Sentencia Civil 1137/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1761/2021 de 25 de octubre del 2023

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia de instancia estima la demanda -de responsabilidad contractual- planteada por Pio frente a Ricardo, condenando a este último al cumplimiento del contrato de permuta suscrito en su día entre esas partes y, en consecuencia, a abonar al primero la cantidad de 18.000 €, "valor de las plazas de garaje" objeto de dicho negocio jurídico.

Atendida su fundamentación, tras rechazar la excepción de defecto legal el modo de proponer la demanda, la razón de dicho pronunciamiento estriba en considerar al demandado responsable del incumplimiento de las prestaciones que asumió frente al actor en el contrato de permuta suscrito entre ambos con fecha 23 de noviembre de 2007, en cuanto no verificó la construcción de las dos plazas de garaje a que considera venía obligado en su virtud, descartando la postura de interpretación contractual que sostuvo el Sr. Ricardo en su escrito de contestación (que sólo existía dicha obligación de entrega si finalmente se construía sobre los solares), ello atendiendo al tenor de sus estipulaciones.

Asimismo, descarta que la falta de escritura pública que evidenciara la titularidad del dominio a favor del actor o que los terrenos no se pudieran edificar al tiempo del contrato eximiera al demandado de esa su obligación.

También descarta la "imposibilidad sobrevenida para dar cumplimiento al contrato", esgrimida por el demandado con pretendido apoyo en la situación de crisis económica y su escasa solvencia patrimonial, estimando además falta de prueba esta última circunstancia.

Considera justificada la reclamación del actor si bien, entre las distintas opciones que planteaba el suplico de su demanda, se considera adecuado "suplir (sic) la petición inicial de que el demandado realice la construcción del edificio y posterior entrega de los inmuebles por el pago directo de los 18000 €", valor total de las dos plazas de garaje según la estipulación tercera del propio contrato, importe que debe incrementarse en los intereses que se reclaman desde el año 2008, ello al no haber (el demandado) "impugnado de manera expresa la petición que por el actor se realizaba en ese sentido", postura que sólo se planteó -se dice- en trámite de conclusiones.

Contra dicha sentencia se alza el demandado Sr. Ricardo. Tras la exposición de unos "antecedentes", referentes al planteamiento de la demanda, su contestación, las pruebas practicadas en la sentencia dictada, el "planteamiento del recurso" se desarrolla en cinco diferentes motivos, los cuales se pasan a exponer de forma resumida.

En el primero de ellos reitera la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que había sido opuesta en su escrito de contestación. Tras invocar la doctrina legal y jurisprudencial que considera de apoyo a la estimación de la misma, se afirma que la "demanda no es clara y crea conclusión", no considerando bien definida la acción o acciones ejercitadas, para concluir que "la indebida desestimación de esta excepción conlleva la estimación del motivo del recurso" (sic).

El segundo motivo acusa a la sentencia de "incongruencia extra petitum", con infracción del Art. 399 de la LEC, en relación con el artículo 24 de la Constitución. En este apartado se manifiesta que "se condena en base a una declaración acerca de la interpretación de las obligaciones estipuladas" (sic), que no están previstas "y que además no ha sido suplicada" (en la demanda), aludiendo a la ausencia de dicha penalización "para el caso de que no se edifique sobre los solares permutados"; y sólo para el supuesto "de que se vendan los solares en que se edifiquen los garajes". A lo que añade que la demanda tampoco instaba la aplicación del artículo 1124 del Código Civil, concluyendo que "el giro que se efectúa en sentencia, ajeno al de los términos en que se ha planteado la acción/oposición, debe ser revocado por su extralimitación".

El tercer motivo tacha de errónea la valoración de la prueba, con invocación del artículo 217 del CC (sic), relacionando las "razones que contiene la sentencia para su desestimación y que deben ser revocadas" (sic), que aquí se dan por reproducidas, para concluir que en la sentencia se fundamenta "en una apreciación subjetiva", a saber, "la no credibilidad de que mi representado no tuviera conocimiento de que no se podía edificar, obviando (...) la propia denominación de lo permutado, según el Diccionario de la Real Academia Española". En definitiva, se cuestiona aquí que el contrato obligara al demandado a la realización de edificación sobre los solares y, así, que pueda achacársele el incumplimiento contractual que le atribuye la sentencia.

El cuarto motivo se refiere también a la "extralimitación e incongruencia de la sentencia", en este caso para cuestionar la condena al abono de intereses anteriormente mencionada, destacando que "la demandada" (suponemos, la parte demandante) "no reclamó en forma legal los intereses, produciéndose una infracción del Art. 399 de la LEC" y que esa parte en interesó en su escrito de contestación el rechazo íntegro de la demanda, destacando en sus conclusiones que en el año 2008 el demandado ni siquiera "era propietario de los solares que le permutó el actor".

El quinto y último motivo, de nuevo, acusa a la sentencia de "incongruencia extra petitum", ello "en relación con la infracción del Art. 408 LEC siguientes y concordantes reguladores de la compensación" (sic). Discute aquí el rechazo de la compensación "debidamente formulada en nuestro escrito de oposición" (sic), resaltando que la parte actora no procedió de conformidad con el precepto mencionado, considerando que en al no oponerse a la compensación alegada "la ausencia de contestación presume la admisión tácita de la misma" (sic), concluyendo que de forma subsidiaria, "para el hipotético caso de que se desestimen los anteriores motivos", debería apreciarse la compensación de "los daños y perjuicios irrogados" a esa parte, por el importe (4.874,79 euros) que se detalló en el hecho segundo de la contestación, cantidad a la que "se ha aquietado la actora", debiendo reducirse la condena a 13.125,21 euros, una vez deducida dicha cantidad de la suma objeto de aquélla.

En contradicción (con las consecuencias que después se dirán) con esta última postura, el suplico del recurso concluye con la petición de revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra "por la que se desestime íntegramente la demanda", con imposición de costas a la contraparte.

Por su parte, la postulación procesal de la parte actora se opone al recurso planteado de contrario, sosteniendo que la resolución apelada es ajustada a Derecho, todo ello en virtud de las alegaciones vertidas en el escrito de oposición presentado con ocasión del presente recurso y que, en este primer fundamento, se dan por reproducidas.

Por razones de sistemática, se analizarán en primer término los motivos del recurso que ostenta carácter formal o procesal, en particular, el primero, segundo y cuarto de ellos.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (I). Sobre la excepción de defecto legal el modo de proponer la demanda, su decisión en el presente procedimiento y su relación con los principios dispositivo y de rogación (primer motivo)-.

Este primer motivo del recurso ha de rechazarse. Y son diversas las razones que en abonan ese su destino. En primer término, por razones formales, habida cuenta que la apuntada excepción, opuesta en el escrito de oposición (lo fue en su hecho segundo, pese a lo que manifiesta la apelada en su escrito de oposición), fue rechazada por el Juez a quo en la audiencia previa celebrada, como prescribe nuestra Ley Procesal civil, como acontece con cualquier defecto que impide la válida continuación del procedimiento y su decisión mediante sentencia ( artículo 416.1, párrafo 1º, LEC). Y siendo rechazada, por las razones que allí se expresaron, la parte ahora apelante no formuló recurso ni protesta contra tal decisión, según revela el visionado de la grabación de dicho acto, debiendo considerarse así que se aquietó a la misma y, en consecuencia, no es factible su reproducción en esta segunda instancia, tal como establece el artículo 459 de la misma LEC, referido a la "apelación por infracción de normas y garantías procesales".

Por idéntica razón, resultaba de todo punto necesario -e incorrecto procesalmente- reiterar en la sentencia recaída la fundamentación que abonaba su rechazo.

Si lo anterior ya fuera suficiente, per se, para desestimar este primer motivo del recurso, tal decisión también vendría nada por el propio suplico del escrito que lo contiene. En efecto, si la parte apelante considerara -como considera- que acontece tal defecto procesal (que la demanda se formuló de forma incorrecta "por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca" ( apartado 5º del artículo 416.1 de la LEC, antes citado), con vulneración del derecho de defensa por su parte, debiera haber solicitado la revocación de aquella decisión desestimatoria recaída en la audiencia previa, con consiguiente nulidad de actuaciones y petición de su retroacción a ese momento procesal, lo que en absoluto peticiona en el recurso formulado, ni en el suplico (lugar idóneo para ello) ni tampoco en la exposición de ese primer motivo del mismo. Y sin esa petición expresa no resulta factible una declaración de nulidad de actuaciones (cfr. Art. 227.1, párrafo 2º, de la LEC). Recuérdese que en segunda instancia también rige, y con el mismo rigor que en la primera, los principios dispositivo, de rogación y de congruencia con las peticiones de las partes, de suerte que la ausencia de una petición en tal sentido ya determinaría el fracaso de este motivo del recurso. Como señala la SAP de Baleares, secc 3ª, de 22-3-2022,"Cabe recordar al respecto que, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius".

Por otra parte, como dijimos en esta Audiencia Provincial, en nuestro auto de 13 de marzo de 2020, con cita de la SAP de La Coruña de 15 de junio de 2015, de conformidad con el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, "la cognición del tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero sólo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido".

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (II). Sobre la incongruencia "ultra petita" que se denuncia y su existencia en el caso de autos (motivo segundo) -.

También debe rechazarse este motivo del recurso, en los términos en que es planteado. Yerra en la exposición del mismo la parte apelante, pues en definitiva viene a considerar que la sentencia es incongruente por contener pronunciamientos que no se compadecen con las estipulaciones del contrato (de permuta) celebrado entre las partes. Muy al contrario, como con harta profusión y reiteración viene declarando nuestra jurisprudencia, la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de tal manera que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no se hubiera pretendido (entre otras, STS de 27 de marzo de 2003). En la misma línea, esta Audiencia Provincial, señalaba en sentencia de 17 de noviembre de 2005 que "el Art. 218 de la L.E.C, exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas en el pleito. Por ello, cuando se trata de examinar si concurre o no una supuesta incongruencia en la resolución judicial, habrá de confrontarse su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir) ( SSTC 161/1993, de 17 de mayo, y 369/1993, de 13 de diciembre). Por tanto, la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador, pues el órgano judicial debe pronunciarse sólo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada, incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés".

En consecuencia, tal tacha de incongruencia, en el sentido que se ha planteado, deberá rechazarse.

De otro lado, y también en este mismo motivo, planteaba la parte demandada el mismo defecto formal de la sentencia por hacer aplicación del artículo 1124 del Código Civil, cuando -según su criterio- ello no había sido instado por la parte actora. Para añadir que la sentencia estimaba la "resolución" del contrato cuando la demanda interesaba el cumplimiento del mismo, pedimentos incompatibles entre sí.

Tampoco compartimos esta postura del recurso de apelación, al menos plenamente. En primer lugar, el fallo de la sentencia no declara la resolución del contrato de permuta celebrado entre las partes sino, muy al contrario, su cumplimiento.

En segundo término, como fácilmente se advierte de su lectura, el suplico de la demanda contenía diversos pedimentos, tres en concreto, que se planteaban con el aludido carácter subsidiario (o "en cascada"). El primero de ellos, desde luego, era la condena del demandado al cumplimiento del contrato -que, conteniendo obligaciones recíprocas, se recoge en el artículo 1124 del CC-. Pero el segundo de ellos -la condena del demandado al abono de la cantidad de 18.000 €, 9.000 por cada plaza (dos) de garaje no entregada, no podía tener otro encaje de la resolución del mismo contrato, aunque no se incluyera esa petición (declarativa) de forma expresa. En efecto, según dicho apartado del suplico, y en defecto del cumplimiento de la obligación de construcción y entrega de las dos plazas de garaje, interesaba la condena del demandado "a pagar a mi cliente el importe de 18.000 euros, por dichas dos plazas de garaje y todo ello en base a lo dispuesto en el contrato de permuta (...)", petición que se reproducía en el tercero y último de sus apartados, en que ya sí se pedía de forma expresa la declaración de resolución del contrato, anudada a la misma condena dineraria.

Además, en el cuerpo de la demanda -hecho segundo- se decía que, frente al cumplimiento del contrato por el actor, el demandado había "incumplido o cumplido de forma defectuosa e incompleta-imparcial" las obligaciones propias del mismo al no haber "ejecutado la construcción del edificio y por tanto no ha ejecutado la construcción de las plazas de garaje a las que se comprometió, ni (...) las ha entregado en escritura pública en propiedad a mi representado", para concluir que tampoco le había indemnizado "en la cantidad de 18.000 euros, 9.000 por cada plaza de garaje, a la que tiene derecho el actor".

Desde luego, ha de admitirse que el fallo de la sentencia no es acertado, en primer término, al no reflejar estrictamente -como debiera- cuál de los (tres) pedimentos del suplico es el acogido, pues al formularse en la repetida forma -subsidiaria-, no pueden estimarse dos de forma simultánea o entremezclada, como se viene a hacer. Y, desde luego, tampoco al aunar a la condena del demandado al cumplimiento del contrato la repetida condena dineraria, cuando una y otra no iban vinculadas en ninguno de los apartados del suplico de dicho escrito rector (la condena al cumplimiento del contrato, primera y principal acción ejercitada, sólo iba ligada a la condena del Sr. Ricardo a la construcción de los garajes y a su entrega al demandante, o viceversa).

Tampoco era correcta la exposición argumental que hacía la sentencia en su cuarto fundamento de derecho, pues partía del error de que las peticiones planteadas en el suplico eran "alternativas" (como "opción alternativa", se dice). Para continuar indicando que era adecuado "suplir la petición inicial de que el demandado realice la construcción del edificio y posterior entrega de los inmuebles por el pago directo de los 18.000 €". No era así, sino que se formulaban aquéllas con carácter subsidiario, como claramente resulta de la expresión "en su defecto" que encabezaba los apartados segundo y tercero del mismo.

Siendo necesario ahondar en la cuestión, pues el recurso nada expresa al respecto, como muy bien explica la SAP de Málaga, secc 6ª, de 28-6-2018, "Así, en la acumulación eventual o subsidiaria ( de acciones, cursiva nuestra), el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria. Es decir, se permite que el actor, en su demanda, ejercite varias acciones incompatibles entre sí de forma subsidiaria, con amparo legal en los artículos 71.4 y 399.5 LEC. En la acumulación alternativa, el actor persigue la estimación de alguna de las acciones acumuladas, pero sin preferencia por ninguna de ellas, de forma que ejercita acciones compatibles o incompatibles entre sí para que sea el órgano juzgador el que decida cuál de las pretensiones estima". O la SAP de Valencia, secc 8ª, de 22 de octubre de 2013, según la cual "esta Audiencia Provincial también se ha pronunciado con respecto a la diferencia que hay entre una petición alternativa y una subsidiaria, de manera que la alternativa sustituye en pie de igualdad a la principal, mientras que la subsidiaria resulta una petición de orden complementario a la anterior, de forma que en el supuesto de la petición principal y una subsidiaria, según se ha declarado en esta Audiencia habría posibilidad de recurrir por parte del actor en el caso de estimarse la subsidiaria". O la SAP Pontevedra -secc 1ª- de 22-3-2017, según la cual "La Žacumulación eventualŽ aparece cuando el actor ejercita varias acciones cuya estimación conjunta no es posible por tratarse de acciones incompatibles entre sí, pero establece un orden de prioridad, de manera que únicamente en el caso de que el tribunal rechace la acción principal, debe a continuación entrar a valorar y pronunciarse sobre la acción eventualmente acumulada. Esta clase de acumulación, también conocida como "subsidiaria", está expresamente contemplada en el Art. 74.1 LEC, que impone al demandante la carga de expresar en su demanda qué acción ejercita con carácter principal y qué otra ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada".

Así aconteció en la demanda origen del presente procedimiento.

En el caso que se analiza, en consecuencia, y tal y como venían planteados los (tres) distintos pedimentos del suplico, de manera subsidiaria o en cascada, sólo era posible acoger el segundo o el tercero en defecto del anterior, esto es, el segundo a falta -de estimación- del primero y el tercero en defecto de los dos anteriores.

Así las cosas, ante la confusión en que en este aspecto incurre la sentencia, el error que en su fallo -y en el indicado fundamento de derecho cuarto- se comete -consistente en entender las peticiones planteadas como alternativas-, la pretensión de revocación (íntegra) de los pronunciamientos de aquél habría de acogerse en lo relativo la condena del demandado al cumplimiento del contrato, en la medida en que venía ligada a la condena dineraria que también allí se recoge, ya que la misma sólo procedía en el caso de enajenación a un tercero de los terrenos que entregaba el actor, supuesto no acontecido aquí. Al cumplimiento stricto sensu (in natura) del contrato -primera condena que instaba el demandante- sólo podía anudarse la de la entrega de los garajes, una vez construidos, pues esos eran los términos del suplico de la demanda y, además, se trataba de la primera y principal prestación a la que se comprometía el aquí apelante según el propio contrato, de acuerdo con el cual además la condena al pago de aquella suma sólo procedía en caso de la hipótesis mencionada, y no que no se ha producido (la venta a un tercero de los terrenos).

No habiéndose recurrido (o impugnado) por la parte actora la falta de acogimiento de esa pretensión, única parte interesada en la misma, habrá de mantenerse su rechazo. Y deberá analizarse acto seguido si procede confirmar aquella condena dineraria que el fallo también contiene, lo que se analizará en el fundamento de derecho siguiente.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (III). Sobre la condena dineraria que recoge el fallo de la sentencia y su adecuación a Derecho, por razón de congruencia, tanto desde el punto de vista formal como sustantivo (continuación del motivo segundo)-.

Continuando con lo que se empezaba a argumentar al término del precedente fundamento, y partiendo -como ha quedado dicho- de que la condena dineraria (al abono de 18.000 €) no podía venir ligada a la de cumplimiento del contrato, por las razones indicadas, tampoco puede acogerse en los términos que se planteaban en el segundo de los pedimentos del suplico. Como también se señaló ŽsupraŽ, a modo de causa petendi de tal indemnización, la demanda esgrimía tener el actor derecho a ella por razón del incumplimiento del demandado o, cuando menos, del incumplimiento parcial de los términos del contrato. Así lo afirmaba en el hecho segundo de la demanda, en el apartado antes transcrito, según el cual el actor tendría derecho a ser "indemnizado "en la cantidad de 18.000 euros, 9.000 por cada plaza de garaje"; y ello ante el incumplimiento del contrato por el demandado o su cumplimiento "de forma defectuosa e incompleta". Tal era la causa petendi esgrimida como sustento de la condena dineraria contenida en los apartados segundo y tercero del suplico.

Pues bien, es claro es que no podía acogerse la segunda de las peticiones del suplico, en primer lugar, por no vincularse ni al cumplimiento ni a la resolución del contrato, de suerte que sólo podía entenderse como derecho a esa indemnización por la falta de entrega de las plazas de garaje comprometidas, cuando tal petición sólo podría deducirse como una petición de cumplimiento "por equivalencia" de la obligación de hacer primera y principal (la construcción y entrega de los garajes) y, así, a establecer en sede de ejecución de sentencia y ante el incumplimiento de aquella principal.

Efectivamente, el Tribunal Supremo entiende que la obligación de responder de los daños y perjuicios que consagra el Art. 1101 del Código Civil a los que incurren en incumplimiento contractual es exigible judicialmente a través del ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato del Art. 1091 del citado Código ("Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos"), constituyendo aquella una obligación de hacer que ha de ser cumplida en forma específica, de acuerdo con el artículo 1098 del Código, entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida o ésta deviene imposible, siendo esta obligación de cumplir la primera y directa consecuencia del incumplimiento imputable, que en ocasiones puede conseguirse coactivamente aún contra la voluntad del deudor. Así, el Art. 1098 del Código Civil dispone - si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa-. Tan sólo en el caso de que no pueda conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación, entra en juego el principio "nemo factum cogi potest" y la prestación primitiva se transforma en la de indemnizar ( SSTS 3 de julio de 1989; 21 de octubre y de 12 de diciembre de 1990, entre otras). Así se prevé también, en consonancia con aquel precepto del Código civil, en el artículo 706 de la LEC, en sede de ejecución de sentencia, según el cual en casos de "condena de hacer no personalísimo", como aquí acontece día, "si el ejecutado no lo llevará a cabo en el plazo señalado (...), el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargar lo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios".

En función de lo que dicho precepto establece, resultaba totalmente inadecuada la referencia a un plazo de cumplimiento de la obligación que se contenía en la primera (e, insistimos, principal) petición del suplico; y también incorrecto el argumento (fundamento derecho cuarto) -y correlativa decisión- de la sentencia, ya que en cuanto al primero dicho plazo sólo puede establecerse en ejecución de sentencia, y constituye una decisión del órgano jurisdiccional ( Arts. 548 y 705 de la LEC). Y, por lo que respecta al segundo, porque la opción de "suplir la petición inicial" (en realidad, debe leerse "sustituir la petición principal") del actor, sólo puede adoptarse en aquella sede ejecutiva y es elección del acreedor (cfr. Art. 706, apartado 1, párrafo 1º y apartado 2, párrafo 2º, de la LEC).

En consecuencia, como se apuntaba, también debía descartarse la segunda petición de suplico de la demanda, de suerte que resta por analizar la suerte de la tercera y última de ellas, consistente en el abono de dicha condena dineraria por razón de la resolución del contrato, de lo que se tratará en el fundamento siguiente, por estar basada necesariamente en el incumplimiento contractual que atribuía la demanda al aquí apelante, y en la concurrencia de los requisitos previstos legal y jurisprudencialmente, lo que depende del resultado de la prueba practicada.

QUINTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso planteado (y IV). Sobre el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso (motivo tercero), en relación con el incumplimiento contractual que en el demandado se aprecia, y se niega respecto del actor. Y sobre la interpretación del contrato suscrito entre las partes, en relación con el resultado de la prueba-.

Como se dijo, considera el recurrente errónea la valoración de la prueba practicada, en particular y especialmente, con relación al incumplimiento del contrato que le imputaba la demanda formulada y asume el Juzgado a quo. Y también con respecto al cumplimiento del contrato por parte del actor. Se invoca, así, el artículo 217 de la LEC, llegando a afirmar que la sentencia ha llevado a cabo una inversión de la carga de la prueba.

En esta materia, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, en la valoración de la prueba el Tribunal de apelación se encuentra, al fallar, en la misma situación que el Juez de primera instancia al dictar la sentencia impugnada y tiene las mismas facultades en orden a la valoración de la prueba. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, por ejemplo), si bien es cierto que puede ratificar la valoración llevada a cabo en la instancia por considerar que las conclusiones alcanzadas se ajustan al resultado de la misma. Por su parte, la STS 4443/2014, de 3 de noviembre, expone la doctrina de esa Sala con bastante claridad en general, declarando que es consolidada jurisprudencia de la Sala Primera (así, SSTS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 4 de enero y de 18 de febrero de 2013) que la valoración de la prueba corresponde en principio al Juzgador de primera instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad. Según se expresaba, entre otras muchas, en la STS de 14 de diciembre de 1989, la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a Derecho. Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. La STC nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Finalmente, también es constante la doctrina jurisprudencial según la cual constituye carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

Pues bien, la revisión que lleva a cabo esta Sala de la prueba practicada permite concluir la existencia del error que denuncia el recurso interpuesto, en el aspecto referente al cumplimiento por el actor de sus obligaciones contractuales, presupuesto básico para interesar el cumplimiento o la resolución del contrato, peticiones además que incluía en su suplico (en especial, apartados 1º y 3º, respectivamente).

El demandado Sr. Ricardo no cuestionaba en su escrito de contestación la falta de cumplimiento de su principal obligación contractual: la ejecución por su parte de la construcción sobre los terrenos que le fueron entregados por el actor, construcción en la que se ubicarían las dos plazas de garaje que había de entregar a éste, a su elección (estipulación tercera del contrato). Su postura y argumento de defensa consiste en atribuir al actor el incumplimiento de sus propias obligaciones contractuales. Y así expresamente lo aduce en el hecho segundo de la contestación, donde afirma que "los solares se encontraban a nombre de terceros" ("D. Luis Enrique, Doña Florencia, D. Juan Manuel y Dª Gregoria"); y que al intentar comenzar las obras se percató de que "los solares no contaba (n) con el encintado de aceras y acometidas a la red municipal, sin ser posible la edificación hasta la realización de las obras a pesar de ser suelo urbano", obras que no fueron realizadas por el Ayuntamiento de la localidad "hasta el pasado año 2017", según se decía acreditar mediante informe de los Servicios Técnicos Municipales de 12 de febrero de 2021, documento número 5.

Como conclusión de lo anterior, y corroborando lo que decimos referente a su postura de defensa, seguía diciendo que "quién ( sic) no cumplió fue el actor ocultando no solo que el solar estaba a nombre de terceros sino que además no se podía edificar por no contar con el encintado de aceras y acometidas a la red municipal de abastecimiento y saneamiento, solicitando la parte actora la acción de cumplimiento o de resolución del contrato de permuta por incumplimiento, sin que mi mandante haya incumplido sino que más bien nos encontramos ante un incumplimiento y mala fe contractual del actor".

En función de esas dos circunstancias, afirma que el actor no había incumplido sus propias prestaciones y, por tanto, no tendría derecho a exigir la efectividad de las que había contraído el demandado.

Y esta Sala no comparte las razones del Juzgado a quo para considerar inexistente el incumplimiento atribuido al Sr. Pio. En primer término, en el encabezamiento del contrato de permuta, afirmaba ser titular "en pleno dominio" de los terrenos que al demandado entregaba. Cierto es que, como indica la sentencia apelada, dicha propiedad, esto es, el título de dominio no tenía necesariamente que constar en un título público (escritura pública). Pero también lo es que la prueba practicada evidencia cumplidamente que no ostentaba por entonces la titularidad de los inmuebles que entregó. Así resulta, principalmente, de la escritura de 16 de marzo de 2009, aportada con el escrito de contestación, de segregación y venta, en la que el demandado y su esposa adquieren un inmueble -resultante de la segregación que allí se documenta-, de quienes figuraban como titulares registrales del mismo, por un precio de 25.000 euros. Se observa la plena coincidencia de dicho inmueble con el que el actor manifestaba entregar en virtud del (anterior) contrato de permuta, no sólo por su ubicación física ( CARRETERA000, NUM000), y descripción ("solar" o "solares"), sino porque la finca antes de la segregación cuenta con una extensión de 331 metros cuadrados, prácticamente idéntica a la de aquel (320 m²).

Pues bien, según las certificaciones registrales que se unían a aquel título público, los titulares de dicho terreno eran los vendedores ( Luis Enrique y Juan Manuel), y desde el 22 de agosto de 2001, por título de compraventa. De esta forma, ha de entrar en juego la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria en cuanto a dicha titularidad dominical, no contradicha por ninguna otra prueba. De hecho, resulta llamativo el completo silencio que sobre tan fundamental circunstancia guarda la parte actora, no sólo en su demanda, sino también en el escrito de oposición al presente recurso.

Es cierto que el actor se obligaba en el contrato de permuta a la entrega de los solares que allí se describía, sin que se haya demostrado verificara esa entrega. De hecho, no se alega tampoco en el escrito de contestación. Pero también lo es que el fin de un contrato como el que las partes suscribieron (mixto, de permuta y compraventa) es el de transmisión de la propiedad de los inmuebles que constituían su objeto, tanto los solares respecto del que el demandante se atribuía su titularidad como los dos garajes a edificar, que el demandado se obligaba -a su vez- a entregar al actor "escriturados", al fin de la obra. Recuérdese que, conforme al Art. 1258 del CC, desde la perfección de un contrato, las partes se obligan "no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

No se cuestiona la validez en sí del contrato de permuta aunque verse sobre cosa ajena. Muy al contrario, ha de proclamarse su validez, a efectos obligacionales cuando menos. A este respecto, ha de recordarse que conforme a una reiterada jurisprudencia, es válida, a los expresados efectos obligacionales, la venta de cosa ajena ( SSTS 5 de julio de 1976, de 7 junio y 25 de octubre de 1996, entre otras muchas), sentencias según las cuales -dicho sea en resumen- la venta de cosa ajena no aparece regulada en nuestro ordenamiento. Solamente el Art. 1261 del CC dispone que: "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: ...2º) Objeto cierto que sea materia del contrato". Añadiendo el Art. 1271 que: "Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras". Pero para el sector mayoritario de la jurisprudencia, la tesis de la validez de la venta de cosa ajena está hoy admitida plenamente (vid., entre muchas otras, la SAP Granada, sec. 4ª, de 12 de julio de 2004), dada la naturaleza consensual del contrato generador de obligaciones, entre las cuales destaca y es esencial, la que tiene el vendedor de proporcionar una cosa al comprador a cambio de un precio, sin que ningún precepto exija que sea propietario de la cosa vendida, sino que ésta pueda ser entregada, bien por ser el vendedor ya dueño poseedor actual, bien por estar o quedar constreñido a la adquisición de la cosa para entregarla al comprador ( STS de 5 de mayo de 1983). Incluso una sentencia anterior del TS, la de 5 de julio de 1958, ya afirmaba que el hecho de que la cosa no sea propiedad del vendedor no impide el nacimiento de la obligación que asume de entregarla.

Y el contrato de permuta se rige por las mismas reglas de la compraventa, cfr. Art. 1541 del Código civil. Incluso este Código contiene una norma específica para el caso de permuta de cosa ajena, sin declararla nula. Dispone el Art. 1539 CC que: "Si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le prometió en permuta, y acreditase que no era propia del que la dio, no podrá ser obligado a entregar la que él ofreció en cambio, y cumplirá con devolver la que recibió". Desde el ámbito doctrinal, se ha dicho que en este artículo subyace el distinto criterio que el Derecho romano aplicó a la permuta frente a la compraventa. La permuta se concebía como un contrato real y, así, se consideraba nula la permuta de cosa ajena, a diferencia de la venta. Ahora bien, la mayoría de la doctrina reciente, opta por la validez en nuestro Derecho de la permuta de cosa ajena, teniendo la contraparte la opción de mantener el contrato o la de optar por su resolución, como expresamente admite el mencionado precepto.

Partiendo de estos antecedentes, el Código Civil admite la resolución de la permuta de cosa ajena, a diferencia de la venta de cosa ajena, respecto de cuya ineficacia o posibilidad de resolución no se pronuncia expresamente.

El citado artículo del Código Civil, inspirado en la tradición romanista que consideraba la permuta un contrato real, parte en el supuesto de que al menos una de las partes ha entregado la cosa. No obstante, dado el carácter obligacional de la permuta, parece que igual solución debe adoptarse cuando las prestaciones de ambas partes estén pendientes de cumplimiento.

A todo lo anterior se añade que el contrato suscrito entre las partes no era estrictamente una permuta, sino -como se ha dicho- un contrato mixto, de compraventa y permuta, por cuanto si el actor se obligaba a la entrega de los solares (sólo y exclusivamente), el demandado su comprometía a la entrega de otro inmueble ya existente (otro solar, que allí se describía), de dos plazas de garaje a construir en el futuro y, finalmente, también al abono de un precio (72.000 €, suponemos, como compensación al mayor valor de los inmuebles que recibía).

Y a este respecto, ha de destacarse que según la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1999 la resolución del contrato vía Art. 1124 CC no es incompatible con el citado Art. 1539 CC, específico de las permutas.

Ahora bien, en el caso de autos, por las expresadas razones, ha quedado evidenciado que el actor no cumplió con su principal obligación: la transmisión al demandado de la propiedad de los terrenos objeto de permuta, con lo que no se cumple uno de los principales presupuestos para el triunfo de las acciones que se deducían en la demanda con aquel carácter principal (ya descartado, si bien por las razones expuestas en el anterior fundamento) y subsidiario, de cumplimiento o resolución del contrato, a saber, que a su vez hubiera cumplido sus obligaciones contractuales. Así lo tiene proclamado una muy reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse por breve y contundente la STS de 27 de diciembre de 1990, según la cual es norma en las obligaciones recíprocas que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre de 1993 en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya" y de hacerlo "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido/ exceptio non adimpleti contractus", pues desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

El Código Civil español no contiene una formulación general de la excepción, sin embargo, ésta encuentra su fundamento y apoyo en las disposiciones de los Arts. 1100, último párrafo, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple y 1124 -quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los Arts. 1466, 1500 y 1502, constituyen aplicación del principio inspirador de la excepción.

Además, como destaca la reciente sentencia de la AP Valencia, sec. 6ª, de 22 de febrero de 2023, la adjuntada excepción "es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. La sentencia del TS de 3 de julio de 1995, tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra, califica de correcta la conclusión de que el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria. Es decir, la prueba del cumplimiento corresponde al actor y al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento". Para añadir que "En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa".

Por lo tanto, en el caso que se analiza ha quedado evidenciada la falta de cumplimiento por parte del actor de la principal obligación que asumió en el repetido contrato de permuta, a saber, la entrega al demandado de la propiedad de los solares, propiedad hubo de adquirir este último con posterioridad, de sus verdaderos propietarios y a través de un título diferente, la escritura pública anteriormente mencionada. Es por ello que tampoco puede estimarse la tercera y última de las peticiones que deducía en su suplico, la resolución del contrato con indemnización de los daños y perjuicios causados y que allí se cifraban en el valor dado a los solares cuya titularidad nunca llegó a transmitir a la parte demandada.

Por lo tanto, y por las razones expresadas, debe acogerse este motivo del recurso y, así, revocarse la resolución de primera instancia, acordándose en su lugar el rechazo de la demanda origen del procedimiento. Sin necesidad por ello de analizar los (dos) motivos (cuarto y quinto) restantes en aquél planteados.

SEXTO-. Costas de primera y de segunda instancia y depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora y a ninguna de las partes las generadas ante esta alzada ( artículos 394 y 398 de la L.E.C).

Y por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la L.O.P.J, ante la revocación de la resolución recurrida, procede restituir el depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.