Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL TORRES GARCÍA.
NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
PRIMERO.- Objeto del proceso.
La parte actora, Ascensores Zener S.L., ejercita una acción de responsabilidad individual frente al demandado D. Carlos Alberto en su condición de administrador de la mercantil Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L.
La actora basa su demanda en el artículo 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), donde se prevé una responsabilidad individual del administrador social y, en concreto, se imputa el incumplimiento de los deberes de diligencia en el ejercicio de su cargo, del deber de seguir un procedimiento de liquidación ordenado, del deber de depósito de las cuantas anuales, ya que la sociedad habría presentado las últimas cuentas anuales en el ejercicio 2.010, y omisión del deber legal de acordar la disolución y liquidación de la sociedad. Todo ello, sostiene, ha causado un perjuicio en el patrimonio de la sociedad demandante, ya que existiendo un crédito a su favor por importe de 46.945,67 euros más intereses, derivado de una factura de 30 de septiembre de 2.009, su cobro se habría visto frustrada, dejándose posteriormente a la sociedad sin actividad y sin patrimonio, lo cual impediría cumplir con sus obligaciones contraídas.
El demandado D. Carlos Alberto se opuso a las pretensiones de adverso alegando la prescripción de la acción ejercitada contra él. En cuanto al fondo, considera que no concurren los requisitos legales para derivar responsabilidad frente al demandado por ausencia de nexo causal solicitando la desestimación de la demanda.
La sentencia de instancia estima la demanda frente al demandado con imposición de costas. Así, desestima la excepción de prescripción afirmando que; "(...) los hechos conocidos por el demandante dimanan de fecha 21 de septiembre de 2.017, fecha en la que el registro de venta a plazos certifica que el bien embargado a la sociedad adminstrada por el demandante ya no era de titularidad de la misma, documento 6 de la demanda, cuando ya había iniciado el proceso monitorio objeto de reclamación de la actora.". Además en cuanto al fondo de la cuestión, la sentencia de instancia concluye de una forma poco profusa, que en la litis concurre de responsabilidad individual del administrador, al estimar acreditados conforme a la documental, un comportamiento activo del administrador, por culpa penal del mismo, causando un daño al acreedor, así como un nexo causal, que no puede llevar, sino a la viabilidad de la acción de responsabilidad individual.
SEGUNDO. Motivos de apelación.
La sentencia es recurrida por el demandado en base a dos motivos de apelación:
1º) Invoca error en la apreciación de la prescripción de la acción de responsabilidad contra el administrador social por aplicación del plazo de 4 años, previsto en el art 241 bis de la LSC, por cuanto el dies a quo debe computarse desde el día en que la acción se ha podido ejercitar, situándolo en el día 24 de diciembre de 2.014, al ser la fecha en la que se publicó la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre. Por ello considera que el día inicial del cómputo no puede fijarse en el día 21 de septiembre de 2.017, cuando fue denegada la inscripción de embargo del vehículo del que era titular la sociedad admnistrada por el demandado, de cuyo cargo no ha cesado, ya que considera que la demandante conocía antes del 24 de diciembre de 2.014, la marcha de la sociedad así como el estado económico financiero.
2º) Aduce un doble error del Juez a quo, al entender que al contrario de lo estimado en la sentencia de instancia, no se ha producido un daño al acreedor consistente en una lesión directa a su patrimonio, al igual que considera, que no existe relación de causalidad entre la conducta del administrador por la insolvencia punible y el daño en el patrimonio del acreedro demandante.
La parte demandante se opone al recurso de apelación planteado de adverso y solicita su desestimación.
TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción de responsabilidad individual contra el administrador de la sociedad.
Respecto de la prescripción, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en su Sentencia de fecha de 8 de octubre de 2020 ( ECLI:ES:APB:2020:9508 ) señala:
"TERCERO. Sobre la prescripción de la acción dirigida contra el administrador de la sociedad. Legislación aplicable y dies a quo .
6. Resulta controvertido en la segunda instancia cuál es la normativa aplicable al caso de autos ( artículo 241bis LSC o 949 CCom ) así como cuál es el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de 4 años de la acción de responsabilidad de administradores ejercitada, tanto la prevista en el art. 367 LSC como la del 241 LSC . La parte recurrente considera que deberá tenerse en cuenta el plazo de 4 años previsto en la nueva norma introducida por la LSC y, por tanto, el plazo para la interposición de la acción empezaría en el momento en que la actora tuvo conocimiento de la frustración de su derecho de crédito.
7. El artículo 241 bis LSC , tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, establece lo siguiente: "Prescripción de las acciones de responsabilidad.- La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que se hubiera podido ejercitar".
8. El plazo de prescripción de cuatro años que establece el citado art. 241 bis LSC es el mismo que estipula el artículo 949 del Código de Comercio ("La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración") .
9. La diferencia entre los plazos de prescripción establecidos en ambas normas radica en el dies a quo del cómputo. Así, mientras que según la norma del Código de Comercio el plazo se inicia con el cese del administrador, en la norma de la LSC se establece la regla general del artículo 1.969 Código Civil de la actio nata . De tal suerte, tras la reforma de la LSC el plazo de prescripción con base en el artículo 241 bis es el mismo de cuatro años, pero ya no comenzará a contar desde el cese de los administradores sino desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción.
10. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, el artículo 241 bis LSC , rubricado Prescripción de las acciones de responsabilidad , es aplicable a la acción social de responsabilidad del artículo 238 LSC , a la acción individual del artículo 241 LSC y estimamos que también a la acción del artículo 367 LSC , dada la ausencia de una norma específica y por tratarse de una acción de responsabilidad contra los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones, esto es, de las obligaciones legalmente impuestas a los administradores conforme a los artículos 365 , 366 y 367 LSC . La cuestión ha sido abordada en nuestra sentencia núm. 251/2017, de 15 de junio ( ECLI:ES:APB:2017:4015 ), en la que acordamos entender que el régimen de responsabilidad prevista en el art. 241bis LSC es aplicable no solo a las acciones previstas en los art. 238, acción social, y 241 LSC , acción individual, sino también a la prevista en el art. 367 LSC .
11. En dicha resolución, ratificada en otras posteriores, entendimos que el nuevo régimen ha de aplicarse a aquellas acciones de responsabilidad respecto de las cuáles, a la fecha de la entrada en vigor de la norma (24 de diciembre de 2014) el cómputo de la prescripción no se hubiera iniciado, mediante el cese del administrador en su cargo.
12. Por lo tanto, en este caso, en el que consta que el administrador cesó el 16 de diciembre de 2014 (fecha de inscripción en el Registro Mercantil), el plazo ha de computarse de conformidad con la antigua norma, por lo que en el año 2019 cuando se interpone la demanda las acciones de responsabilidad frente al administrador, sea de hecho o de derecho, están prescritas por el transcurso del plazo de 4 años desde el cese."
En el mismo sentido, la misma Sección 15ª de la AP Barcelona, ha declarado en otras Sentencias :
"Sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción.
4. Consecuencia de ello es que conforme al art. 949 C. de C. no se habría iniciado el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas, toda vez que este precepto es de aplicación tanto a la acción individual de responsabilidad como frente a la responsabilidad derivada por no disolver en plazo la sociedad cuando existe causa para ello, al igual que lo es también el art. 241 bis LSC , al que seguidamente nos referiremos.
5. Así, partiendo de que el demandado sigue ostentando el cargo de administrador , una vez entró en vigor la Ley 31/2014 el 24 de diciembre de 2014, se establece una nueva forma de computar el plazo, ya que ahora se computa "desde el día en que la acción hubiera podido ejercitarse" según dispone el art. 241 bis LSC .
6. Entendemos que este es el régimen aplicable a este caso, ya que nunca entró en juego la aplicación del art. 949 C. de C., por no haber cesado el administrador en el cargo. Por ello, como dijimos en Sentencia nº 251/2017, de este mismo Tribunal , de 15 de junio, "a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción , queda sometida al nuevo día inicial del cómputo- día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el art. 241 bis LSC , el dies a quo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción ", por lo que constando un requerimiento de pago, remitido por la actora, de fecha 20 de diciembre de 2018, que interrumpiría el plazo de 4 años que entró en juego con la citada Ley 31/2014, tampoco cabe en este caso apreciar prescripción sobre ninguna de las dos acciones ejercitadas. En consecuencia, estimada la acción objetiva de responsabilidad del art. 367 LSC , no procede efectuar pronunciamiento sobre la acción individual de responsabilidad , al darse de esta forma satisfacción a las pretensiones del demandante"
" En definitiva, ese cambio normativo no se puede aplicar con efectos retroactivos sino únicamente para las conductas que surjan a partir de desde su entrada en vigor (24/12/2014) o bien, para conductas anteriores a su entrada en vigor (como es el caso ) pero que el plazo de prescripción no hubiera todavía empezado a correr, por ejemplo, porque el administrador no ha cesado todavía en su cargo a fecha 24/12/2014, lo que ocurre en el presente caso, en que el cese queda acreditado que tuvo lugar en fecha de 23/02/2016. En este último caso, el plazo para el ejercicio de esa acción se tendría que ajustar al nuevo marco normativo ( DT 4ª del CC y art. 1939 del citado cuerpo legal ). Sin embargo, aquellas acciones cuyo plazo de prescripción ya hubiera empezado a correr antes de la entrada en vigor de la ley 31/2014, que no es el presente caso , se sujetarán al antiguo régimen de prescripción y a la jurisprudencia existente entorno al mismo, esto es, al art. 949 del Coco el cual fijaba como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de 4 años desde que el/la administrador/a hubieran cesado en el cargo. "
En el mismo sentido, la SAP de Murcia de 15 de diciembre de 2.022, se añade que; " (...) el art 241 bis LSC introducido por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo es aplicable tanto a las acciones social e individual de responsabilidad como a la acción de responsabilidad objetiva por deudas sociales, pues esta última no es ejercitada, como se aclara en la audiencia previa
4. Sobre la aplicación del art 241 bis LSC a la acción de responsabilidad por deudas por no disolución nos hemos pronunciado en varias ocasiones en sentido opuesto al mantenido por la recurrente.
El precepto mantiene el plazo de cuatro años, pero ahora se computa no desde el cese, como el art 949Cco , sino " desde el día en que hubiera podido ejercitarse" , que es idéntica expresión a la contenida en el art 1969CC , que supone acoger el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2010 ). Este principio exige ( SSTS 13 enero de 2015 y 4 de junio de 2014 , entre otras)
"para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar"
5. La ausencia de norma transitoria en la Ley 31/2014 sobre el particular genera una nota de incertidumbre añadida. Ello nos obliga a acudir al Código Civil, que actúa como derecho transitorio común ( STS 16 de noviembre de 1988 ), que impone estar al art 1.939 del Código Civil (" La prescripción comenzaba antes del Código, se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuera puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo" ) así como a la Disposición Transitoria 4ª (" Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer , a lo dispuesto en este Código ") y al principio general del art 2 CC , según el cual las leyes no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario . A partir de este conjunto normativo podemos distinguir varias hipótesis respecto de la responsabilidad por hechos acaecidos antes de la Ley 31/2014:
a) si el administrador hubiera ya cesado antes de su entrada en vigor (que era el dies a quo del art 949 CCo ), prescribirá la acción (esté o no ejercitada judicialmente) a los cuatro años, a contar desde el cese de los administradores. Entre otras, SAP de Navarra, de 26 de junio de 2019
b) si el administrador no hubiera cesado a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, habría que discriminar a su vez dos supuestos:
1º) si los hechos que dan lugar a la acción eran ya conocidos a la entrada en vigor de la nueva ley, los cuatro años se computarán desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014, atendido al principio general de irretroactividad. Si no se tomara como "dies a quo" el de la entrada en vigor de la nueva norma y se acogiera como "dies a quo" el del conocimiento, se estaría aplicando retroactivamente el nuevo precepto, sin que tal aplicación retroactiva esté amparada por disposición expresa. Así lo apuntábamos en nuestra previa sentencia de 2 de junio 2016 y de igual modo, entre otras, SAP de Asturias de 24 de julio de 2019 , SAP de Alicante de 9 de julio de 2019 ; SAP de Barcelona, de 27 de septiembre de 2017 y SAP de Madrid, de 21 de septiembre de 2018
2º) si los hechos que dan lugar a la acción no eran conocidos a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, los cuatro años se computarán desde el conocimiento del hecho, según la nueva Ley. Así lo apuntábamos en nuestra previa sentencia de 2 de junio 2016 ."
En el caso concreto, el administrador demandado no ha cesado en el cargo a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, siendo un hecho no controvertido, con lo cual, no hay problema alguno en computar los cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014, siempre que los hechos que dan lugar a la acción fueran ya conocidos a la entrada en vigor de la nueva ley. En nuestro caso, el Juez a quo acoge la tesis mantenida por la actora, ya que desestima la excepción de prescripción, afirmando que los hechos conocidos por el demandante, se produjeron el día 21 de septiembre de 2.017, siendo la fecha en la que el registro de venta a plazos certifica que el bien embargado a la sociedad administrada por el demandante ya no era de titularidad de la misma, una vez que se inició el proceso monitorio objeto de reclamación de la actora .
Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, procede estimar la excepción de prescripción planteada por la demandada, ya que esta sala considera que nos encontramos ante una acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, puesto que la deuda es anterior al día 24 de diciembre de 2.014 (fecha en la que se publicó la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre). Además la causa de disolución ya existía entonces, habiendo admitido la demanda, que durante la tramitación de la ejecución que se siguió tras el proceso monitorio instado por la actora, la sociedad se encontraba sin actividad, dictándose Decreto de embargo el 19 de mayo de 2.014, en el que tan solo se pudo embargar una furgoneta Fiat Ducato, matrícula ....-CYX. Con lo cual, teniendo en cuenta que las últimas cuentas depositadas corresponden al ejercicio del año 2.010, y que se conoció durante la tramitación de la ejecución, que la sociedad se encontraba sin actividad, el incumpliendo del administrador en su obligación de instar la ordenada disolución, fue previo al de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (24 de diciembre de 2014). Por tanto, habiéndose presentado la demanda con fecha de 22 de octubre de 2019, y no constando reclamación extrajudicial previa dirigida frente al aquí demandado, procede estimar la excepción y , en consecuencia, ya no procede entrar a conocer del fondo del asunto.
CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la demandante, sin la imposición de las costas causadas por de dicho recurso en ésta alzada a ninguna de las partes, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
