Sentencia Civil 662/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 562/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda, estableciendo un sistema de guarda y custodia compartida, distribuyendo los periodos vacacionales entre amos progenitores.

Se recurre la resolución por la parte demandada, al mostrarse disconforme con el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida, y es que en primer lugar no se habría aportado por la parte demandante un plan de parentalidad lo que conduciría inexorablemente a que no se pudiera acoger la pretensión de la demandante, y en segundo lugar se alegaba error en la valoración de la prueba ya que en primer lugar no habría existido un cambio sustancial de circunstancias desde que se dictara la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 30 de junio de 2021, resolución que atribuía la guarda y custodia del menor a la madre y establecía un régimen de visitas en favor del padre; no se habría teniendo en cuenta el hecho de que el menor en la actualidad residiría con la madre en la localidad de DIRECCION000, residiendo el padre en DIRECCION001, hecho éste, distancia entre las localidades que haría inviable, atendiendo al interés del menor, establecer la custodia compartida; y en tercer lugar no se habría tenido en cuenta el informe del ETV del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Jaén que recomendaba continuar con el sistema actual de custodia del hijo para la madre y régimen de visitas en favor del padre.

SEGUNDO.- Centrado así el debate, y a lo efectos debatidos no resulta ocioso traer a colación la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo (EDJ 2000/10328), que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido preciso es resaltar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil (EDL 1889/1) y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero (EDL 1996/13744) de Protección Jurídica del Menor.

Dicho lo anterior, la SAP Barcelona de 14 de octubre de 2020 recoge de manera clara los presupuestos que deben concurrir para el éxito de una acción de modificación de medidas: "(...) deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados.

Atendiendo a lo anterior, lógicamente el antecedente que se debe de tener en cuenta a la hora de decidir sobre lo interesado es la Sentencia dictada por esta misma Sala el 30 de junio de 2021.

En esta resolución se establecía que la custodia del hijo menor, que por aquel entonces contaba con cinco años de edad, la ostentaría la madre, estableciéndose un régimen de visitas en favor del padre, teniendo en cuenta que:

"1.- Ambos progenitores se encuentran capacitados para cuidar de su hijo Constantino.

2.- La progenitora reside en DIRECCION000, donde se trasladó desde DIRECCION001 y el menor se encuentra escolarizado en un centro educativo de esa localidad. El padre reside en DIRECCION001.

3.- El hijo Constantino, posee 5 años de edad (nació el NUM000 de 2016), mantiene un grado de relación positivo con los dos progenitores, sin que se hayan alegado dificultades en la relación paterno filial.

4.- Existen una medidas civiles adoptadas por denuncia de la Sra. Africa ( art. 172 del C.P.) por un posible delito de coacciones, que dieron lugar a las Diligencias Previas 371/2019, del Juzgado de Instrucción nº Dos de Linares, donde fue dictado auto de 15 de mayo de 2019.

Estas medidas consisten en una guarda y custodia materna, y un régimen de visitas reconocido al progenitor de fines de semanas alternos desde el sábado a las 14 horas hasta el domingo a las 20 horas, y una pensión alimenticia de 150 euros mensuales.

Las relaciones entre los progenitores no son fluidas, se comunican a través de sus abogados".

En la referida sentencia se tenía en cuenta el informe el Equipo Técnico de 22 de mayo de 2020, informe que se habría desarrollado (al menos las entrevistas con los progenitores) cuando el Auto de archivo de las Diligencias Previas incoadas a causa de una denuncia de la demandada en contra del demandante, aún no era firme, al haber sido el mismo recurrido por la denunciante, archivo de las diligencias que en la actualidad sí es firme.

En dicho informe se hacía constar que los progenitores no tenían comunicación entre ellos, comunicación que ahora sí existe, como lo pone de manifiesto el informe del Equipo Técnico de marzo de 2023.

Por último se debe de tener en cuenta que cuando se dictó aquella resolución el menor contaba con cinco años, y en la actualidad está próximo a cumplir los ocho años de edad.

Esto es, se debe de concluir que sí se dan los requisitos para abordar una posible modificación de medidas, y es que existe una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día.

TERCERO.- En la Sentencia de instancia, como se dice, se decide establecer un sistema de guarda y custodia compartida, oponiéndose a ello la actual progenitora custodia en base a lo ya expuesto en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

Sobre los criterios conforme a los cuales se ha de decidir sobre el régimen de guarda y custodia, se reproduce lo que indica la sentencia del Tribunal Supremo 175/2021, de 29 de marzo (EDJ 2021/521731):

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida , no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013) (EDJ 2014/188236). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio"".

CUARTO.- Partiendo de lo anterior, y en cuanto al primer motivo del recurso, también se indica en la sentencia citada de 26 de septiembre de 2023 que la sala ha declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial, cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida , más allá se un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita en la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre).

Más adelante, se indica:

"Cierto que hay sentencias de esta sala que han rechazado acordar la custodia compartida en supuestos en los que no se había aportado un plan contradictorio, al que no alude el Código civil, a diferencia de lo que sucede en algunos derechos civiles autonómicos (el plan de relaciones familiares aragonés, el plan de parentalidad catalán, o la propuesta de planificación de la responsabilidad parental navarra). Pero en esas ocasiones, lo que realmente se ha tenido en cuenta es la perspectiva de futuro, si ha quedado acreditado con certidumbre cómo se va a llevar a la práctica el modelo de custodia que se está solicitando.

Así, se ha rechazado la custodia compartida que se solicita cuando en la situación existente uno de los progenitores conserva todas las funciones de dirección y control y el otro se limita a unas visitas y pretende asumir la custodia compartida con dosis de provisionalidad, sin que con los datos que aporta pueda valorarse por el tribunal el acierto o no de la medida ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre); o porque no se aportan datos sobre las necesidades del niño y la disponibilidad del solicitante (trabajo, horarios, vivienda, apoyo familiar) que integren los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo la custodia solicitada ( sentencia 280/2017, de 9 de mayo); o porque, confirmando la sentencia recurrida, se asume que "del conjunto probatorio obrante en autos se evidencia que la madre ha sido cuidadora principal de los hijos, no siendo sino a raíz de la ruptura y en coincidencia con la interpelación judicial, cuando el progenitor comienza a mostrar mayor interés por la prole, hecho este que sin más, no nos determina a acceder a su pretensión, teniendo en consideración que omite descripción de proyecto viable de custodia, puesto que en el propio interrogatorio practicado en dicha vista, se limitó él a verbalizar la mera disponibilidad horaria y la intención de fijar el domicilio en las proximidades del centro escolar en el que vienen matriculados los niños, sin expresar nada en orden a pautas educativas, a cuidados cotidianos, a organización sanitaria...etc." ( sentencia 263/2016, de 20 de abril).

La falta de presentación formal de un "plan de parentalidad ", sin embargo, no es obstáculo para la adopción de la custodia compartida solicitada cuando, como sucede en el caso, por la valoración conjunta de la prueba el juez concluye que es lo más beneficioso para el niño y, por la forma en la que se está desarrollando el sistema de reparto de las funciones de guarda y los datos acreditados sobre los lugares donde vivirá el hijo habitualmente y el compromiso sobre las tareas cotidianas, resulte fácilmente integrar, como ha hecho la sentencia de primera instancia, el régimen que establece"".

A la vista de lo expuesto, y atendiendo a los razonamientos de la sentencia de instancia, no cabe sino desestimar el primer motivo del recurso, no ya por el hecho de que el código civil no exija presentar un plan de parentalidad, sino por el hecho de que el Juez ha valorado la prueba en su conjunto, ofreciendo razonamientos suficientes para llegar a la conclusión a la que se llega, considerando más beneficioso para el interés del menor establecer un sistema de guarda y custodia compartida.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, es cierto que existe un informe del Equipo de Valoración de Marzo de 2023 que concluye que "Ambos progenitores muestran habilidades y competencias parentales necesarias para el desempeño de la guarda y custodia del hijo, y que en base a los resultados obtenidos tras la exploración llevada a cabo, a las actuales circunstancias personales, familiares, y atendiendo al interés superior del menor, no se han encontrado evidencias que aconsejen un cambio a régimen de custodia compartida, por lo que se recomienda que se continúe con el actual régimen de visitas en favor del padre".

Sobre la valoración de estos informes el T.S viene manteniendo lo siguiente:

"En la apreciación de los elementos que van a permitir al Juez adoptar la medida de guarda y custodia compartida cuando no exista acuerdo de los progenitores tiene una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez pueda pedir de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.9 del Código civil (EDL 1889/1). En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009 . La reforma de 2005 acordó que, con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE (EDL 1978/3879) y art. 218.2 LEC (EDL 2000/77463) ), para evitar la arbitrariedad" ( STS de 7 de abril de 2011. Rec. 1580/2011 ). "La valoración de estos informes debe realizarse de conformidad a la regla de la "sana crítica" determinada en el art. 348 LEC (EDL 2000/77463) , al ser equiparados a los informes periciales: "El tribunal realiza una correcta valoración de la prueba consistente en los informes de los servicios psicosociales del juzgado, que, al tener categoría de informes periciales, deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (EDL 2000/77463) ( STS 660/2011, de 5 octubre (EDJ 2011/224294) ) y no son vinculantes para el juez. ( STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010 (EDJ 2012/85899) ) RIP. Si bien en otras resoluciones se precisa que aunque estos informes resulten asimilables a los informes periciales, no son del todo equiparables: "La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre (EDJ 2011/224294) , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (EDL 2000/77463) . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente" ( STS de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2560/2011 (EDJ 2012/269938) ". ( S.T.S de 31 de mayo de 2022 ROJ 2307/2022 ).

Hay que tener en cuenta que el mayor obstáculo que ha tenido en cuenta el referido informe para no mostrarse conforme con un cambio en la custodia ha sido el hecho de que el menor vive en la actualidad con la madre en la localidad de Andújar, viviendo el padre en la localidad de Bailén.

Pues bien, el traslado de domicilio del menor se produjo a consecuencia de la ruptura de la pareja en el año 2019, y ya cuando se confeccionó el anterior informe por el mismo Equipo Técnico, en Mayo de 2020, se exponía que para "afianzar el vínculo paternofilial y propiciar el proceso de adaptación del menor a un posible régimen de custodia compartida en el futuro se considera adecuado la ampliación del régimen de visitas".

Es decir el Equipo Técnico entendía que la mejor opción de futuro era el establecimiento de una guarda y custodia compartida, y ello no obstante y siendo el futuro previsto el presente, el mismo Equipo Técnico desaconseja la guarda y custodia compartida, entendiendo esta Sala que la razón primordial para ello no es otra que la distancia entre los domicilios de los progenitores.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha rechazado la guarda y custodia compartida en los supuestos que los domicilios de los progenitores aparecen a una distancia que hace inviable dicho régimen (así en la STS de 1 de marzo de 2016 ) para las ciudades de Cádiz y Granada, y en la STS de 21 de diciembre de 2016 para una distancia de 50 kilómetros entre los domicilios de los padres, si bien lo admite cuando se trate de una distancia que permite la ejecución de dicho régimen ( STS de 17 de febrero de 2017) . En el caso que nos ocupa la distancia entre las localidades de Andújar y de Bailén es de 25 Kilómetros, siendo la carretera que une ambas localidades una autovía, esto es, de antemano no se trataría de un desplazamiento peligroso, empleándose en el mismo aproximadamente una media hora, lo que no impediría la aplicación del régimen de custodia compartida.

En definitiva, dado que los informes psicológico y social, no son imperativos, ni condicionan las resoluciones judiciales, sino que han de ser valorados conforme a las normas de la sana crítica, como mantiene la doctrina jurisprudencial citada, consideramos, del examen conjunto de las pruebas practicadas, que lo procedente para salvar el interés superior del menor, es establecer el régimen de custodia compartida declarado en la instancia, desestimándose así el recurso interpuesto, debiéndose tener en cuenta asimismo que era la propia progenitora custodia la que ya manifestó en Mayo de 2020 que era muy importante para el menor mantener relaciones con su padre y la familia de éste, no habiendo mejor sistema para mantener estas relaciones, y para procurar el bienestar emocional del menor, que el de guarda y custodia compartida.

SEXTO.- Atendiendo a la especialidad de la materia, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.