese. No obstante, ya hemos dicho anteriormente que la deuda social nace en el año 2014, que es el momento en el que se contrae la obligación y el cese de esta administradora se produce el pasado 28 de mayo de 2015, por lo que en ningún caso puede sostenerse que la deuda social es posterior a su cese. Por lo que debe sostenerse la responsabilidad de la administradora Doña Modesta, pues la deuda social nació mientras era administradora.

En cambio no responde el administrador D. Heraclio de la acción de responsabilidad objetiva o por deudas. En este sentido, la STS de fecha 8 de noviembre de 2019 establece que E n caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese.

3) Que concurra alguna de las causas de disolución de las sociedades de capital previstas en el artículo 363 LSC .

En este caso, visto el certificado del Registro mercantil de Jaén en el que se recogen las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016, en todos ellos existen unos fondos propios negativos. En concreto, en el año 2013 tenía unos fondos propios negativos de -18.407,01 euros, en el 2014 de 28.488,74 euros, en el 2015 de -31.488,74 euros y en el 2016 de -22.422,05 euros. A la vista de lo anterior, es evidente que concurre la causa de disolución prevista en la letra e) del artículo 367 del TRLSC y que la sociedad estaba incursa en causa de disolución desde el año 2013.

4) Que el administrador social haya quebrantado el mandato del artículo 367 LSC que impone a los administradores la obligación de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas, o (si la sociedad fuera insolvente) la obligación de promover el concurso. Si este acuerdo no puede ser logrado, ello no libera de responsabilidad a los administradores, a quienes el artículo 366 LSC impone la obligación de subsidiaria de solicitar la disolución judicial de la sociedad.

En este caso, Doña Modesta incumplió la obligación de convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución o de remoción de sus causas, tal como le impone el artículo 367 TRLSC. En su escrito de contestación a la demanda la administradora alegaba que ésta no podía convocar junta general para la disolución porque no era administradora. Sin embargo, se acredita documentalmente que las cuentas anuales de 2013 fueron presentadas por doña Modesta en el Registro mercantil, ésta presentaba ya unos fondos propios negativos. Hay que tener en cuenta que dichas cuentas anuales fueron formuladas en marzo de 2014, por lo que desde el mismo momento de su formulación ya la administradora tenía conocimiento del acaecimiento de la causa legal de disolución y debería haber convocado a la junta general en el plazo de dos meses desde dicho momento. Ello no lo hizo y la obligación reclamada en el presente procedimiento nació en julio de 2014, pues es la fecha de la primera factura, por ende, la deuda social es posterior a la causa legal de disolución, sin que se haya acreditado lo contrario por la administradora responsable, a quien le incumbe la carga de la prueba, dada la existencia de la presunción iuris tantum. Queda acreditado que la administradora doña Modesta en ningún momento convocó la junta general para proceder a la disolución de la sociedad, sino que la mercantil siguió operando en el tráfico económico.

5) Que la deuda reclamada haya nacido con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución alegada. Se presume que la deuda social es posterior, salvo que el administrador acredite que es anterior a la causa de disolución. Por tanto, es necesario que la deuda se contraiga (nazca) estando la sociedad incursa en causa de disolución.

Ya hemos expuesto anteriormente que la deuda reclamada nació en el año 2014, como resulta de las facturas impagadas, que fueron emitidas en dicho año y que la sociedad se encontraba en causa de disolución desde el año 2013. y ello conforme a lo resuelto en el punto anterior.

6) Que hayan transcurrido dos meses desde la concurrencia de la causa de disolución. El plazo de dos meses debe computarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, si hubieran obrado con la diligencia normal de su cargo.

En este caso se presume el conocimiento por parte de la administradora de la situación patrimonial de la sociedad desde el mismo momento en el que se formularon las cuentas anuales del ejercicio 2013, teniendo en cuenta que ésta ostentaba el carácter de administrador único.

A tales requisitos legales, la jurisprudencia (entre otras STS de 10 de noviembre de 2010 ) ha añadido otros dos, referidos a la imputación objetiva y subjetiva de la conducta pasiva al administrador. Así se exige:

7) Que no exista causa justificadora del incumplimiento del deber por el administrador, pues cabría exonerar al administrador que demuestre que realizó un acción significativa para evitar o remediar el daño o que se encuentre ante la imposibilidad de evitarlo por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución o haberse encontrado ante una situación ya irreversible.

8) Que exista buena fe en el ejercicio de la acción, pues si el acreedor demandante contrató con la sociedad a sabiendas de su situación de infracapitalización, no puede luego dirigirse contra sus administradores. Pero para excluir la responsabilidad del administrador no basta el mero conocimiento de la insolvencia por el actor, sino que deben concurrir circunstancias que permitan calificar la reclamación como contraria a la buena fe.

En este sentido el demandado Heraclio sostenía en su escrito de contestación a la demanda que no puede manifestarse que la administradora codemandada ocultó documentación a la actora, puesto que las cuentas anuales, una vez depositadas en el Registro Mercantil, son públicas y de libre acceso -baste comprobar que han sido aportadas con la demanda-. De este modo, la demandante podía haber comprobado la situación de la empresa demandada en el momento de recibir el pedido.

Sin embargo, debe advertirse que las relaciones comerciales entre la sociedad actora y la sociedad demandada son anteriores a la fecha de depósito de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2013. Así, consta documentalmente que las cuentas anuales del ejercicio 2013 se formularon el 31 de marzo de 2014 y se aprobaron por la junta el 30 de junio de 2014 y que no se depositaron en el Registro mercantil hasta el 5 de agosto de 2014. Por ello, en el momento en el que se inician las relaciones comerciales (en todo caso, antes de julio de 2014, que es la fecha en la que se emite la primer factura) no estaban aún depositadas las cuentas anuales, por lo que no podía ser conocida la situación patrimonial de la empresa demandada por la actora antes de desarrollar su actividad con ésta. En todo caso, no se ha acreditado por los demandados que concurran circunstancias en la actora que denoten el ejercicio abusivo de la acción o contrario a la buena fe.

En cuanto a la naturaleza de la acción de responsabilidad por deudas, la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, STS de 10 de noviembre de 2010) argumenta que nos encontramos ante una responsabilidad ex lege por incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General, cuando la sociedad se encuentra en situación legal de disolución y no proceden los administradores a su disolución. De esta forma, conociendo los administradores que la entidad que administran se encuentra en situación legal de insolvencia y que no podrá hacer frente a las obligaciones futuras, al no ejercitar sus competencias para superar dicho obstáculo, bien mediante convocatoria de Junta General para que en su seno se adopten las medidas adecuadas, bien mediante la adopción de medidas que permitan superar la situación de insolvencia, abocan con su actuación a la sociedad a no responder de los créditos que se contraigan posteriormente a la mencionada situación. Podríamos concluir que nos encontramos ante una situación preconcursal que trata de proteger el crédito de los acreedores que contratan con una sociedad cuya solvencia económica permite augurar la insatisfacción del crédito a su vencimiento.

Por todo lo anterior, debe concluirse la responsabilidad objetiva o por deudas de la Administradora doña Modesta y ésta deberá responder también junto con la sociedad de la cantidad reclamada en el presente procedimiento.

Cuarto.- Como consecuencia de las precedentes consideraciones, sin necesidad de tener que entrar al análisis de la acción individual de responsabilidad respecto a doña Modesta, al prosperar la otra alternativa ejercitada en la demanda, sí ha lugar a examinar la acción del artículo 241 del TRLSC respecto al otro administrador, don Heraclio.

La responsabilidad individual es una responsabilidad por daños, que exige la concurrencia de los siguientes requisitos, como así ha declarado la jurisprudencia:

a) que se produzca un daño directo en el patrimonio de los socios o acreedores demandantes, evaluable económicamente;

b) que ese daño proceda de un acto de los administradores, tanto por acción como por omisión, de manera que debe tratarse de actuaciones en las que aquéllos intervienen como administradores, es decir en el ejercicio de sus funciones orgánicas;

c) que al acto originador del daño sea contrario a la ley, a los estatutos, o realizado incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, tal y como expone el párrafo primero del artículo 236;

d) que el acto sea imputable al administrador a título de dolo o culpa, que se presume, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos; y

e) que exista un nexo causal entre el daño producido y el acto origen del mismo.

Sobre la acción individual de responsabilidad del administrador la STS de 18.04.2016, nº 253/2016, "que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual . De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el artículo 1257 Ccivil."

De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor, y que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social."

En este caso, la parte actora fundamentaba dicha acción en la siguiente conducta negligente de los administradores:

- Cierre de facto de la sociedad, cese de su actividad en fecha 30/06/2015 e imponiendo a mi mandante una quita sobre la deuda del 50%

- Inexistencia de liquidación ordenada, se desconoce qué ocurrió tras la baja de actividad en AEAT de la mercantil demandada con su patrimonio (existencias, créditos frente a clientes, tesorería...).

- Contratación mantenida con mi mandante aun en situación de insolvencia, así como la desatención de la obligación de instar, en su caso, el concurso .

- La total pasividad del administradores ante la crítica situación de la mercantil de la cual fueron administradores, recordemos que la sociedad presentaba desbalance patrimonial desde el ejercicio 2013 e ininterrumpidamente hasta las últimas cuentas anuales depositadas correspondientes al ejercicio 2016.

Sin embargo, de las anteriores conductas reprochables a los administradores, únicamente serían imputables al Sr. Heraclio las dos primeras, relativas al cese de facto y a la inexistencia de liquidación ordenada, pues la baja de la actividad se produjo en el año 2015, cuando ya ostentaba éste el cargo de administrador. No puede imputarse a éste la contratación mantenida con la actora ante la situación de insolvencia, por cuanto en el momento de la contratación entre las partes en el año 2014 el Sr. Heraclio todavía no era administrador.

En relación al cierre de hecho, la sentencia del Alto Tribunal de 13 de julio de 2016 señala que: es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito. Exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarles a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento.

En el caso de autos, considera esta Magistrada que por parte de la actora se ha realizado un mínimo esfuerzo argumentativo. Así, debe tenerse presente que el fin de la actividad ha sido reconocido expresamente por el administrador en el año 2015, refiriendo éste en su escrito de contestación así como en su escrito de oposición al recurso de apelación que las cuentas de ese ejercicio 2015 acreditan que la sociedad tuvo incluso ganancias ese año, pues se liquidaron las mercaderías aún existentes con el objetivo de abonar los créditos pendientes.

También en la documental aportada por la parte recurrente se hace constar que el cierre de hecho de la sociedad se produjo el 30 de junio de 2015, en el que se dio de baja la actividad y se hace constar que se vendió su excedente a la entidad Berta Varsul S.L, la cuál poseía el 50% del capital.

Pues bien, precisamente lo que se acredita es que existían bienes en la sociedad cesada y que si se hubiera realizado una liquidación ordenada de su patrimonio, no se hubiera producido el incumplimiento de la deuda de la actora. Existe un hecho muy importante a tener en cuenta, y es que las ganancias que se obtuvieron con la venta del excedente de la empresa, que según el propio demandado fueron de 6.066,69 euros es notablemente superior a la deuda existente y reclamada en el presente procedimiento, por lo que podría haberse satisfecho la deuda si se hubiera realizado una liquidación ordenada del patrimonio. Y digo que no se ha realizado una liquidación ordenada del patrimonio pues de la documental se infiere que el excedente se transmitió a la entidad Berta Varsul S.L y si ésta poseía el 50% de la sociedad en situación de insolvencia significaría que en un procedimiento concursal se calificaría como crédito subordinado. En cambio,el crédito de la actora es un crédito ordinario, por ello en este caso se está beneficiando a un acreedor subordinado respecto a un acreedor de mayor rango, por lo que existe sin duda una alteración del principio par conditio creditorum. Así, debió procederse por parte del administrador a solicitar el concurso de la sociedad o en este momento a un acuerdo extrajudicial de pagos, con la concurrencia de todos los deudores, y en el seno del mismo podrían haberse propuestas quitas y/o esperas que hubieran sido aprobadas/homologadas por el juez del concurso. No que en este caso el administrador -actuando como liquidador, como el mismo reconoce- trata de imponer una quita del 50% a la acreedora del presente procedimiento y ante su negativa procede deliberadamente a satisfacer el crédito de otro acreedor subordinado. Por todo ello, se estima que existe una conducta negligente por parte del administrador D. Heraclio, debiendo estimarse la acción individual de responsabilidad del administrador al amparo del artículo 236 y 241 del TRLSC.

Por todo ello, ha lugar a estimar íntegramente el recurso de apelación y en consecuencia, estimar la demanda principal formulada por la actora y condenar solidariamente a SASUFIT SL, DOÑA Modesta y DON Heraclio a pagar ala actora la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIDOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (3.522,50.- €) más los intereses del artículo 576 de la LEC.

Respecto a las costas de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, ante la estimación parcial de la demanda habrá de imponerlas a la parte demandada.

Quinto.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora no procede la imposición de costas de dicho recurso a ninguna de las partes, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación